Kursangebot | Grundkurs BGB AT II | Duldungs- und Anscheinsvollmacht

BGB Allgemeiner Teil 2

Duldungs- und Anscheinsvollmacht

6. Duldungs- und Anscheinsvollmacht

132

Die Rechtsscheinstatbestände der §§ 170 ff. und des HGB hat man als unzureichend empfunden, da es weitere Rechtsscheinsmomente geben kann, die nicht unter die gesetzlichen Tatbestände fallen. Deshalb haben sich zwei weitere ungeschriebene Rechtsscheinstatbestände herausgebildet, die heute gewohnheitsrechtlich anerkannt sind:

Palandt-Ellenberger § 172 Rn. 7; etwas anders MüKo-Schramm § 167 Rn. 56: „verbindliches Richterrecht“.

die Duldungs- und die Anscheinsvollmacht.

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Als außerhalb des Gesetzes entwickeltes Gewohnheitsrecht dürfen die Regeln der Duldungs- und Anscheinsvollmacht nicht in Widerspruch zu den Tatbeständen der gesetzlichen Vertretungsmacht und zu den gesetzlich geregelten Rechtsscheinstatbeständen treten.

BGH NJW 1997, 312 ff. unter Ziff. II 4; Palandt-Ellenberger Einleitung Rn. 22; Faust BGB AT § 26 Rn. 34.

Gewohnheitsrecht kann das geschriebene Recht, hier die gesetzlichen Vertretungsregeln, nicht korrigieren.

Beispiel

Legt der als Vertreter des A handelnde V bei Vertragsschlüssen mit B wiederholt die Kopie einer Vollmachtsurkunde vor, genügt das für die Anwendung von §§ 172, 173 nicht. Danach muss ja jedes Mal die Originalurkunde vorgelegt werden. Allein wegen der wiederholten Vorlage der Kopie darf deshalb auch keine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht begründet werden.

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Liegen die Voraussetzungen der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vor, muss sich der Vertretene so behandeln lassen, als hätte er eine Vollmacht entsprechend dem gesetzten Rechtsschein erteilt.

Palandt-Ellenberger § 172 Rn. 10.

Beim Einstieg in die Prüfung der Duldungs- und Anscheinsvollmacht sollten Sie direkt offenlegen, dass Sie nun ungeschriebene, aber gewohnheitsrechtlich anerkannte Tatbestände prüfen. Dies könnte wie folgt geschehen:

„(…) V handelte bei Abschluss des Vertrages mit A folglich ohne Vertretungsmacht. Möglicherweise muss sich der B aber gegenüber dem A nach den gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätzen der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht so behandeln lassen, als habe er dem V eine Vollmacht für den Vertragsschluss erteilt. Das setzt voraus …“

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Die ungeschriebenen „Tatbestandsmerkmale“ der Duldungs- und Anscheinsvollmacht lassen sich weitgehend zusammenfassen.

a) Auftreten als bevollmächtigter Vertreter („Rechtsscheinstatbestand“)

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Duldungs- und Anscheinsvollmacht knüpfen an ein Verhalten des Vertreters an, aus dem der Dritte redlicherweise den Schluss ziehen kann, der Vertretene habe ihm Vollmacht erteilt.

Im Falle der analogen Anwendung der Vertretungsregeln wegen Handelns unter fremden Namen ist das Verhalten des Namensträgers maßgeblich (siehe Rn. 32Übungsfall Nr. 1).

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Ein einmaliges Auftreten als Vertreter genügt in der Regel nicht, da § 179 andernfalls weitgehend leer liefe. Ein beachtlicher und schutzwürdiger Rechtsscheinstatbestand kann erst dann entstehen, wenn der Vertreter in mehreren Fällen und über einen längeren Zeitraum so im Namen des Vertretenen auftritt, als sei er mit ausreichender Vollmacht für das jeweilige Rechtsgeschäft ausgestattet.

BGH Urt. v. 11.5.2011 (AZ: VIII ZR 289/09) unter Tz. 12 ff. = BGHZ 189, 346 ff. = NJW 2011, 2421 ff.; Urt. v. 16.3.2006 (AZ: III ZR 152/05) unter Ziff. II 2b bb = BGHZ 166, 169 ff. = NJW 2006, 1971 ff. (zur Anscheinsvollmacht) und Urt. v. 21.6.2005 (Az: XI ZR 88/04) unter Ziff. II 2b bb = NJW 2005, 2985.

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Die Duldungs- und Anscheinsvollmacht als Rechtsscheinstatbestand kommt nur dann in Betracht, wenn die Annahme des Dritten tatsächlich falsch ist. Im konkreten Fall darf der Vertreter also bei Vornahme des Rechtsgeschäfts gar keine oder nur eine unzureichende Vertretungsmacht gehabt haben. Wie in den Fällen der §§ 170 ff. genügt es, wenn die Vollmacht nie erteilt, anfänglich nichtig oder nachträglich erloschen ist.

Urteil des BGH vom 21.6.2005 (Az: XI ZR 88/04) unter Ziff. II 2b aa = NJW 2005, 2985.

139

Probleme kann in diesem Zusammenhang die Abgrenzung zwischen Duldungsvollmacht und konkludenter Bevollmächtigung bereiten. Letztere ist vorrangig zu prüfen, da bei ausreichender Vollmacht durch konkludentes Handeln logischerweise kein Rechtsscheinstatbestand vorliegen kann.

Teilweise wird die Ansicht vertreten, sämtliche denkbaren Fälle der Duldungsvollmacht seien richtigerweise als konkludente Vollmachtserteilung zu bewerten.

Medicus/Petersen Bürgerliches Recht Rn. 100 f. m.w.N.

Dagegen spricht aber, dass die Wertung eines Verhaltens als konkludente Willenserklärung voraussetzt, dass ein Verhalten mit Erklärungswert vorliegt. Das schlichte Dulden des Vertretenen reicht dafür als Fall des „Schweigens“ im Innenverhältnis nicht aus.

Bork BGB AT Rn. 1549 ff. m.w.N.

Auch im Außenverhältnis wird in den Fällen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht keine konkludente Außenvollmacht erteilt, da es hier an einer Erklärung des Vertretenen ganz fehlt.

Außerdem wird vertreten, die Anscheinsvollmacht könne gar keine Rechtsscheinswirkungen wie eine tatsächliche Vollmacht herbeiführen. Vielmehr seien die Fälle als ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten zu werten (vgl. §§ 280, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2).

Medicus Allgemeiner Teil des BGB Rn. 971.

Sie sollten der ganz herrschenden Meinung folgen und den Streit im Gutachten nicht ausführlich vertiefen. In der Klausur müssen Sie bei der Prüfung ohnehin streng zwischen konkludent erteilter Vollmacht und Rechtsscheinsvollmacht unterscheiden. Da Sie dabei mit der tatsächlichen Vollmachtslage beginnen, werden Sie sich anhand des Falles für oder gegen eine konkludente Vollmacht entscheiden. Wenn Sie dann die Duldungs- oder Anscheinsvollmacht ansprechen, wird deutlich dass Sie der (herrschenden) Ansicht folgen, wonach zwischen konkludenter Vollmacht und Rechtsscheinsvollmacht zu unterscheiden ist und sowohl Duldungs- als auch Anscheinsvollmacht Wirkungen wie eine Vollmacht auslösen.

Beispiel

Rechtsanwälte A, B und C haben eine Sozietät (GbR) gegründet, über die sie Mandanten in strafrechtlichen Angelegenheiten beraten. Um die Kommunikation mit ihrem Vermieter V kümmerte sich in der Vergangenheit faktisch alleine der Makler M, da die Strafverteidiger mit derartigem „Zivilrechtskram“ möglichst nicht belastet werden wollen. Eine Vollmacht hat die Sozietät dem M trotz dessen mehrfacher Aufforderung nicht erteilt, sondern ihn immer wieder vertröstet. M ist wegen diverser Geschwindigkeitsüberschreitungen selbst Mandant der Sozietät und verhandelte deshalb aus Loyalität in der Vergangenheit mit V im Namen der Sozietät über die Anmietung weiterer Räume, Mietminderungen wegen Mängeln und Modernisierungsmaßnahmen. Eines Tages spricht V den M auf den Mietvertrag mit der Sozietät an, da er eine Mieterhöhung durchsetzen möchte. M erklärt sich namens der Sozietät mit der von V vorgeschlagenen Erhöhung einverstanden, da er sie für moderat und gerechtfertigt hält. Die Anwälte sind entsetzt, als sie von der Erhöhung erfahren und wollen dies nicht akzeptieren.

Die Frage besteht hier einzig darin, ob der zwischen V und der Sozietät bestehende Mietvertrag einvernehmlich geändert wurde, so dass eine Pflicht zur Zahlung des erhöhten Mietzinses besteht. Eine entsprechende Änderungsvereinbarung hat M im Namen der Sozietät mit V geschlossen. Die Sozietät ist analog § 124 HGB als Außen-GbR rechtsfähig.

Der Vertrag könnte aber nach § 177 unwirksam sein.

Eine ausdrückliche Vollmacht wurde dem M vor Einigung mit V nicht erteilt. In Betracht kommt hier aber eine konkludent erteilte Vollmacht zugunsten des M, die Sozietät in den Angelegenheiten des Mietvertrages mit V zu vertreten. Das bloße Dulden des bisherigen Verhaltens von M genügt dafür allerdings nicht. Schweigen als solches stellt keine Willenserklärung dar. In der Billigung der von M in der Vergangenheit geführten Geschäfte durch faktische Befolgung durch die Sozietät konnte M allenfalls eine Genehmigung der Einzelfälle nach § 177 erblicken, aber keine generelle Vollmachtserteilung. Dies gilt um so mehr, als die Aufforderungen des M nach Erteilung einer Vollmacht in der Vergangenheit ergebnislos gewesen waren.

Möglicherweise muss sich die Sozietät aber nach den gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätzen der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht gegenüber V so behandeln lassen, als habe sie den M für den Abschluss der Änderungsvereinbarung Vollmacht erteilt. Versuchen Sie, den Fall nun selbständig anhand der nachfolgend erläuterten weiteren Tatbestandsmerkmale zu lösen.

b) Alternativ: Rechtsschein auch aus anderen Gründen („Rechtsscheinstatbestand“)

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Der Rechtsscheinstatbestand muss sich nicht zwingend alleine aus einem mehrmaligen Auftreten des Vertreters ergeben. Es genügen auch andere besondere Umstände, die den berechtigten Schluss auf eine bestehende Vollmacht des handelnden Vertreters zulassen.

Palandt-Ellenberger § 172 Rn. 9; Faust BGB AT § 26 Rn. 34.

Dabei geht es um eine wertende Betrachtung und letztlich um die Frage, ob es dem Vertretenen wegen widersprüchlichen Verhaltens nach dem Gebot von Treu und Glauben verwehrt sein muss, sich auf die tatsächlich fehlende Vollmacht zu berufen.

Beispiel

Rechtsanwälte A und B sind Gesellschafter einer gemeinsamen Sozietät (GbR), die unter dem Namen „Rechtsanwälte A & Kollegen“ auftritt. Sie kooperieren mit dem auf Steuerrecht spezialisierten Rechtsanwalt C, der eine eigene Kanzlei betreibt. Um ihre Mandatsakquisitionen zu fördern und ein besseres Bild nach außen abzugeben, benutzen sie Briefbögen und Visitenkarten, die A, B und C als Partner der Kanzlei „Rechtsanwälte A & Kollegen“ ausweisen. Intern haben sie die rechtliche Trennung beider Kanzleien und im Hinblick auf den gemeinschaftlichen Auftritt umfangreiche Haftungsfreistellungen vereinbart. Als C bei der Bearbeitung des ersten Mandats des neu gewonnenen Mandanten M eine Pflichtverletzung begeht, verlangt M Schadensersatz von der Sozietät aus § 280 Abs. 1. A und B weisen M darauf hin, dass die Kanzleien „getrennt liefen“ und M sich allein an den C halten müsse.

Dies ist falsch, da M bei Abschluss des Vertrages im Zweifel die ganze, sich ihm als einheitliche Gesellschaft gegenüber tretende Sozietät verpflichten wollte und das Auftreten des C nach den Umständen, namentlich der Gestaltung der Visitenkarten und des Briefkopfes, als Handeln im Namen der Sozietät verstehen musste. Die Sozietät kann analog § 124 HGB selbst Träger eigener Rechte und Pflichten und deshalb Partei eines Vertrages mit M sein. Der Vertrag mit der Sozietät ist auch nicht nach § 177 unwirksam. Vielmehr wurde durch Aufnahme des C als scheinbaren Gesellschafter auf Visitenkarten und Briefbögen bewusst der Rechtsschein einer bestehenden Gesellschaft auch mit ihm gesetzt. Wenn A und B den Vorteil eines solchen Auftretens nutzen wollen, müssen sie sich auch an dem im Einzelfall bewusst geschaffenen Vertrauen Dritter, hier des M, festhalten lassen. Die Sozietät wurde folglich von C nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht wirksam vertreten.

Urteil des BGH vom 3.5.2007 (Az: IX ZR 218/05) unter Tz. 20 = NJW 2007, 2490 f.

c) Verantwortlichkeit des Vertretenen für rechtsscheinbegründendes Vertreterhandeln („Zurechenbarkeit“)

141

Bei der Zurechnung des Vertreterhandelns unterscheiden sich Duldungs- und Anscheinsvollmacht voneinander.

aa) Duldungsvollmacht

142

Bei der Duldungsvollmacht rechtfertigt sich die Zurechnung des Vertreterhandelns daraus, dass der Vertretene das vollmachtlose Handeln des Vertreters kannte und nicht dagegen eingeschritten ist, obgleich ihm das möglich gewesen wäre.

St. Rspr., z.B. Urteile des BGH vom 10.1.2007 (Az: VIII ZR 380/04) unter Tz. 19 = NJW 2007, 987 und vom 21.6.2005 (Az: XI ZR 88/04) unter Ziff. II 2b aa = NJW 2005, 2985, Palandt-Ellenberger § 172 Rn. 8.

Bei analoger Anwendung der Vertretungsregeln wegen Handelns unter fremden Namen ist auf das Verhalten des Namensträgers abzustellen.

Siehe Rn. 32Übungsfall Nr. 1.

Eine Duldungsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist.

BGH Urt. v. 11.5.2011 (AZ: VIII ZR 289/09) unter Tz. 15 = BGHZ 189, 346 ff. = NJW 2011, 2421 ff.; Urt.v. 10.1.2007 (Az: VIII ZR 380/04) unter Tz. 19 = NJW 2007, 987.

143

Ist der Vertretene nicht voll geschäftsfähig, ist dabei auf die Kenntnis und das Dulden des gesetzlichen Vertreters abzustellen. Andernfalls würde der Schutzzweck der §§ 104 ff. umgangen.

Palandt-Ellenberger § 172 Rn. 9; Faust JUS 2011, 1027 (Urteilsanmerkung).

Wird der nicht voll geschäftsfähige Vertretene gesetzlich – etwa der Minderjährige durch seine Eltern nach §§ 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1 – durch mehrere Vertreter gemeinschaftlich vertreten, würde nach dem Rechtsgedanken des § 1629 Abs. 1 S. 2 eigentlich die Kenntnis eines Vertreters genügen. Da aber das unterlassene Einschreiten einen gemeinsamen Beschluss erfordert, scheidet eine Duldungsvollmacht aus, wenn einer der gemeinschaftlichen Vertreter das vollmachtlose Handeln des Untervertreters nicht kannte.

Palandt-Ellenberger § 172 Rn. 13.

Gleiches gilt im Falle gemeinschaftlicher Vertretung juristischer Personen oder rechtsfähiger Personenvereinigungen.

BGH NJW 1988, 1199 f. unter Ziff. 1a.

Das erscheint vielleicht kompliziert, ist aber ganz einfach: Überlegen Sie immer, ob durch die „wissende“ Person dem (Unter-) Vertreter auch allein eine ausdrückliche Vollmacht hätte erteilt werden können. Bei gemeinschaftlicher Vertretung ist ein Vertreter allein aber nicht berechtigt, Vollmacht zu erteilen!

Beispiel

Nehmen wir wieder den Fall unserer Strafverteidiger A, B und C unter Rn. 139, die eine Sozietät gegründet haben und den M in ihrem Namen als Vertreter gegenüber ihrem Vermieter V auftreten lassen. Wäre vor Abschluss der Änderungsvereinbarung zum Mietvertrag durch den M der D als neuer Partner in die Sozietät eingetreten, würde die Sozietät nach §§ 709, 714 ab dann im Zweifel durch die Gesellschafter A, B, C und D vertreten. Wenn D von den Verhaltensweisen des M keine Kenntnis hatte, kommt weder eine Duldungs- noch eine Anscheinsvollmacht zum Nachteil der Sozietät in Betracht.

144

Die Kenntnis des Vertretenen muss sich nicht nur auf das rechtsscheinbegründende Vertreterhandeln, sondern auch auf die Tatsache der Vollmachtlosigkeit beziehen.

BGH Urt. v. 21.6.2005 (Az: XI ZR 88/04) unter Ziff. II 2b aa = NJW 2005, 2985.

Beispiel

Die V Treuhand GmbH bietet dem A an, für ihn eine Eigentumswohnung als Kapitalanlage zu erwerben, wobei sie sich um alle Vertragsschlüsse einschließlich der Verträge zur Finanzierung des Kaufvertrages kümmern will. A ist einverstanden und schließt den Vertrag unter gleichzeitiger Vollmachtserteilung formgerecht mit V. Die der V erteilte Vollmacht des A war jedoch nach § 134 wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz nichtig.

Inzwischen st. Rspr. des BGH, vgl. Urt. v. 21.6.2005 (Az: XI ZR 88/04) unter Ziff. II 2b = NJW 2005, 2985.

Agiert die V mit Wissen des A als seine Vertreterin, scheidet eine Duldungsvollmacht aus, wenn der A nicht wusste, dass die Vollmacht unwirksam ist. Ihm kann dann ja nicht vorgeworfen werden, das – seiner Ansicht nach ja korrekte und vertragsgemäße – Handeln der V unterbunden zu haben. In Betracht kommt dann aber – ggf. neben §§ 171, 172, 173 – eine Anscheinsvollmacht, dazu sogleich.

bb) Anscheinsvollmacht

145

Bei der Anscheinsvollmacht kennt der Vertretene bzw. sein gesetzlicher Vertreter das vollmachtlose Handeln des Vertreters nicht. Man macht ihm aber zum Vorwurf, dass er es kennen musste (vgl. § 122 Abs. 2) und bei pflichtgemäßer Kenntnis hätte unterbinden können.

BGH Urt. v. 16.3.2006 (Az: III ZR 152/05) unter Ziff. II 2b bb = BGHZ 166, 169 ff. = NJW 2006, 1971 ff.

Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bemerken und verhindern können, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftsgegner das dadurch ermöglichte Vertreterhandeln nach Treu und Glauben dahin versteht und verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist.

BGH Urt. v. 10.1.2007 (Az: VIII ZR 380/04) unter Tz. 25 = NJW 2007, 987.

Beispiel

Im vorigen Beispiel kommt eine Anscheinsvollmacht des A in Betracht, wenn der A die Nichtigkeit der Vollmacht bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen müssen. Dabei hat er die höchstrichterliche Rechtsprechung zu beachten und ggf. Rechtsrat einzuholen.

Palandt-Ellenberger § 276 Rn. 22.

Hat er dabei Berater eingeschaltet, werden ihm deren Fehleinschätzungen nach § 278 zugerechnet, wenn zu diesem Zeitpunkt bereits eine Vertragsanbahnung und damit ein Schuldverhältnis zu V gem. §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 bestand.

d) Gutgläubigkeit des Dritten bei Vornahme des Rechtsgeschäfts mit dem Vertreter, § 173 analog („schutzwürdiges Vertrauen“)

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Schließlich kommen die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht nur zur Anwendung, wenn der Dritte auf die Vertretungsmacht des Vertreters vertraut hat und in diesem Vertrauen schutzwürdig ist. Als Maßstab wendet man § 173 analog an, so dass dem Dritten positive Kenntnis und fahrlässige Unkenntnis wegen bestehender Verdachtsmomente schaden.

Palandt-Ellenberger § 172 Rn. 9 und 15; Faust BGB AT § 26 Rn. 37.

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