Kursangebot | Grundkurs BGB AT II | Missbrauch der Vertretungsmacht

BGB Allgemeiner Teil 2

Missbrauch der Vertretungsmacht

IV. Missbrauch der Vertretungsmacht

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Die Fallgruppen des § 181 erfassen nicht alle möglichen Gefahren, die sich für den Vertretenen aus dem Handeln eines ansonsten berechtigten Vertreters ergeben können. Deswegen will man auch in anderen Fällen zu einem Schutz des Vertretenen gelangen und seine unmittelbare Bindung an das Handeln seines Vertreters verhindern.

Möglicherweise entspricht ein Rechtsgeschäft, das der Vertreter vorgenommen hat, nicht den Bestimmungen des Grundverhältnisses zwischen ihm und dem Vertretenen. Der Vertreter handelte zwar innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht, hat dabei aber Pflichten des Grundverhältnisses verletzt. Kurz: Der Vertreter handelte innerhalb seines rechtlichen Könnens, aber außerhalb seines rechtlichen Dürfens.

1. Grundsatz

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Nach §§ 164, 177, 180 kommt es nicht auf das Grundverhältnis an, sondern allein auf die Vertretungsmacht. Pflichtverletzungen des Vertreters allein in Bezug auf das Grundverhältnis haben damit auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts grundsätzlich keinen Einfluss, sondern lösen allenfalls Schadensersatzansprüche des Vertretenen gegen den Vertreter aus, insbesondere nach §§ 280 ff.

2. Ausnahmen

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Von diesem Grundsatz macht man aber immer dann Ausnahmen, wenn der Geschäftspartner des Vertretenen nicht schutzwürdig ist und den Interessen des Vertretenen an einer Verhinderung seiner unmittelbaren Bindung durch das Vertretergeschäft der Vorzug zu geben ist.

a) Evidenter Missbrauch ohne Schädigungsabsicht

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Wenn der Vertragspartner bei Abschluss des Vertrages den Pflichtverstoß des Vertreters im Innenverhältnis zum Vertretenen kannte oder dieser bei Abschluss des Vertrages objektiv evident war, erscheint er nicht schutzwürdig. Schließlich ist dem Vertragspartner in diesen Fällen ein Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242) anzulasten, da er sich nicht um einen direkten Kontakt mit dem Vertretenen bemüht hat, um dessen Zustimmung einzuholen. Eine objektive Evidenz ist immer dann anzunehmen, wenn sich dem Vertragspartner der Pflichtverstoß aufgrund „massiver Verdachtsmomente aufdrängen musste“ und er den Missbrauch der Vertretungsmacht damit zumindest grob fahrlässig verkannt hat.

St. Rspr. des BGH, z.B. Urteil vom 15.6.2004 (Az: XI ZR 220/03) unter Ziff. II 2c = NJW 2004, 2517 f.

Damit will man verhindern, dass sich der Vertragspartner – mit der praktisch nicht widerlegbaren – Behauptung herausreden kann, einen Missbrauch der Vertretungsmacht tatsächlich nicht gekannt zu haben.

Nimmt der Vertreter erlaubtermaßen ein Insichgeschäft vor, kann diese Fallgruppe ebenfalls zum Tragen kommen. Nämlich dann, wenn der Vertreter als Vertragspartner (Fall des Selbstkontrahierens) bzw. als Vertreter des anderen Vertragspartners (Fall der Mehrvertretung) bösgläubig im Hinblick auf die ihm gezogenen Grenzen im Grundverhältnis zum Vertretenen war.

Urteil des BGH vom 25.2.2002 (Az: II ZR 374/00) unter Ziff. II 1 = NJW 2002, 1488.

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Umstritten war bislang, ob und in welchen Fällen der Vertreter seinerseits in Bezug auf seine Pflichtverletzung und den damit verbundenen Missbrauch seiner Vertretungsmacht vorsätzlich gehandelt haben muss.

Nach herrschender Ansicht kommt es auf einen Vorsatz des Vertreters nicht an.

So ausdrücklich der BGH in NJW 1988, 3012, 3013 unter Ziff. III 2b; Medicus Allgemeiner Teil des BGB Rn. 968; Faust BGB AT § 28 Rn. 25.

Schließlich geht es um die Schutzwürdigkeit des Vertragspartners, die nicht vom Vorsatz des Vertreters abhängt. Entscheidend ist allein das vorsätzliche bzw. grob fahrlässige Verhalten des Vertragspartners.

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In der Vergangenheit hatte der BGH aber beim Missbrauch einer im Umfang gesetzlich unbeschränkbar vorgegebenen Vertretungsmacht Vorsatz des Vertreters im Hinblick auf den Missbrauch seiner Vertretungsmacht und die damit verbundenen Nachteile für den Vertretenen gefordert.

BGHZ 50, 112, 114; BGH NJW 1990, 384, 385 unter Ziff. 3; weitere Nachweise bei Faust BGB AT § 28 Rn. 25.

Beispiel

Im Umfang kraft Gesetzes unbeschränkbar vorgegeben sind beispielsweise die Vertretungsmacht der Organe einer OHG und KG (§§ 126 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB), einer Partnerschaftsgesellschaft (§ 7 Abs. 3 PartGG i.V.m. § 126 HGB), des Geschäftsführers einer GmbH (§ 37 Abs. 2 GmbHG), des Vorstandes einer AG (§ 82 Abs. 1 AktG) und einer Genossenschaft (§ 27 Abs. 2 GenG) oder die Vertretungsmacht des Prokuristen (§§ 49, 50 Abs. 1 HGB).

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In einer jüngeren Entscheidung ist der BGH von diesem Erfordernis aber wieder abgerückt, so dass sich die Meinungsverschiedenheiten in diesem Punkt erledigt haben dürften.

Beschluss des BGH vom 10.4.2006 (Az: II ZR 337/05) = NJW 2006, 2776.

Die Differenzierung nach Art der missbrauchten Vertretungsmacht ist nicht plausibel, so dass die besseren Argumente für eine einheitliche Verneinung eines Vorsatzerfordernisses in allen Fällen sprechen. Allerdings werden kaum Fälle vorkommen, wo dem Vertreter der Missbrauch seiner Vertretungsmacht nicht bewusst, dafür dem Vertragspartner aber evident zutage getreten ist. Auf den Streit wird es in der Klausur daher kaum ankommen. Sollte es so sein, entscheiden Sie sich gegen ein Vorsatzerfordernis beim Vertreter, zumal auch der BGH diesen Weg wieder eingeschlagen zu haben scheint.

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Ein evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht führt dazu, dass der Vertrag entgegen der Regel des § 164 keine unmittelbare Wirksamkeit für und gegen den Vertretenen entfaltet. Methodisch wird dieses Ergebnis dadurch erreicht, dass dem Vertragspartner die Berufung auf die tatsächlich bestehende Vertretungsmacht nach Treu und Glauben (§ 242) wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens verwehrt ist.

Ausdrücklich der BGH in NJW 1985, 2409, 2410 unter Ziff. II 4; Palandt-Ellenberger § 164 Rn. 14.

Das führt dann zur Anwendung des § 177 und eröffnet dem Vertretenen auf diese Weise die Möglichkeit, den Vertrag doch noch zu genehmigen und damit wirksam werden zu lassen.

Ausdrücklich der BGH in BGHZ 141, 357, 363 f. unter Ziff. II m.w.N. = NJW 1999, 2266 ff.; Palandt-Ellenberger § 164 Rn. 14b.

Beispiel

Die X GmbH (X) will auf einem ihrer Grundstücke ein Bürogebäude errichten lassen. Ihr Geschäftsführer G holt bei verschiedenen Architekten Angebote ein. Der Architekt A will sich den Auftrag unbedingt „sichern“ und verabredet mit dem G, dass er ihm 25 000 € zahlt, wenn er ihn mit den Architektenleistungen beauftragt. Dem kann G nicht widerstehen und schließt im Namen der X mit A den (Werk-) Vertrag, der die übliche Vergütung für Architekten und eine bei Vertragsschluss zu zahlende Abschlagszahlung von 50 000 € vorsieht. Das an G zu zahlende „Schmiergeld“ findet in der vertraglichen Vergütung keine Berücksichtigung, sondern wird von A „aus eigener Tasche“ gezahlt. Als den Gesellschaftern der X die Bestechung des G bekannt geworden ist, berufen sie den G als Geschäftsführer ab (§§ 38 Abs. 1, 46 Nr. 5 GmbHG). Der als neuer Geschäftsführer bestellte Y verlangt von A die bei Vertragsschluss geleistete Vorauszahlung in Höhe von 50 000 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 zurück. Er meint, dass der Vertrag zwischen X und A nicht wirksam zustande gekommen sei.

Der Anspruch ist begründet. Zwar hat G im Namen der X einen Vertrag mit A geschlossen, der die X zur Vorauszahlung der 50 000 € verpflichtete. Der Vertrag ist jedoch nach § 177 schwebend unwirksam. Dem A ist es nach § 242 verwehrt, sich auf die im Außenverhältnis unbeschränkbare und umfassend ausgestaltete Vertretungsmacht des G nach §§ 35 Abs. 1, 37 Abs. 2 GmbHG zu berufen. Der G hatte als Geschäftsführer nach § 43 Abs. 1 GmbHG in der Auswahl des Architekten die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden. Dem widerspricht es, den Vertrag mit einem Architekten zu schließen, der ihn gerade bestochen und damit den Straftatbestand des § 299 Abs. 2 StGB verwirklicht hat.

BGH in BGHZ 141, 357, 363 f. unter Ziff. II m.w.N. = NJW 1999, 2266 ff.

Auch wenn mit dem Vertrag eine konkrete Schädigung der Gesellschaft nicht verbunden ist, bestand die allgemeine Pflicht, an strafbaren Handlungen nicht mitzuwirken, geschweige denn, diese selbst zu begehen (§ 299 Abs. 1 StGB). Da A vorsätzlich handelte, konnte er kein schutzwürdiges Vertrauen in das wirksame Zustandekommen des Vertrages entwickeln. Da auch G seinen Pflichten vorsätzlich zuwider handelte, kann die Frage, ob und welches Verschulden den Vertreter treffen muss, um dem Vertretenen den Einwand des Rechtsmissbrauches nach § 242 zu eröffnen, dahin gestellt bleiben.

Da die X GmbH den Vertrag in der Folge nicht genehmigt, sondern die Genehmigung mit ihrem Rückzahlungsbegehren konkludent verweigert hat, ist der Vertrag endgültig unwirksam.

b) Kollusion

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Der Missbrauch der Vertretungsmacht kann so weit gehen, dass Vertreter und Vertragspartner bei Vertragsschluss vorsätzlich und einvernehmlich die dem Vertreter im Grundverhältnis gezogenen Grenzen überschreiten, um dem Vertretenen „hinter seinem Rücken“ Schaden zuzufügen. Man spricht hier von einem „kollusiven Zusammenwirken“ oder kurz von „Kollusion“. Die herrschende Meinung erklärt den unter diesen Umständen geschlossenen Vertrag wegen Verstoßes gegen die guten Sitten kurz und bündig nach § 138 Abs. 1 für nichtig.

Urteil des BGH vom 14.6.2000 (Az: VIII ZR 218/99) unter Ziff. II 2 = NJW 2000, 2896, 2897 m.w.N; BGH NJW 1989, 26, 27; Palandt-Ellenberger § 164 Rn. 13; Medicus Allgemeiner Teil des BGB Rn. 966; Faust BGB AT § 28 Rn. 24.

Vertretbar ist es methodisch aber ebenso, die Wirksamkeit des Vertrages wie oben an § 177 Abs. 1 und der regelmäßig fehlenden Genehmigung des Vertretenen scheitern zu lassen.

Vgl. Nachweise bei Medicus Allgemeiner Teil des BGB Rn. 966.

Beispiel

Stellen Sie sich vor, im vorstehenden Beispiel der Geschäftsführerbestechung hätten G und A ausgemacht, dass an G zu zahlende Schmiergeld in entsprechend erhöhte Architektenhonorare versteckt „einzurechnen“ und damit im Ergebnis von der Gesellschaft bezahlen zu lassen. Dann folgt die Unwirksamkeit des Vertrages nach herrschender Ansicht aus § 138 Abs. 1 und nicht aus § 177. Da eine Genehmigung des Vertretenen in diesen Fällen erst recht nicht zu erwarten ist, werden sich die beiden Lösungsvarianten im Ergebnis nicht unterscheiden.

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