Kursangebot | Grundkurs Baurecht NRW | Gemeindliches Einvernehmen

Baurecht Nordrhein-Westfalen

Gemeindliches Einvernehmen

1. Überblick

335

Lesen Sie § 36 BauGB!

Gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB entscheidet die Baugenehmigungsbehörde im bauaufsichtlichen Verfahren über die Zulässigkeit von Vorhaben nach §§ 31, 33 bis 35 BauGB im Einvernehmen mit der Gemeinde. In Baugenehmigungsverfahren, die die Frage zum Gegenstand haben, ob ein Vorhaben mit §§ 31, 33 bis 35 BauGB vereinbar ist, ist die Gemeinde somit mitentscheidend beteiligt. Diese mitentscheidende Beteiligung der Gemeinde soll deren Planungshoheit schützen und damit die verfassungsrechtlich verbürgte Selbstverwaltungsgarantie sichern.

Vgl. BVerwGE 22, 342.

Ein Schutz der Planungshoheit ist notwendig, weil die Gemeinde Trägerin der Bauleitplanung ist, über die Zulässigkeit von Vorhaben im Einzelfall aber die staatliche weisungsunterworfene Bauaufsicht, die entweder von der Gemeinde selbst oder von einer anderen Behörde wahrgenommen wird (dazu unten Rn. 380 f.), entscheidet.

Vgl. Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 198.

336

Das gemeindliche Einvernehmen ist nicht nur im bauaufsichtlichen Verfahren, sondern aufgrund derselben Erwägungen auch in den Fällen des § 36 Abs. 1 S. 2 BauGB vorgesehen.

Gemäß § 36 Abs. 1 S. 4 BauGB kann in den Fällen des § 35 Abs. 2 und Abs. 4 BauGB außerdem die Zustimmung der höheren Verwaltungsbehörde erforderlich sein.

337

Umstritten ist, ob die Gemeinde ihr Einverständnis auch dann erteilen muss, wenn die im Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich entscheidende untere Bauaufsichtsbehörde (s.u. Rn. 380) mit der Gemeinde identisch ist.

Beispiel

Wie Beispiel oben (Rn. 328). K stellt einen Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung für ein dreigeschossiges Mehrfamilienhaus. Für die Entscheidung über den Bauantrag ist die Gemeinde W als untere Bauaufsichtsbehörde zuständig. Sie zögert, ob sie ihr gemeindliches Einvernehmen erteilen soll.

Eine Ansicht, der auch das Bundesverwaltungsgericht angehört,

Vgl. BVerwGE 121, 339; auch Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 794.

nimmt an, in diesem Falle sei die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens entbehrlich. Zur Begründung ihres Standpunktes beruft sich diese Ansicht auf den Zweck des § 36 BauGB, die Planungshoheit der Gemeinde über die mitentscheidende Beteiligung im Baugenehmigungsverfahren zu sichern. Dieser Zweck sei von vornherein erfüllt, wenn die untere Bauaufsichtsbehörde und die Gemeinde identisch seien. Dies gelte auch unter dem Gesichtspunkt, wenn innerhalb der Gemeinde verschiedene Organe für die Erteilung des Einvernehmens einerseits und die Erteilung der Baugenehmigung andererseits zuständig seien. Darüber hinaus sei die Gemeinde im Falle ihrer Identität mit der unteren Bauaufsichtsbehörde nicht berechtigt, sich selbst den Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB zu eröffnen und die Ablehnung eines Bauantrags damit zu begründen, das Einvernehmen sei zu versagen. Dementsprechend dürfe sich die Gemeinde auch ggf. nicht hierauf gegenüber der Widerspruchsbehörde berufen. Auf der Grundlage dieser Ansicht ist § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB von vornherein nicht anwendbar, so dass das Zögern der Gemeinde W unbeachtlich ist.

Nutzen Sie zum besseren Verständnis der Argumentation ggf. die Gelegenheit zu einer Wiederholung der gemeindlichen Aufgaben im Skript „Kommunalrecht NRW“!

Nach anderer Ansicht soll die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens auch im Falle der Identität von unterer Bauaufsichtsbehörde und Gemeinde erforderlich sein. Dafür spreche der Umstand, dass die Bauaufsichtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren gemäß § 60 Abs. 1 BauO NRW, § 9 OBGeine Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung wahrnehme. Die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB stelle demgegenüber eine weisungsfreie Selbstverwaltungsangelegenheit dar. Ein Verzicht auf das gemeindliche Einverständnis würde die kommunalverfassungsrechtlich geregelte, u.U. beim Gemeinderat liegende Zuständigkeit hierfür ausschalten. Außerdem könnte die Widerspruchsbehörde die Baugenehmigung erteilen, wenn sie – anders als die Baugenehmigungsbehörde – das Vorhaben für zulässig hält. Daran sei sie aber gehindert, wenn man das Einvernehmen der Gemeinde für notwendig erachtet.

Vgl. Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 200 m.w.N.

Auf der Grundlage dieser Ansicht müsste die Gemeinde W ihr Einverständnis nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB erteilen.

Wegen des Fortfalls des Widerspruchsverfahrens in NRW hat der Meinungsstreit an praktischer Bedeutung verloren.

Vgl. Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 200.

Gleichwohl ist es natürlich weiterhin notwendig, dass Sie das Problem für Ihre gutachterliche Fallbearbeitung kennen und an Ihrem Fall orientiert erörtern, denn manche Argumente mögen nach dem Fortfall des Widerspruchsverfahrens obsolet geworden sein, der Meinungsstreit als solcher ist es dagegen nicht.

338

Aus einem Umkehrschluss zu § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB ergibt sich, dass das gemeindliche Einvernehmen nicht erforderlich ist, wenn die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 30 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB in Rede steht. Vor dem Hintergrund des bereits erwähnten Schutzzwecks des § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB ist dies folgerichtig, weil die Gemeinde in den Fällen des § 30 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB mittels eines qualifizierten bzw. eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans einen abschließenden bauplanungsrechtlichen Maßstab vorgegeben hat. Richtet sich die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 30 Abs. 1 BauGB, sind die Länder gemäß § 36 Abs. 1 S. 3 BauGB verpflichtet sicherzustellen, dass die Gemeinde rechtzeitig vor der Ausführung des Vorhabens über Maßnahmen zur Sicherung der Bauleitplanung nach den §§ 14 und 15 BauGB entscheiden kann. Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass solche Vorhaben meist keiner Baugenehmigung bedürfen (vgl. insoweit vor allem § 67 BauO NRW; dazu unten Rn. 388).

Vgl. Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 198.

339

Umstritten ist, ob ein Einvernehmen, das die Gemeinde bei einem Bauvorbescheid in Form einer Bebauungsgenehmigung (s.u. Rn. 364) erteilt hat, auch für die spätere Baugenehmigung gilt. Während eine insbesondere in der Rechtsprechung verbreitete Ansicht auf dem Standpunkt steht, das Einvernehmen sei für die spätere Baugenehmigung grundsätzlich erneut zu erteilen, weil sich die Wirkung der Bebauungsgenehmigung nur auf das Verhältnis zwischen der Baugenehmigungsbehörde und dem Bauherrn beziehe und nicht auf das Verhältnis zwischen der Genehmigungsbehörde und der Gemeinde,

Vgl. z.B. VGH Hessen NVwZ 1990, 1185.

wird dem entgegengehalten, eine erneute Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens sei mit der Funktion der Bebauungsgenehmigung nicht vereinbar. Die Bebauungsgenehmigung enthalte als Teil der Vollgenehmigung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens eine abschließende Entscheidung, soweit sie schon bestandskräftig sei.

Vgl. Dolde/Menke NJW 1999, 2150.

Außerdem stelle die erneute Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens mit Blick auf den Schutzzweck des § 36 BauGB eine „bloße Förmelei“ dar, weil die gemeindliche Planungshoheit der Gemeinde durch deren Beteiligung an der Entscheidung über die Bebauungsgenehmigung, die alle von § 36 BauGB erfassten bauplanungsrechtlichen Fragen erfasse, gesichert werde.

Vgl. Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 797.

2. Anforderungen an das Einvernehmen der Gemeinde

340

Aus § 36 Abs. 2 BauGB ergeben sich formell- und materiell-rechtliche Anforderungen an das Einvernehmen der Gemeinde:

a) Formell-rechtliche Anforderungen an das Einvernehmen der Gemeinde

341

In formell-rechtlicher Hinsicht räumt § 36 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BauGB der Gemeinde eine Frist von zwei Monaten ab Eingang des Ersuchens der Baugenehmigungsbehörde ein, um ihr Einvernehmen zu erteilen. Nach Ablauf dieser Ausschlussfrist wird die Erteilung des Einvernehmens fingiert (vgl. Wortlaut des § 36 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BauGB „gelten als erteilt“).

Abweichend von § 36 Abs. 2 S. 2 BauGB gilt in allen Fällen (einschließlich § 246 Abs. 10 und Abs. 12 BauGB), in denen das gemeindliche Einvernehmen für bauliche Anlagen für die Unterbringung von Flüchtlingen oder Asylbegehrenden erforderlich ist, zwecks Verfahrensbeschleunigung § 246 Abs. 15 BauGB. § 246 Abs. 15 BauGB wurde durch Art. 6 AsylVfBeschlG (s.o. Rn. 232 m.w.N.) mit Wirkung ab dem 24.10.2015 neu in § 246 BauGB eingefügt.

b) Materiell-rechtliche Anforderungen an das Einvernehmen der Gemeinde

342

In materiell-rechtlicher Hinsicht bestimmt § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB, dass das Einvernehmen der Gemeinde nur aus den sich aus §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden, d.h. nur aus bauplanungsrechtlichen Gründen versagt werden darf. Daher dürfte die Gemeinde ihr Einvernehmen z.B. nicht unter Hinweis auf bauordnungsrechtliche Bedenken oder deshalb versagen, weil das Vorhaben ihren Planvorstellungen nicht entspricht oder sie es aus sonstigen Gründen verhindern will.

Vgl. OVG Nds. NVwZ-RR 2016, 488.

Soweit §§ 31, 33, 34 oder 35 BauGB Ermessen zugunsten der Gemeinde einräumen (z.B. § 31 Abs. 2 BauGB), kann die Gemeinde dieses Ermessen eigenständig ausüben.

Vgl. VGH Bayern BayVBl. 2010, 20.

3. Rechtsnatur des Einvernehmens der Gemeinde

343

Bei dem Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB handelt es sich nach h.M. nicht um einen Verwaltungsakt, sondern lediglich um einen verwaltungsinternen Mitwirkungsakt, weil nur die Bauaufsichtsbehörde, die über die Erteilung oder die Versagung der Baugenehmigung entscheidet, nach außen in Erscheinung tritt.

Vgl. Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 793.

Wiederholen Sie ggf. die Figur des mehrstufigen Verwaltungsaktes im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“!

Im Anwendungsbereich des § 36 BauGB wird die Baugenehmigung damit zu einem sog. mehrstufigen Verwaltungsakt, der die vorherige verwaltungsinterne Erteilung des Einvernehmens voraussetzt.

Vgl. Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 202.

4. Rechtswirkungen des (nicht) erteilten Einvernehmens der Gemeinde für das Baugenehmigungsverfahren

344

Erteilt die Gemeinde ihr Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB, ist die Bauaufsichtsbehörde nach ganz h.M. nicht an das gemeindliche Einvernehmen gebunden.

Beispiel

Wie Beispiel oben (Rn. 337), aber mit dem Unterschied, dass die untere Bauaufsichtsbehörde nicht mit der Gemeinde W identisch ist. W hat ihr Einvernehmen für das Vorhaben des K fristgemäß erteilt. Die untere Bauaufsichtsbehörde hat dagegen Zweifel, ob das Vorhaben allen künftigen Festsetzungen entsprechen wird und beabsichtigt daher, die Baugenehmigung zu versagen. – Die untere Bauaufsichtsbehörde ist an das erteilte Einvernehmen der Gemeinde nicht gebunden. Sie kann daher die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens anders als die Gemeinde W beurteilen und die Baugenehmigung wegen bauplanungsrechtlicher Unzulässigkeit des Vorhabens ablehnen.

Beispiel

Wie Beispiel 1 mit dem Unterschied, dass die untere Bauaufsichtsbehörde von vornherein beabsichtigte, die Baugenehmigung wegen bauplanungsrechtlicher Unzulässigkeit des Vorhabens zu versagen. Deshalb sieht die untere Bauaufsichtsbehörde davon ab, das Einvernehmen der Gemeinde W einzuholen. – Dieses Vorgehen kann die untere Bauaufsichtsbehörde wählen, ohne § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB zu verstoßen.

Vgl. BVerwG NVwZ-RR 1992, 529.

In beiden Beispielen ist das Vorgehen der unteren Bauaufsichtsbehörde nicht zu beanstanden, weil der Schutzzweck des § 36 BauGB, die Planungshoheit der Gemeinde im Bauaufsichtsverfahren zu sichern, gewahrt ist.

345

Verweigert die Gemeinde dagegen ihr Einvernehmen, ist die Bauaufsichtsbehörde an die Versagung gebunden.

Beispiel

Wie Beispiel oben (Rn. 344), aber mit dem Unterschied, dass die Gemeinde W ihr Einvernehmen versagt. – In diesem Falle muss die untere Bauaufsichtsbehörde die Erteilung der Baugenehmigung versagen. Eine gleichwohl erteilte Baugenehmigung ist allein wegen der nicht berücksichtigten Versagung des gemeindlichen Einvernehmens rechtswidrig, unabhängig davon, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen zu Recht oder zu Unrecht nicht erteilt hat oder ob die Gemeinde im konkreten Fall infolge der Nichtberücksichtigung der Versagung in ihrer Planungshoheit beeinträchtigt ist.

Vgl. BVerwG NVwZ 2008, 1347.

Wird die Baugenehmigung gleichwohl erteilt, kann die Gemeinde gegen die Erteilung der Baugenehmigung klagen und sich dabei auf ihre Planungshoheit (s.o. Rn. 16) berufen.

5. Ersetzung des rechtswidrig versagten Einvernehmens der Gemeinde

346

§ 36 Abs. 1 S. 1 BauGB soll die Planungshoheit der Gemeinde im Bauaufsichtsverfahren sichern. Die Gemeinde kann ihr Einvernehmen rechtswidrig versagen.

Beispiel

Wie Beispiel oben (Rn. 345). Bei der Versagung ihres Einvernehmens verkennt die Gemeinde W, dass das Vorhaben den künftigen Festsetzungen ihres Bebauungsplans entspricht.

347

In diesem Falle bestehen zwei Möglichkeiten, das rechtswidrig versagte Einvernehmen der Gemeinde zu ersetzen:

1.

Ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde kann durch das Verwaltungsgericht ersetzt werden. Die untere Bauaufsichtsbehörde ist an die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens gebunden, auch wenn die Versagung rechtswidrig ist. Daher muss die untere Bauaufsichtsbehörde die Erteilung der Baugenehmigung ablehnen. Gegen die Versagung kann der Bauherr Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, gerichtet auf Erteilung der Baugenehmigung (unter Aufhebung der ablehnenden Entscheidung), erheben. – In unserem Beispiel oben (Rn. 346) könnte K daher die Ablehnung der Baugenehmigungserteilung, die zwangsläufige Folge der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens ist, mittels Versagungsgegenklage angreifen. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren prüft das Verwaltungsgericht u.a. inzident, ob die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens rechtmäßig war. Gelangt das Verwaltungsgericht zu der Überzeugung, dass die Gemeinde W ihr Einvernehmen zu Unrecht versagt hat, kann das Gericht die Bauaufsichtsbehörde zur Erteilung der Baugenehmigung verpflichten.

Vgl. BVerwG NVwZ 1986, 556.

2.

Gemäß § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen. Einschlägige Regelungen in NRW sind § 80 Abs. 2 BauO NRW für Vorhaben öffentlicher Bauherren.

348

Im Rahmen des § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB ist umstritten, ob die Ersetzung des rechtswidrig versagten Einvernehmens im Ermessen der nach Landesrecht zuständigen Behörde steht. Immerhin spricht der Wortlaut (vgl. „kann“) für ein Ermessen. Eine Ansicht bejaht die Frage und verweist dabei auf entstehungsgeschichtliche Gründe und die Planungshoheit der Gemeinde.

Vgl. VG Frankfurt/Main NVwZ 2001, 371; Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 208.

Die Gegenansicht nimmt eine gebundene Entscheidung der Behörde an und beruft sich auf den beabsichtigten Schutz der Rechte des Bauherrn.

Vgl. VGH Hessen DÖV 2014, 986; OVG Rh.-Pf. NVwZ-RR 2000, 85.

Zum Rechtsschutz der Gemeinde gegen eine Ersetzungsentscheidung s. Hellermann in Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 209.

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