Kursangebot | Grundkurs BGB AT II | Allgemeine Wirksamkeitshindernisse von Rechtsgeschäften - Verletzung eines gesetzlichen Formgebots, § 125 S. 1

BGB Allgemeiner Teil 2

Allgemeine Wirksamkeitshindernisse von Rechtsgeschäften - Verletzung eines gesetzlichen Formgebots, § 125 S. 1

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A. Verletzung eines gesetzlichen Formgebots, § 125 S. 1

 

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Video: Rechtsgeschäfte: Form & Folgen der Verletzung

Rechtsgeschäfte: Form & Folgen der Verletzung lernen ➤ Mit JURACADEMY ➔ BGB Allgemeiner Teil 2 JETZT ONLINE LERNEN!

Bei den nun folgenden allgemeinen Wirksamkeitshindernissen handelt es sich um diejenigen Wirksamkeitsvoraussetzungen, deren Fehlen die endgültige Unwirksamkeit (= Nichtigkeit) des vorgenommenen Rechtsgeschäfts besiegeln. Das Rechtsgeschäft ist dann von Anfang an nichtig.

Diese Nichtigkeitsgründe gelten sowohl für einseitige Rechtsgeschäfte als auch für Verträge.

In der Klausur sind die Nichtigkeitsgründe im Zweifel wegen ihres endgültigen Charakters nach den erörterten Wirksamkeitserfordernissen aus §§ 107, 108 sowie §§ 164, 177 zu prüfen. Das empfiehlt sich auch deshalb, weil einige Wirksamkeitshindernisse Heilungsmöglichkeiten vorsehen, die aber nicht greifen können, wenn das Rechtsgeschäft aus anderen Gründen schwebend unwirksam ist.

Liegt ein Nichtigkeitsgrund unproblematisch vor, kann er selbstverständlich „vorgezogen“ werden, da eine schwebende Unwirksamkeit dann von vorneherein ausgeschlossen ist. Auf das Vorliegen eines Wirksamkeitserfordernisses kommt es nicht mehr an. Hat also beispielsweise ein Vertreter ohne Vertretungsmacht einen formnichtigen Vertrag geschlossen, kann eine Genehmigung des Vertretenen gem. § 177 Abs. 1 an dieser Nichtigkeit nichts mehr ändern.

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Nichtigkeit nach S_178/Buch_1/Abschn_3/Titel_2/§_125/Satz_1§ 125 S. 1

 

[Anknüpfungspunkt im Gutachten: Vertragsschluss oder einseitige Willenserklärung]

 

I.

Gesetzliches Formgebot für das geprüfte Rechtsgeschäft

 

 

 

Analoge Anwendung von Formvorschriften

Rn. 254

 

 

Keine vom Grundsatz der Nichtigkeit abweichende Rechtsfolgeanordnung

Rn. 205

II.

Tatsächliche Verletzung der gebotenen Form

 

 

1.

Maßgeblicher Zeitpunkt

 

 

 

a)

Empfangsbedürftige Willenserklärungen: Zugang

 

 

 

b)

Nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen: Abgabe

 

 

2.

Verletzung

 

 

 

 

Andeutungen in der Urkunde

Rn. 257 ff.

 

 

 

falsa demonstratio

Rn. 259 ff.

III.

Heilung

 

 

1.

Gesetzliche Heilungsmöglichkeit?

 

 

2.

Heilungstatbestand erfüllt?

 

IV.

Berufung auf ermittelte Nichtigkeitsfolge ausnahmsweise treuwidrig (§ 242)?

 

I. Gesetzliche Formgebote

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Für den objektiven Tatbestand der Willenserklärung genügt jedes Verhalten, das einen konkreten Rechtsfolgenwillen erkennen lässt. Eine besondere Form ist dabei grundsätzlich nicht einzuhalten. Es gilt im Interesse der Leichtigkeit des Rechtsverkehrs der Grundsatz der Formfreiheit.

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Das Gesetz ordnet aber in einer Vielzahl von Fällen den Formzwang für bestimmte Rechtsgeschäfte an und schränkt damit den Grundsatz der Formfreiheit ein. Die vorgeschriebene Form ist dann Voraussetzung für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, wie sich aus § 125 S. 1 ergibt.

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Die Beschränkung der Formfreiheit kann sich auf einseitige Rechtsgeschäfte (z.B. §§ 568, 623) oder auf mehrseitige Rechtsgeschäfte, insbesondere Verträge beziehen. Bei den Verträgen kann nur eine Erklärung (z.B. §§ 518, 766) oder der ganze Vertragsschluss, also alle Erklärungen, formgebunden sein (z.B. § 311b Abs. 1 S. 1).

1. Grundsatz der Nichtigkeit

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Bei Nichtbeachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Form ist das Rechtsgeschäft nach dem Grundsatz des § 125 S. 1 nichtig.

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Der Einstieg in das Thema „Nichtigkeit wegen Verletzung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form erfolgt über § 125 S. 1 (bzw. § 494 Abs. 1, ggf. i.V.m. § 507), da diese Vorschrift als Rechtsfolge die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vorsieht.

In der Prüfung könnte der Einstiegssatz in die Formfrage beispielsweise lauten: „Die Kündigung des A“ (oder: „Der zwischen A und B geschlossene Bürgschaftsvertrag“) könnte jedoch gem. § 125 S. 1 nichtig sein. Dies setzt voraus, dass …“

2. Sonderfall: Unwirksamkeit einer Befristung

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In einigen Fällen regelt das Gesetz die Folge eines Schriftformverstoßes abweichend von § 125 S. 1.

Beispiel

Nach § 550 bedarf ein auf mehr als ein Jahr befristeter Mietvertrag der Schriftform. Wahrt er sie nicht, ist er aber nicht nach § 125 S. 1 insgesamt nichtig. Unwirksam ist vielmehr nur die Vereinbarung über die Befristung, so dass er auf unbestimmte Zeit läuft. Der „Witz“ dieser Regelung besteht darin, dass der Vertrag dann von beiden Parteien ordentlich gekündigt werden kann, allerdings frühestens zum Ablauf eines Jahres, § 550 S. 2. Bei wirksamer Befristung ist eine ordentliche Kündigung hingegen ausgeschlossen, vgl. § 542. Einen vergleichbaren Mechanismus finden wir im BGB in §§ 575 Abs. 1, 585a. Die Unwirksamkeit der Befristung eröffnet den Parteien also wieder das „normale“ ordentliche Kündigungsrecht und damit eine frühere Lösungsmöglichkeit als nach der Vereinbarung vorgesehen. Außerdem greifen besondere Kündigungsschutzregelungen, beim Wohnraummieter die §§ 573, 573c. Der Vermieter wird ihn also nicht so einfach wieder los.

Im Falle der Verletzung von besonderen Formvorschriften nach §§ 550, 575 Abs. 1, 585a handelt es sich also nicht um Wirksamkeitshindernisse des ganzen Vertrages. Diese Formvorschriften sind folglich nicht unter dem Gesichtspunkt „Nichtigkeit des Vertrages“, sondern unter dem Aspekt „unbestimmte Laufzeit“ insbesondere im Rahmen einer ordentlichen Kündigung zu prüfen, vgl. § 542 Abs. 1.

3. Heilung des Formmangels

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In einigen gesetzlichen Fällen ist die Möglichkeit der Heilung des Rechtsgeschäfts vorgesehen. Diesen Fällen ist gemeinsam, dass das Verpflichtungsgeschäft gemäß § 125 S. 1 bei Mängeln der Form zunächst nichtig ist. Die Heilung erfolgt dann durch einen weiteren Akt, nämlich die Durchführung des Erfüllungsgeschäfts. Die bewusste Vornahme der Erfüllung des zunächst formnichtigen Rechtsgeschäfts lässt die Warn- und Beweisfunktion des Formerfordernisses nachträglich entfallen.

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Wichtige Fälle der Heilung sind in § 311b Abs. 1 S. 2 für den Grundstückskaufvertrag, in § 494 Abs. 2 für den Verbraucherdarlehensvertrag, in § 518 Abs. 2 für die Schenkung und in § 766 S. 3 für die Bürgschaft normiert.

Beispiel

B erklärt seine Bereitschaft, sich für seinen Bruder A bei der G-Bank AG wegen dessen Schulden bei G zu verbürgen. Er teilt dies der G per Fax mit. G erklärt dankend die Annahme. Als B später von G in Anspruch genommen wird, zahlt er nur die Hälfte der Forderung.

Gem. § 766 S. 1 muss die Erklärung des Bürgen schriftlich im Sinne des § 126 abgegeben werden. Eine Ausnahme nach § 350 HGB liegt nach dem Sachverhalt nicht vor. Da die Form bei Zugang gewahrt sein muss, genügt das Fax mangels eigenhändiger Unterschrift auf der ausgedruckten Kopie der gesetzlichen Schriftform nicht. Die Bürgschaftserklärung des B wurde demnach formunwirksam erteilt, so dass der Vertrag zunächst gemäß § 125 S. 1 nichtig gewesen ist. Es könnte aber eine Heilung gemäß § 766 S. 3 eingetreten sein. B zahlt hier die Hälfte der Forderung der G. In dieser Höhe hat er die Hauptverbindlichkeit erfüllt und in dieser Höhe ist auch Heilung des ursprünglich formnichtigen Bürgschaftsvertrages eingetreten. Es ist aber auf den genauen Wortlaut der Vorschrift zu achten. „Soweit“ meint, dass Heilung nur in Höhe der Erfüllung eintritt. Der Formmangel des Bürgschaftsvertrages ist also nur insoweit geheilt, wie er von B erfüllt wurde. Eine Forderung der G-Bank auf die noch fehlende Hälfte ist aber nicht wirksam begründet worden. Für diese noch fehlende Hälfte bleibt es bei der Formunwirksamkeit des Bürgschaftsvertrages. Im Ergebnis kann der B seine Leistung nicht zurückfordern. Umgekehrt hat die G keinen vertraglichen Anspruch auf weitere Zahlungen gegen B.

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Aus diesen gesetzlichen Beispielen lässt sich kein allgemeines Prinzip ableiten, nach dem die Erfüllung eines formbedürftigen Vertrages stets Heilung zur Folge hätte. Die gesetzlich normierten Fälle der Heilung sind abschließend und als Ausnahmevorschriften nicht analogiefähig.

Palandt-Ellenberger § 125 Rn. 13.

4. Treuwidrige Berufung auf den Formmangel

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In Fällen, in denen das Rechtsgeschäft wegen Formmangels gemäß § 125 S. 1 nichtig und auch keine Heilung gemäß einer Spezialvorschrift eingetreten ist, kann es einer Partei im Einzelfall dennoch verwehrt sein, sich auf den Formmangel zu berufen. Eine Durchbrechung des Formzwangs kann sich im Einzelfall aus dem Prinzip von Treu und Glauben, § 242, wegen Rechtsmissbrauchs ergeben.

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In diesen Fällen wird das Rechtsgeschäft nach § 242 so behandelt, als sei es formwirksam vorgenommen worden. Faktisch kommt es bei dieser Vorgehensweise zu einer Nichtanwendung der Formvorschriften. Dies zeigt, dass eine Anwendung von § 242 in Fällen des Formmangels auf krasse Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss.

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Die Rechtsprechung fordert für eine Durchbrechung des Formzwanges durch den Grundsatz von Treu und Glauben, dass die Formnichtigkeit des vorgenommenen Rechtsgeschäfts zu einem schlechthin untragbare Ergebnis führen muss.

Z.B. BGH Urt. v. 16.7.2004 (Az: V ZR 222/03) unter Ziff. II 3b aa m.w.N. = NJW 2004, 3330.

Diese schlechthin untragbaren Ergebnisse werden in zwei Fallgruppen angenommen, nämlich bei wirtschaftlicher Existenzgefährdung einer Partei oder besonders schwerwiegender Treupflichtverletzung der Partei, die sich auf die Formverletzung beruft.

Beispiel

K erwirbt von der V GmbH durch notariell beurkundeten Vertrag ein Grundstück mit einem – von V noch zu errichtenden – Haus. Die Fertigstellung des Objekts verzögert sich und V gerät in finanzielle Schwierigkeiten. Eine Tochtergesellschaft der V, die T GmbH, einigt sich deshalb mit K und V per Briefwechsel, dass T den Vertrag „anstelle der V mit allen Rechten und Pflichten übernimmt.“ K erklärt sich bereit, als Finanzierungshilfe die Hälfte des Kaufpreises an T zu zahlen. Nachdem V Insolvenz angemeldet hat, verlangt K von T Erfüllung des Vertrages. T wendet ein, der Vertrag mit ihr sei nach § 125 S. 1 nichtig.

Der zwischen K, V und T geschlossene Vertrag ist nicht notariell beurkundet worden und verletzt deshalb das gesetzliche Formgebot aus § 311b Abs. 1 S. 1. Da mit dem Vertrag auch die Eigentumsverschaffungspflicht in Bezug auf das Grundstück neu bei T begründet werden sollte, unterlag er der Formvorschrift des § 311b Abs. 1 S. 1 und bedurfte zu seiner Wirksamkeit der notariellen Beurkundung.

BGH NJW 1996, 2503, 2504 unter Ziff. II 2 in einem ähnlichen Fall.

Der T ist hier jedoch die Berufung auf den Grundsatz der Formnichtigkeit nach § 125 S. 1 wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gem. § 242 verwehrt. K musste die Vertragsübernahme durch T als dringende „Sanierungsmaßnahme“ begreifen und hat sich deshalb unter Verzicht auf seine Ansprüche gegen V auf eine weitere Vertragsdurchführung mit T eingelassen. Außerdem ist K gegenüber T in Vorleistung getreten und hat einen Teil des Kaufpreises an die T ausgezahlt. Wenn T sich nun ohne ersichtlichen Grund allein wegen der fehlerhaften Form von den getroffenen Vereinbarungen löst, ist dies in hohem Maße treuwidrig. Die Berufung dient allein dem Zweck, sich von den vertraglich übernommenen Pflichten zu lösen, obwohl der K seinerseits in Vorleistung getreten ist.

Beispiel

Anders läge es, wenn K keinerlei Vorleistungen zu erbringen gehabt hätte. Niemandem ist es nach § 242 verwehrt, sich auch nach längerer Zeit auf die Formnichtigkeit eines Vertrages zu berufen.

Urteil des BGH vom 16.7.2004 (Az: V ZR 222/03) unter Ziff. II 3b m.w.N. = NJW 2004, 3330.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn derjenige, der sich auf den Formeinwand beruft, den Vertrag zunächst über längere Zeit unbeanstandet durchführte und einseitig davon profitiert hat.

Urteil des BGH vom 16.7.2004 (Az: V ZR 222/03) unter Ziff. II 3b m.w.N. = NJW 2004, 3330.

Für die Fallgruppe der „Treuepflichtverletzung“ können Sie sich folgende „Faustformel“ merken: Geht es demjenigen, der sich auf die Formnichtigkeit beruft, darum, sich eigenen vertraglichen Verpflichtungen zu entziehen, obwohl er selbst aus der unbeanstandete Durchführung des Vertrages erhebliche Vorteile erzielt hat, liegt in der Regel rechtsmissbräuchliches Verhalten vor.

III. Formzwecke

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Der gesetzliche Zwang der betroffenen Parteien zur Einhaltung einer bestimmten Form verfolgt bestimmte Zwecke. Welchen Zwecken eine Formvorschrift zu dienen bestimmt ist, bedarf stets der Auslegung der jeweiligen Norm. Sehen wir uns die einzelnen Formzwecke zunächst genauer an. Dies ist wichtig, weil Zweifelsfälle immer mit Blick auf die jeweiligen Formzwecke zu lösen sind. Damit beschäftigen wir uns dann im Anschluss.

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formzwecke

1. Informations-, Klarstellungs- und Beweisfunktion

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Jede Formvorschrift erfüllt zunächst eine Informations-, Klarstellungs- und Beweisfunktion. Durch die Einhaltung der Form wird ein Dokument geschaffen, das Aufschluss und Klarheit über die Vornahme und den Inhalt eines Geschäfts bieten soll.

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Die Einhaltung der Form dient häufig nicht nur dem Informations- bzw. Beweisbedürfnis der unmittelbar am Rechtsgeschäft beteiligten Personen. Auch Dritte – entweder Personen oder Behörden – haben in einigen Fällen ein durch die Formvorschrift geschütztes Interesse an der Kontrolle von Abschluss und Inhalt eines Geschäfts.

Beispiel

Die in § 550 (ggf. i.V.m. § 578) vorgesehene Schriftform für langfristig abgeschlossene Mietverträge schützt in erster Linie das Informationsinteresse des Erwerbers des Grundstücks, der über § 566 (ggf. i.V.m. § 578) in die Rechte und Pflichten des Mietvertrages eintritt.

BGHZ 136, 357 ff. unter Ziff. II 7 = NJW 1998, 58 ff.; Palandt-Weidenkaff § 550 Rn. 1.

2. Warnfunktion

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Wenn der Gesetzgeber eine über die (simple) Textform des § 126b hinausgehende Form vorschreibt, will er die formgebundene Partei zugleich vor einer übereilten und daher unüberlegten Bindung warnen. Eine solche Warnung ist in zwei Fällen typischerweise geboten:

Bei vielen Verträgen soll nur eine Partei zu einer Leistung verpflichtet werden. Diese Partei soll sich diese „Einseitigkeit“ daher genau überlegen. Sie bekommt schließlich keine Gegenleistung für ihren Leistungseinsatz.

Beispiel

Schenkungsversprechen bei Schenkungsvertrag (§ 518), Bürgenerklärung bei Bürgschaftsvertrag (§ 766, Ausnahme bei Kaufleuten: § 350 HGB), Schuldanerkenntnis und -versprechen (§§ 780, 781, Ausnahme bei Kaufleuten: § 350 HGB).

216

Andere Rechtsgeschäfte sind typischerweise von wesentlicher, wenn nicht gar existenzieller Bedeutung für eine oder alle beteiligten Personen. Auch diese Geschäfte sollen nicht unüberlegt vorgenommen werden können.

Beispiel

Grundstücksgeschäfte (§ 311b Abs. 1 S. 1), Kündigung von Wohnraummietverträgen (§ 568), Beendigung von Arbeitsverhältnissen (§ 623), Bürgenerklärung bei Bürgschaftsvertrag (§ 766).

3. Beratungsfunktion

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Bei besonders bedeutenden und rechtlich komplexen Rechtsgeschäften möchte der Gesetzgeber schließlich noch eine sachkundige Beratung der am Rechtsgeschäft beteiligten Personen gewährleisten. Diese Funktion soll ein Notar erfüllen und deshalb verlangt das Gesetz dann die notarielle Beurkundung des Rechtsgeschäfts.

Beispiel

Grundstücksgeschäfte (§ 311b Abs. 1 S. 1), Schenkungsversprechen bei Schenkungsvertrag (§ 518 – wegen möglicher steuer- und erbrechtlicher Konsequenzen), Eheverträge (§ 1410), Erbverträge (§ 2276 Abs. 1 S. 1).

1. „Ausdrückliche Form“

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Die erste Steigerung der förmlichen Anforderungen sieht das Gesetz dort vor, wo es eine „ausdrückliche“ Form verlangt, also Erklärungen ausschließt, deren Inhalt sich erst im Wege der Auslegung ermitteln lässt (z.B. Erklärungen durch „schlüssiges“ Handeln). Damit wird – in abgeschwächter Form – vor allem ein Klarstellungs- und Warnzweck verfolgt.

Medicus Allgemeiner Teil des BGB Rn. 335.

Beispiel

Verbindliche Vereinbarung einer Fremdwährungsschuld in § 244 Abs. 1; bestimmte Vereinbarungen zur Hinterlegung von Wertpapieren, § 700 Abs. 2; Erteilung von Prokura, § 48 Abs. 1 HGB.

2. Textform (§ 126b)

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Die Textform ist in § 126b n.F. geregelt. Sie verfolgt lediglich eine Klarstellungs- Beweis- und Informationsfunktion.

Faust BGB AT § 8 Rn. 2.

Beispiel

§ 312a Abs. 2 i.V.m. Art. 246 Abs. 3 S. 1 (Widerrufsbelehrung), 477 Abs. 2 (Garantieerklärung).

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Da die Erfordernisse der Textform am geringsten sind, kann sie analog § 126 Abs. 4 durch jede höhere Form wirksam ersetzt werden. Sie ist in den strengeren Formen sozusagen „enthalten“.

Palandt-Ellenberger § 126b Rn. 2.

Sehen wir uns nun die Formerfordernisse im Einzelnen an:

a) Lesbare Erklärung

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Um der Textform zu genügen, muss die Erklärung nach § 126b S. 1 „lesbar“ abgegeben sein. Eine Erklärung ist dann lesbar, wenn der Empfänger die Erklärung auf Papier oder wie auf Papier lesen kann, z.B. im Falle elektronischer Erklärungen wie E-Mails mittels eines Anzeigeprogrammes.

Palandt-Ellenberger § 126b Rn. 7.

b) Abgabe auf einem dauerhaften Datenträger

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§ 126b S. 1 verlangt weiter, dass die Erklärung auf einem „dauerhaften Datenträger“ abgegeben wird. Nach § 126b S. 2 ist ein dauerhafter Datenträger jedes Medium, das es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben.

Beispiel

Abgabe auf Papier als Original, per Fax, per E-Mail, SMS, USB-Stick, Speicherkarte oder CD-Rom.

Palandt-Ellenberger § 126b Rn. 7.

Demgegenüber wahrt beispielsweise die Widerrufsbelehrung auf einer Internetseite die Textform nicht. Sie ist zwar in Schriftzeichen abgefasst und lässt möglicherweise auch den Aussteller erkennen. Es fehlt aber in jedem Fall am Erfordernis der Möglichkeit einer dauerhaften Wiedergabe beim Empfänger. Die Daten sind nicht aus dem Monitorbild dauerhaft zu speichern, mit dem Ausschalten des Wiedergabegerätes verschwindet auch die Möglichkeit des Empfängers den Text zur Kenntnis zu nehmen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine tatsächliche Downloadmöglichkeit besteht.

Palandt-Ellenberger § 126b Rn. 7; MüKo-Einsele § 126b Rn. 9 f.

c) Nennung des Erklärenden

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Als weiteres Erfordernis des § 126b S. 1 muss die Person des Erklärenden genannt werden, wobei dies durch Unterschrift, Angaben im Briefkopf oder im Rahmen des Textes erfolgen kann.

Palandt-Ellenberger § 126b Rn. 4; Faust BGB AT § 8 Rn. 2.

Eine Bestimmbarkeit der Person aus Sicht des Empfängers genügt, da dem Beweiszweck insoweit (gerade noch) gedient ist. Je nach Einzelfall kann es ausreichend sein, wenn nur der Vorname oder Spitzname genannt werden.

Palandt-Ellenberger § 126b Rn. 4.

Erklärender ist im Falle der Vertretung der Stellvertreter, da er ja eine eigene Willenserklärung abgibt!

d) Erkennbarkeit des Erklärungsabschlusses

224

Schließlich ist auch nach der Neufassung des § 126b die Erkennbarkeit des Abschlusses der Erklärung notwendig. Dies wird zwar nach dem Wortlaut nicht mehr ausdrücklich verlangt. Da mit der Neufassung eine Änderung der bestehenden Rechtslage aber nicht beabsichtigt war, wird es als nun als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal angesehen.

Palandt-Ellenberger § 126 Rn. 7.

Als wesentlicher Unterschied zur Schriftform und zur elektronischen Form ist keine Unterschrift der Erklärung notwendig. Solange der Aussteller z.B. in der Kopfzeile erkennbar ist, braucht die Erklärung keinerlei Unterschrift zu tragen. Es genügt ein Gruß oder eine sonstige Abschlussformel.

Faust BGB AT § 8 Rn. 2.

3. Schriftform (§ 126)

225

Die Schriftform ist die wichtigste im Gesetz vorgesehene Formvorschrift. Ihre Anforderungen sind in § 126 geregelt. Neben einer (gesteigerten) Klarstellungs- und Beweisfunktion (vgl. § 416 ZPO) verfolgt der Gesetzgeber mit der Schriftform zugleich die Absicht, die formgebunde Partei zu warnen. Der Übereilungsschutz soll durch das Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift des Ausstellers unterhalb des auf einer Urkunde „schwarz auf weiß“ niedergelegten Rechtsgeschäfts erreicht werden („Überlege Dir genau, ob Du das alles wirklich unterschreiben und damit gelten lassen willst!“).

a) Eigenhändige Unterschrift des Ausstellers

226

Wesensmerkmal der Schriftform ist die eigenhändige Namensunterschrift des Ausstellers bzw. der Aussteller der formbedürftigen Erklärung(en).

Aussteller der Urkunde ist im Falle der Vertretung der Stellvertreter, da er ja eine eigene Willenserklärung abgibt!

227

Bei einem Vertrag müssen die Parteien gem. § 126 Abs. 2 S. 1 auf derselben Urkunde unterschreiben. Der Austausch einseitig unterzeichneter Vertragsurkunden reicht nur dann aus, wenn es sich dabei jeweils um eine identische Ausfertigung des Vertrages handelt, § 126 Abs. 2 S. 2.

228

Der Aussteller muss die Urkunde eigenhändig räumlich unterhalb der Erklärung unterschreiben. Eine „Überschrift“ oder seitliche „Nebenschrift“ genügen nicht.

BGHZ 113, 48 ff. unter Ziff. I 2a = NJW 1991, 487.

Räumlich unter der Überschrift befindliche Erklärungen genügen in aller Regel nicht der Schriftform.

229

„Unterschrift“ meint das eigenhändige Unterschreiben der Urkunde, die maschinelle Einfügung einer Unterschrift oder der Druck genügt dem Erfordernis der Schriftform nicht. Entscheidend ist weiter, dass die Person des Ausstellers anhand der Namensunterschrift eindeutig erkennbar ist (Identitäts- und Echtheitsfunktion der Unterschrift).

Beispiel

Die Verwendung des Vornamens allein genügt folglich nicht,

BGH Urt. v. 25.10.2002 (Az: V ZR 279/01) unter Ziff. II 5 = BGHZ 152, 255 ff. = BGH NJW 2003, 1120 f.

wohl aber die Unterschrift mit dem Nachnamen,

BGH Urt. v. 25.10.2002 (Az: V ZR 279/01) unter Ziff. II 5 = BGHZ 152, 255 ff. = BGH NJW 2003, 1120 f.

mit der Firma des Einzelkaufmanns (§ 17 HGB) oder mit einem tatsächlich gebrauchten Pseudonym (z.B. „Nena“).

Palandt-Ellenberger § 126 Rn. 10.

230

Eine vom Vertreter unterschriebene Urkunde genügt nur der Schriftform, wenn der Vertretungswille und die Person des bzw. der Vertretenen zumindest anhand der Urkunde eindeutig bestimmbar sind. Es dürfen sich aus der Urkunde keine Zweifel darüber ergeben, ob und wen der Aussteller vertreten wollte.

BGH Urt. v. 6.4.2005 (Az: XII ZR 132/03) unter Ziff. II 2 = NJW 2005, 2225 f.

Beispiel

In einer Mietvertragsurkunde über Büroräume heißt es, dass der auf 5 Jahre befristete Mietvertrag zwischen der A GmbH, „vertreten durch ihren Geschäftsführer A. Meier“, und der M & S OHG, „vertreten durch ihre beiden Gesellschafter B. Müller und C. Schulze“ geschlossen wird. Für die OHG tritt bei Vertragsschluss nur der alleinvertretungsberechtigte (vgl. § 125 Abs. 1 HGB) Müller auf und unterschreibt die Urkunde auf der für die OHG bestimmten Unterschriftszeile. Hier geht aus der Urkunde nicht klar hervor, ob Müller der alleinige Aussteller der Urkunde für die OHG ist oder ob auch Schulze am Vertragsschluss beteiligt war und daher als weiterer Vertreter die Unterschrift hätte leisten müssen. Es stellt sich also die Frage, ob Schulzes Unterschrift noch fehlt. Gem. §§ 550, 578 ist die Befristung mangels Formwahrung unwirksam, so dass der Mietvertrag auf unbestimmte Zeit läuft.

BGH Urt. v. 16.7.2003 (Az: XII ZR 65/02) unter Ziff. 3 = NJW 2003, 3053.

231

§ 126 schreibt keine zeitliche Reihenfolge zwischen Fertigstellung der Urkunde und der Unterschriftsleistung vor. Im Grundsatz genügt daher die vorab „blanko“ geleistete Unterschrift dem Schriftformerfordernis des § 126. Natürlich muss die Urkunde später um den Inhalt vervollständigt werden – sonst hätte die Urkunde ja keinen Erklärungswert. Auf die mit der Blankounterschrift verbundenen Gefahren kommen wir sogleich zurück.

b) Einheitliche Urkunde

232

Das der Schriftform unterworfene Rechtsgeschäft muss in einer „Urkunde“ niedergelegt sein. Der Begriff der Urkunde wird in § 126 nicht definiert, sondern vorausgesetzt. Die Rechtsprechung hat das Merkmal der Urkunde näher ausgestaltet.

aa) Schriftlichkeit

233

Die Urkunde über das Rechtsgeschäft muss schriftlich abgefasst sein.

Palandt-Ellenberger § 126 Rn. 2.

Dies wird in der Regel durch Druck, Vervielfältigung oder handschriftliche Verfassung der Urkunde geschehen, wobei es nach § 126 überhaupt nicht auf die Person des „Herstellers“ ankommt (Erklärender selbst, Sekretärin, Druckerei, etc.). Für die Formfrage spielt es nach § 126 auch keine Rolle, in welcher Sprache das Rechtsgeschäft verfasst ist.

Palandt-Ellenberger § 126 Rn. 2.

bb) Einheitlichkeit

234

Ein schriftlich vorzunehmendes Rechtsgeschäft passt selten auf nur ein Blatt Papier. § 126 verlangt aber, dass „die Urkunde“ unterzeichnet wird. Wo ist die Unterschrift also zu setzen, wenn das Rechtsgeschäft auf mehreren Blättern niedergelegt ist? Wie müssen die Blätter miteinander verbunden sein?

235

Um sich in der hierzu ergangenen Rechtsprechung des BGH zurechtzufinden, muss man gedanklich zwischen der „Zusammenfügung“ und „Beifügung“ von Dokumenten unterscheiden.

(1) „Zusammenfügung“ mehrerer Blätter zu einer Urkunde

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Wenn eine als gedankliche Einheit abgegebene Erklärung auf mehr als einem Blatt schriftlich niedergelegt ist, stellt die körperliche Verbindung der einzelnen Bestandteile (sprich: Blätter) eine „Zusammenfügung“ dar, nicht aber eine „Beifügung“ eines Schriftstücks zu einem anderen Schriftstück.

BGHZ 136, 357 ff. unter Ziff. II 1 ff. = NJW 1998, 58 ff.

Beispiel

Eine Bürgschaftsurkunde besteht aus vier Seiten. Wie müssen diese „zusammengefügt“ werden? Wo muss der Bürge unterschreiben?

237

Die Frage nach der Art der Verbindung der einzelnen Blätter wird mit Blick auf die Abschlussfunktion der Unterschrift und die Formzwecke beantwortet.

Voraussetzung für eine formwirksame Unterschrift i.S.d. § 126 ist, dass sie die Urkunde räumlich abschließt, also unterhalb des Textes steht.

Allgem. Meinung, z.B. Palandt-Ellenberger § 126 Rn. 6.

Wo der Text einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde endet und folglich durch Unterzeichnung abzuschließen ist, lässt sich bei einer körperlich festen Verbindung der Blätter (z.B. durch Heftung oder Verbindung mittels Schnur und Siegel

So machen das die Notare, vgl. § 44 BeurkG.

) leicht feststellen. Aber auch ohne eine derartige körperliche Verbindung der einzelnen Blätter kann sich dies aus bestimmten Merkmalen ergeben, wenn beispielsweise die Nummerierung der einzelnen Blätter, die fortlaufende Nummerierung der einzelnen Bestimmungen oder gegebenenfalls auch nur die logische Reihenfolge und der inhaltliche Zusammenhang des Textes die Reihenfolge der einzelnen Blätter und damit zugleich die Textfolge und das Ende des Textes kennzeichnen.

BGHZ 136, 357 ff. unter Ziff. II 3 ff. = NJW 1998, 58 ff.

238

Dem generellen Schriftformerfordernis des § 126 ist daher bei einer mehrere Blätter umfassenden und am Ende des Textes unterzeichneten Urkunde nicht nur dann genügt, wenn die einzelnen Blätter körperlich fest miteinander verbunden sind, sondern auch dann, wenn sich die gedankliche Einheit der Urkunde aus anderen eindeutigen Merkmalen ergibt, zu denen insbesondere fortlaufende Paginierung, fortlaufende Nummerierung der einzelnen Textabschnitte sowie über das jeweilige Seitenende fortlaufender Text zu rechnen sind.

BGHZ 136, 357 ff. unter Ziff. II 6 = NJW 1998, 58 ff; MüKo-Einsele § 126 Rn. 8.

Die Schriftform soll neben der Textform diejenige Form darstellen, die am ehesten verfügbar ist und von jedermann ohne fachjuristischen Rat eingehalten werden kann.

BGHZ 136, 357 ff. unter Ziff. II 7 = NJW 1998, 58 ff.

Deshalb soll sie möglichst nicht zu „künstlichen“ und letztendlich überflüssigen und unverständlichen Verhaltensweisen zwingen. Die Form ist eben kein Selbstzweck!

(2) „Beifügung“ einer Urkunde zu einer „Haupturkunde“

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Der BGH hatte früher vertreten, dass es im Falle der Inbezugnahme auf eine Urkunde in einer anderen Urkunde („Haupturkunde“) über die bloße gedankliche Verbindung hinaus einer Zusammenfügung in der Weise bedarf, dass die körperliche Verbindung zwischen den Urkunden nur durch Gewalt oder teilweise Substanzzerstörung wieder gelöst werden könne.

BGHZ 40, 255, 262 ff.

Diese strenge Sichtweise ist mit der sog. „Auflockerungsrechtsprechung“ aufgegeben worden.

Beispiel

V vermietet am 10.1.2001 Büroräume mit einem schriftlichen Mietvertrag befristet auf 10 Jahre an M. M vermietet diese Räume nach 5 Jahren seinerseits an den U, wobei der Untermietvertrag auf die Restlaufzeit von 5 Jahren befristet wird.

Ziffer 2 dieses Untermietvertrages lautet:

„Der Untermieter verpflichtet sich, sämtliche sich aus dem diesem Unter-Mietvertrag als Anlage beigefügten, über dasselbe Mietobjekt zwischen V und M am 10.1.2001 geschlossenen Mietvertrag ergebenden Verpflichtungen in eigener Verantwortung als eigene Pflichten gegenüber M zu übernehmen und dafür zu haften."

Der zwischen V und M geschlossene Mietvertrag wurde dem Untermietvertrag jedoch nicht als Anlage beigeheftet.

§ 550 i.V.m. § 578 macht die Wirksamkeit der Befristung (wichtig für die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung, vgl. § 542 Abs. 1) von der Schriftform abhängig.

Ist diese gewahrt?

240

Nach neuerer Rechtsprechung ist auch bei Bezugnahmen auf andere Urkunden eine feste körperliche Verbindung der einzelnen Blätter nicht erforderlich, wenn sich die Einheit der einen Haupturkunde mit der in Bezug genommenen anderen Urkunde aus einer klaren und eindeutigen Verweisung in der Haupturkunde ergibt und die in Bezug genommene Urkunde ihrerseits der für sie vorgesehenen Form entspricht.

BGH Urt. v. 18.12.2002 (Az: XII ZR 253/01) unter Ziff. 2 = NJW 2003, 1248 f; MüKo-Einsele § 126 Rn. 9.

Im Beispiel oben ist die Schriftform somit gewahrt. Die Bezugnahme auf den – formgerecht geschlossenen – Mietvertrag zwischen V und M ist so eindeutig, dass sich dieser und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten anhand Ziff. 2 des Untermietvertrages identifizieren lässt. Eine körperliche Anheftung und gesonderte Unterzeichnung einer Kopie des zwischen M und V geschlossenen Mietvertrages durch U und M wäre nach Auffassung des BGH eine unnötige Förmelei.

BGH Urt. v. 18.12.2002 (Az: XII ZR 253/01) unter Ziff. 2 = NJW 2003, 1248 f.; Palandt-Ellenberger § 126 Rn. 4.

4. Elektronische Form (§ 126a)

241

Die elektronische Form will den Möglichkeiten der modernen Kommunikation Rechnung tragen. Die elektronische Form ist als Alternative zur Schriftform gedacht, § 126 Abs. 3. Sie dient also ebenfalls der Information und Klarstellung sowie Beweiszwecken und der Warnung. Nach der Formulierung des Gesetzes kann die Schriftform immer durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. In vielen wichtigen Fällen ist die elektronische Form im Gesetz aber ausgeschlossen, so zum Beispiel bei der Bürgschaft (§ 766 S. 2) und beim Schuldversprechen und -anerkenntnis (§§ 780 S. 2, 781 S. 2). Die durch eigenhändige Unterschrift erreichte Warnung wird vom Gesetzgeber also als stärker erachtet, weshalb er in den genannten Fällen eine elektronische Signatur nicht für ausreichend hält.

Zur Einhaltung der elektronischen Form müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

a) Elektronisches Dokument unter Hinzufügung des Namens

242

Zunächst muss die Erklärung in einem elektronischen Dokument enthalten sein (z.B. eine Datei auf einer CD-ROM oder auf einem USB-Stick). Bei Verträgen müssen die Parteien je ein gleichlautendes Dokument erstellen, § 126a Abs. 2.

Ferner muss das elektronische Dokument den Namen des Ausstellers bzw. der Aussteller angeben. Der jeweilige Name muss den Text nicht abschließen!

b) Qualifizierte elektronische Signatur

243

Weitere charakteristische Voraussetzung für die Einhaltung der elektronischen Form ist, dass die Erklärung mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen ist. Durch die qualifizierte elektronische Signatur ist es möglich, den Aussteller zu identifizieren und die Echtheit der Abgabe seiner Erklärung zu gewährleisten. Das Signaturgesetz schreibt die Einzelheiten der qualifizierten elektronischen Signatur vor. Nach dem derzeitigen Stand der Technik gewährleistet das elektronische Verfahren Fälschungssicherheit. Jeder Anwender erhält einen Signaturschlüssel, der durch eine Geheimzahl gesichert ist.

Die qualifizierte elektronische Signatur ist nicht mit der selbst geschriebenen Namensangabe unter einer E-Mail oder einem sonstigen versandten Dokument (z.B. Fax) zu verwechseln. Bei der qualifizierten elektronischen Signatur wird in einem aufwendigen technischen Verfahren ein elektronisches Dokument unterzeichnet.

c) Einverständnis des anderen Teils?

244

Von manchen

Nachweise zu den Meinungsgruppen bei Palandt-Ellenberger § 126a Rn. 6.

wird angenommen, dass die elektronische Form die Schriftform nur ersetzen könne, wenn der Erklärungsempfänger sein Einverständnis mit der Ersetzung der Schriftform erklärt hat. Dieses könne er aber konkludent mit der Verfügbarmachung einer geeigneten Empfangsvorrichtung tun.

Dieses Erfordernis geht aus dem klaren Gesetzeswortlaut des § 126 Abs. 3 jedoch nicht hervor. Auch von der Meinungsgruppe, die eine Vereinbarung über die elektronische Form ablehnt, wird allerdings teilweise angenommen, dass der Empfänger die elektronische Form wirksam ausschließen kann. Wenn der Empfänger beispielsweise keine E-Mail-Adresse auf seinen Geschäftspapieren angibt, so soll er dadurch in einschränkender Auslegung des § 126 Abs. 3 wirksam die elektronische Form ausschließen können.

Von dem einseitigen Ausschluss der elektronischen Form zu unterscheiden ist die Frage des Zugangs. In den weitaus meisten Fällen, in denen der Annehmende nicht die elektronische Form nutzen will, wird es bereits am Zugang der Erklärung fehlen. Gibt jemand keine E-Mail-Adresse an, so kann ihm die nach § 126a gefasste Erklärung gar nicht zugehen. Stellt er hingegen einen Zugang zur Verfügung, wird man dies in aller Regel auch als konkludentes Einverständnis mit der elektronischen Form werten können. Auf den Streit kommt es also meistens nicht an.

5. Öffentliche Form

245

Das Gesetz kennt zwei Arten der öffentlichen Form: die notarielle Beurkundung und die öffentliche Beglaubigung.

a) Notarielle Beurkundung

246

Die notarielle Beurkundung erfolgt in einem besonderen Beurkundungsverfahren vor dem Notar, welches in den §§ 8 ff. Beurkundungsgesetz geregelt ist. Ihr gleichgestellt ist der vor Gericht zu Protokoll geschlossene Prozessvergleich nach § 127a. Beide bilden die stärkste Form und ersetzen die bisher genannten schwächeren Formen sowie die öffentliche Beglaubigung, vgl. §§ 126 Abs. 4, 129 Abs. 2.

Beispiel

Notariell zu beurkunden sind nach § 311 Abs. 1 S. 1 Verträge, durch den sich ein Vertragspartner verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben. Das muss nicht unbedingt ein Kaufvertrag sein! Beurkundungsbedürftig sind vielmehr auch Tausch- oder Schenkungsverträge über Grundstückseigentum; Gesellschaftsverträge mit Pflicht, Grundstückseigentum in die Gesellschaft einzubringen; Auftrag und Geschäftsbesorgungsvertrag, die eine Pflicht des Beauftragten begründen, Grundstückseigentum zu erwerben.

BGH NJW 1996, 1960 unter Ziff. 1c.

Nach § 518 Abs. 1 bedarf zwar nicht der Schenkungsvertrag – sofern er nicht unter § 311b Abs. 1 fällt – insgesamt, aber die Erklärung des Schenkers der notariellen Beurkundung.

247

Beim Beurkundungsverfahren findet vor dem Notar eine Verhandlung statt, in der die Willenserklärungen der Beteiligten abgegeben werden. Darüber wird eine „Niederschrift“ erstellt, die nach § 13 Abs. 1 BeurkG in Gegenwart der Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und unterschrieben werden muss. Außerdem muss der beurkundende Notar nach § 13 Abs. 3 BeurkG seine Unterschrift hinzufügen.

248

Bei Vertragsschlüssen erlaubt das Gesetz nach § 128 in den Fällen, in denen der Vertrag insgesamt notariell zu beurkunden ist eine Erleichterung.

Hier können Angebot und Annahme an getrennten Orten und durch verschiedene Notare

Palandt-Ellenberger § 128 Rn. 3.

beurkundet werden. Die Parteien müssen also nicht gleichzeitig zum selben Notar gehen („sukzessive Beurkundung“).

§ 152 ergänzt diese Regelung, in dem er den Vertrag im Zweifel allein durch sukzessiven Abschluss des Beurkundungsvorgangs zustande kommen lässt. Die beurkundete Annahmeerklärungen bedarf zu ihrer Wirksamkeit also ausnahmsweise nicht des Zugangs beim anderen Vertragspartner.

Palandt-Ellenberger § 152 Rn. 1; Medicus Allgemeiner Teil des BGB Rn. 380.

Der Antrag ist dem Annehmenden hingegen in jedem Fall zugegangen, weil er ja im Hinblick auf diesen seine Annahmeerklärung beurkunden lässt.

b) Öffentliche Beglaubigung (§ 129)

249

Bei der öffentlichen Beglaubigung bezeugt ein Notar (lediglich) nach §§ 39 ff. BeurkG, dass jemand seine Unterschrift bzw. sein Handzeichen unter eine von ihm schriftlich abgegebene Erklärung vollzogen hat. Mit dem Inhalt der Erklärung befasst sich der Notar dagegen nicht.

Beispiel

Die öffentliche Beglaubigung ist beispielsweise vorgesehen in §§ 403, 411 (Abtretungsurkunde), § 1945 (Ausschlagungserklärung des Erben), § 1955 (Anfechtung der Annahme oder Ausschlagung des Erben).

V. Maßgeblicher Zeitpunkt

250

Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen stellt sich die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Form gewahrt sein muss: bei Abgabe oder bei Zugang?

Da eine empfangsbedürftige Willenserklärung erst mit Zugang wirksam wird,

Siehe dazu ausführlich im Skript S_JURIQ-RGL1/Teil_3/Kap_B/Abschn_II/Rz_99S_JURIQ-RGL1/Teil_3/Kap_C/Rz_99„BGB AT I“ unter Rn. 123 ff.

muss eine empfangsbedürftige Willenserklärung dem Empfänger in der richtigen Form zugehen, um der gesetzlichen Form zu genügen.

BGHZ 121, 224 ff. unter Ziff. II 2 = NJW 1993, 1126 f.; Palandt-Ellenberger § 126 Rn. 12, § 129 Rn. 1.

Beispiel

Der Arbeitnehmer A faxt eine von ihm unterzeichnete Kündigungserklärung an seinen Arbeitgeber.

Gemäß § 623 bedarf die Kündigung eines Arbeitsvertrages der Schriftform. Zugegangen ist die Erklärung frühestens mit Ausdruck aus dem Faxgerät des Arbeitgebers. Dort fehlt es aber an der eigenhändigen Unterschrift des A, da der Faxausdruck lediglich eine Kopie der Unterschrift aufweist. Die gedruckte Unterschrift genügt der Schriftform nach §§ 623, 126 Abs. 1 nicht. Der A hat demnach nicht wirksam gekündigt.

1. Bestimmung der formbedürftigen Willenserklärungen bei Verträgen

251

Erinnern Sie sich noch an weitere Verträge, bei denen nur die Erklärung eines Vertragspartners formbedürftig ist?

Bei der Prüfung des Formerfordernisses sind zunächst diejenigen Fälle zu beachten, in denen das Gesetz die Formbedürftigkeit nur für eine Willenserklärung vorsieht. So ist gemäß § 518 Abs. 1 nur das Schenkungsversprechen des Schenkers formbedürftig. Die zum Abschluss des Schenkungsvertrages erforderliche Annahme des Beschenkten ist dagegen formfrei möglich und kann auch gem. § 151 erfolgen.

Zugangsentbehrlichkeit nach der „Verkehrssitte“ gem. § 151 S. 1 Var. 1 BGB; zu § 151 BGB ausführlich im Skript S_JURIQ-RGL1/Teil_3/Kap_C/Abschn_II/Nr_1/Rz_107S_JURIQ-RGL1/Teil_3/Kap_C/Abschn_I/Nr_2/Rz_107„BGB AT I“ unter Rn. 262 ff.

Dies entspricht dem Formzweck, denn der Beschenkte erleidet keinerlei Rechtsnachteile durch die Schenkung und muss deshalb nicht besonders gewarnt und beraten werden.

2. Grundsatz der umfassenden Formbedürftigkeit

252

Im Grundsatz gilt, dass das formbedürftige Rechtsgeschäft bzw. sein formbedürftiger Teil in Bezug auf seinen ganzen Inhalt formbedürftig ist – also nicht nur die sog. „essentialia negotii“.

Palandt-Ellenberger § 125 Rn. 9; MüKo-Einsele § 125 Rn. 32.

Formbedürftig sind deshalb auch alle Nebenabreden zum formbedürftigen Hauptvertragsgegenstand. Auch nachträgliche Änderungen und Ergänzungen des formbedürftigen Vertrages unterliegen dem Formzwang.

Palandt-Ellenberger § 125 Rn. 10.

3. Ausnahmen

253

Einschränkungen von der umfassenden Wirkung einer Formvorschrift können sich hinsichtlich von Nebenpunkten ergeben, und zwar dann, wenn die Funktionen der jeweiligen Formvorschrift ausnahmsweise keine Formbedürftigkeit des Nebenpunktes gebietet.

Formfrei sollen solche Nebenpunkte sein, die sich bereits aus dem Gesetz ergeben oder die von den Parteien für das Zustandekommen des Vertrages nicht als wesentlich angesehen wurden.

Palandt-Ellenberger § 125 Rn. 9.

Beispiel

V verkauft dem K sein Grundstück mit aufstehendem Wohnhaus durch notariell beurkundeten Kaufvertrag. In der Urkunde wird nicht erwähnt, dass die Alarmanlage des Hauses und das Heizöl mitverkauft sind. Beides ist unschädlich, da sich dieses ohnehin aus dem Gesetz ergibt (§§ 311c, 97)

MüKo-Einsele § 125 Rn. 32.

. V und K einigten sich außerdem nur mündlich, dass der V vor Übergabe noch das Laub im Garten entfernt und den alten Rasenmäher in der Garage entsorgt.

Dies entspricht der Regel des § 139. Wenn die Formnichtigkeit eines Punktes nach § 139 im Zweifel nicht zur Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts führen würde, bleibt dieser Punkt vom Formgebot ausgenommen.

4. Erweiterungen auf andere Rechtsgeschäfte

254

Umgekehrt kann sich aus Sinn und Zweck einer Formvorschrift ergeben, dass ein an sich formfreies Rechtsgeschäft im Wege der analogen Anwendung dem Formgebot des vom Vertreter vorzunehmenden Rechtsgeschäfts unterworfen wird.

Palandt-Ellenberger § 167 Rn. 2; Medicus Allgemeiner Teil des BGB Rn. 929.

Sie merken sich als Faustformel: Formvorschriften mit Warnfunktion (ab Schriftform „aufwärts“) gelten analog für jedes Rechtsgeschäft, durch das das formbedürftige Hauptgeschäft faktisch vorweggenommen wird.

Entgegen § 167 Abs. 2 findet auf eine Vollmacht die für das Hauptgeschäft geltende Formvorschrift entsprechende Anwendung, wenn der Vertretene bereits durch die Erteilung der Vollmacht so gebunden wird, wie durch die eigene Vornahme des formbedürftigen Rechtsgeschäft, das der Bevollmächtigte in seinem Namen vornehmen soll.

Beispiel

Dem Formzwang unterliegt ein Vorvertrag zu einem Grundstückskaufvertrag.

Palandt-Ellenberger § 311b Rn. 11 ff; Urteil des BGH vom 25.1.2008 (Az: V ZR 118/07) unter Tz. 7 = NJW-RR 2008, 824 f; BGHZ 61, 48 = NJW 1973, 1839.

Wäre ein bindender Vorvertrag zum Abschluss eines Grundstückskaufvertrages nicht formbedürftig, so könnte auf diese Weise der Formzweck umgangen werden und der Zweck der Warnfunktion nicht erreicht werden. Aus den gleichen Gründen wird entgegen § 167 Abs. 2 eine unwiderruflich erteilte Vollmacht zur Vornahme eines formbedürftigen Rechtsgeschäfts den jeweiligen Formgeboten des vom Vertreter vorzunehmenden Rechtsgeschäfts (z.B. §§ 311b Abs. 1, 766 S. 1) unterworfen.

Palandt-Ellenberger § 167 Rn. 2.

Gleiches gilt für solche widerrufliche Vollmachten, die nach dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter unverzüglich genutzt werden können.

BGHZ 132, 119 ff. unter Ziff. II 2c m.w.N. = NJW 1996, 1467 ff.

1. „Andeutungsformel“

257

Entsteht zwischen den Beteiligten Streit über den Inhalt eines formgebundenen Rechtsgeschäfts, so kann dieser gerechterweise nicht aus der Urkunde allein entschieden werden. Auch schriftlich niedergelegte Formulierungen können unklar, missverständlich und mehrdeutig sein. Es müssen daher auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände herangezogen werden dürfen, die zur Erforschung des Rechtsgeschäfts nach § 133 – bzw. bei empfangsbedürftigen Erklärungen und Verträgen – §§ 133, 157 geeignet sind.

258

Dieser Notwendigkeit trägt die für die Auslegung von formbedürftigen Willenserklärungen entwickelte so genannte „Andeutungsformel“ Rechnung. Nach ihr sind auch Urkunden über formbedürftige Rechtsgeschäfte nach allgemeinen Grundsätzen auszulegen.

BGH in BGHZ 87, 150 ff. = NJW 1983, 1610 f.; Medicus Allgemeiner Teil des BGB Rn. 330; Faust BGB AT § 8 Rn. 9.

Die Form ist aber nur gewahrt, wenn der formbedürftige Inhalt in der Urkunde einen, wenn auch nur unvollkommenen oder andeutungsweisen Ausdruck gefunden hat.

Wie zuvor.

Daraus ergeben sich für Sie folgende Prüfungsschritte:

1.

Auslegung der Erklärungen ohne Rücksicht auf den Urkundsinhalt nach den allgemeinen Regeln;

2.

Abgleich des Auslegungsergebnisses mit der Urkunde;

3.

Feststellung der Übereinstimmungen bzw. Andeutungen.

Beispiel

In einem mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr befristeten Mietvertrag über Büroräume heißt es: „Das Mietverhältnis beginnt mit Übergabe der Mieträume.“ Die Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass die Übergabe zum 1. Juni erfolgen soll.

Der Vertrag verletzt die nach §§ 550, 578 zu beachtende Schriftform nicht. Das Datum des Mietbeginns gehört zu den essentialia des Mietvertrages und stellt daher keinen unbedeutenden Nebenpunkt dar, auf den sich das Formgebot möglicherweise nicht erstreckt. Die Tatsache, dass das exakte Datum in der Urkunde nicht angegeben ist, führt aber nicht zum Formverstoß. Nach erfolgter Übergabe steht das Datum des Beginns eindeutig fest. Anhand der in der Urkunde gegebenen Beschreibung ist der Beginn des Mietverhältnisses hinreichend dokumentiert.

2. Form und falsa demonstratio–Regel

259

Nach §§ 133, 157 ist bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen der tatsächliche Wille des Erklärenden vom Standpunkt eines redlichen Empfängers nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu ermitteln. Steht aber der tatsächliche Wille des Erklärenden unstreitig fest, und hat der andere Teil die Erklärung auch in diesem Sinne verstanden, dann bestimmt dieser tatsächliche Wille den Inhalt der Erklärung, ohne dass es auf den objektiven Erklärungswert der nach außen dokumentierten Äußerung ankommt („falsa demonstratio non nocet“ – Regel). Schließlich kann es dann eine abweichende Auslegung der Erklärung durch den Empfänger redlicherweise gar nicht geben. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinn verstanden, geht der wirkliche Wille des Erklärenden folglich dem Wortlaut der Erklärung vor.

Vgl. Skript S_JURIQ-RGL1/Teil_3/Kap_D/Abschn_II/Nr_1/Bst_a/Rz_202„BGB AT I“ unter Rn. 202.

260

Die Anwendung dieser Regel gerät bei formbedürftigen Geschäften (z.B. Grundstückskaufvertrag, § 311b Abs. 1 S. 1) in Konflikt mit der Beweisfunktion.

Beispiel

V und K einigen sich tatsächlich über den Verkauf des Grundstücks X. In der notariellen Kaufvertragsurkunde ist versehentlich von einem Grundstück Y die Rede.

261

Der Beweiszweck wird im Falle der Anerkennung der falsa demonstratio-Regel außer Acht gelassen. Das, was wirklich von den Vertragspartnern gewollt ist, ist gerade nicht oder nicht vollständig beurkundet worden. Das Gewollte kann daher aus der Urkunde nicht einmal andeutungsweise entnommen, geschweige denn mit ihr bewiesen werden.

262

Dürfen aber auch bei formbedürftigen Rechtsgeschäften zur Erforschung des wirklichen Inhalts der Vereinbarung auch außerhalb der Urkunde liegende Umstände herangezogen und berücksichtigt werden, kommt der ausdrücklichen Urkundenerklärung nur eine Indizwirkung zu. Der Beweiszweck der Urkunde kann der Anerkennung der Unschädlichkeit einer irrtümlichen Falschbezeichnung folglich nicht entscheidend entgegengehalten werden.

BGHZ 87, 150 ff. = NJW 1983, 1610 f.; Medicus Allgemeiner Teil des BGB Rn. 331.

Der Widerspruch zwischen den Beurkundungszwecken einerseits und der Forderung nach Geltung des übereinstimmenden, aber nicht beurkundeten Parteiwillens andererseits, muss also so gelöst werden, dass nicht das objektiv Erklärte, sondern das übereinstimmend Gewollte gilt, wenn immerhin das objektiv Erklärte dem Formerfordernis genügt. Denn dann sind bis auf die – zurücktretende – Beweisfunktion alle anderen Formzwecke erfüllt.

BGHZ 87, 150 ff. = NJW 1983, 1610 f.; Medicus Allgemeiner Teil des BGB Rn. 331.

Im Beispiel ist der Kaufvertrag also wirksam über das Grundstück X geschlossen worden und nicht – wie in der Urkunde festgehalten – über das Grundstück Y. Der Vertrag wäre nur dann formnichtig, wenn er vom Notar verfahrensrechtlich (§§ 8 ff. BeurkG) nicht korrekt beurkundet worden wäre.

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