Gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB entscheidet die Baugenehmigungsbehörde im bauaufsichtlichen Verfahren über die Zulässigkeit von Vorhaben nach §§ 31, 33 bis 35 BauGB im Einvernehmen mit der Gemeinde. In Baugenehmigungsverfahren, die die Frage zum Gegenstand haben, ob ein Vorhaben mit §§ 31, 33 bis 35 BauGB vereinbar ist, ist die Gemeinde somit mitentscheidend beteiligt. Diese mitentscheidende Beteiligung der Gemeinde soll deren Planungshoheit schützen und damit die verfassungsrechtlich verbürgte Selbstverwaltungsgarantie sichern.Vgl. BVerwGE 22, 342. Ein Schutz der Planungshoheit ist notwendig, weil die Gemeinde Trägerin der Bauleitplanung ist, über die Zulässigkeit von Vorhaben im Einzelfall aber die staatliche weisungsunterworfene Bauaufsicht, die entweder von der Gemeinde selbst oder von einer anderen Behörde wahrgenommen wird (dazu unten Rn. 377 f.), entscheidet.Vgl. Hellermann in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 198.

Das gemeindliche Einvernehmen ist nicht nur im bauaufsichtlichen Verfahren, sondern aufgrund derselben Erwägungen auch in den Fällen des § 36 Abs. 1 S. 2 BauGB vorgesehen.

Eine Ansicht, der auch das Bundesverwaltungsgericht angehört,Vgl. BVerwGE 121, 339; auch Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 842. nimmt an, in diesem Falle sei die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens entbehrlich. Zur Begründung ihres Standpunktes beruft sich diese Ansicht auf den Zweck des § 36 BauGB, die Planungshoheit der Gemeinde über die mitentscheidende Beteiligung im Baugenehmigungsverfahren zu sichern. Dieser Zweck sei von vornherein erfüllt, wenn die untere Bauaufsichtsbehörde und die Gemeinde identisch seien. Dies gelte auch unter dem Gesichtspunkt, wenn innerhalb der Gemeinde verschiedene Organe für die Erteilung des Einvernehmens einerseits und die Erteilung der Baugenehmigung andererseits zuständig seien. Darüber hinaus sei die Gemeinde im Falle ihrer Identität mit der unteren Bauaufsichtsbehörde nicht berechtigt, sich selbst den Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB zu eröffnen und die Ablehnung eines Bauantrags damit zu begründen, das Einvernehmen sei zu versagen. Dementsprechend dürfe sich die Gemeinde auch ggf. nicht hierauf gegenüber der Widerspruchsbehörde berufen. Auf der Grundlage dieser Ansicht ist § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB von vornherein nicht anwendbar, so dass das Zögern der Gemeinde W unbeachtlich ist.   

Nach anderer Ansicht soll die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens auch im Falle der Identität von unterer Bauaufsichtsbehörde und Gemeinde erforderlich sein. Dafür spreche der Umstand, dass die Bauaufsichtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren gemäß § 57 Abs. 1 BauO NRW 2018, § 9 OBG eine Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung wahrnehme. Die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB stelle demgegenüber eine weisungsfreie Selbstverwaltungsangelegenheit dar. Ein Verzicht auf das gemeindliche Einverständnis würde die kommunalverfassungsrechtlich geregelte, u.U. beim Gemeinderat liegende Zuständigkeit hierfür ausschalten. Außerdem könnte die Widerspruchsbehörde die Baugenehmigung erteilen, wenn sie – anders als die Baugenehmigungsbehörde – das Vorhaben für zulässig hält. Daran sei sie aber gehindert, wenn man das Einvernehmen der Gemeinde für notwendig erachtet.Vgl. Hellermann in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 200 m.w.N. Auf der Grundlage dieser Ansicht müsste die Gemeinde W ihr Einverständnis nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB erteilen.     

Aus einem Umkehrschluss zu § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB ergibt sich, dass das gemeindliche Einvernehmen nicht erforderlich ist, wenn die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 30 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB in Rede steht. Vor dem Hintergrund des bereits erwähnten Schutzzwecks des § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB ist dies folgerichtig, weil die Gemeinde in den Fällen des § 30 Abs. 1 oder Abs. 2 BauGB mittels eines qualifizierten bzw. eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans einen abschließenden bauplanungsrechtlichen Maßstab vorgegeben hat. Richtet sich die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 30 Abs. 1 BauGB, sind die Länder gemäß § 36 Abs. 1 S. 3 BauGB verpflichtet sicherzustellen, dass die Gemeinde rechtzeitig vor der Ausführung des Vorhabens über Maßnahmen zur Sicherung der Bauleitplanung nach §§ 14 und 15 BauGB entscheiden kann.

Aus § 36 Abs. 2 BauGB ergeben sich formell- und materiell-rechtliche Anforderungen an das Einvernehmen der Gemeinde:

In formell-rechtlicher Hinsicht räumt § 36 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BauGB der Gemeinde eine Frist von zwei Monaten ab Eingang des Ersuchens der Baugenehmigungsbehörde ein, um ihr Einvernehmen zu erteilen. Nach Ablauf dieser Ausschlussfrist wird die Erteilung des Einvernehmens fingiert (vgl. Wortlaut des § 36 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BauGB „gelten als erteilt“).

In materiell-rechtlicher Hinsicht bestimmt § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB, dass das Einvernehmen der Gemeinde nur aus den sich aus §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden, d.h. nur aus bauplanungsrechtlichen Gründen versagt werden darf. Daher dürfte die Gemeinde ihr Einvernehmen z.B. nicht unter Hinweis auf bauordnungsrechtliche Bedenken oder deshalb versagen, weil das Vorhaben ihren Planvorstellungen nicht entspricht oder sie es aus sonstigen Gründen verhindern will.Vgl. OVG Nds. NVwZ-RR 2016, 488. Soweit §§ 31, 33, 34 oder 35 BauGB Ermessen zugunsten der Gemeinde einräumen (z.B. § 31 Abs. 2 BauGB), kann die Gemeinde dieses Ermessen eigenständig ausüben.Vgl. VGH Bayern BayVBl. 2010, 20.

Bei dem Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB handelt es sich nach h.M. nicht um einen Verwaltungsakt, sondern lediglich um einen verwaltungsinternen Mitwirkungsakt, weil nur die Bauaufsichtsbehörde, die über die Erteilung oder die Versagung der Baugenehmigung entscheidet, nach außen in Erscheinung tritt.Vgl. Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 841.

Erteilt die Gemeinde ihr Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB, ist die Bauaufsichtsbehörde nach ganz h.M. nicht an das gemeindliche Einvernehmen gebunden.

Verweigert die Gemeinde dagegen ihr Einvernehmen, ist die Bauaufsichtsbehörde an die Versagung gebunden.

§ 36 Abs. 1 S. 1 BauGB soll die Planungshoheit der Gemeinde im Bauaufsichtsverfahren sichern. Die Gemeinde kann ihr Einvernehmen rechtswidrig versagen. Ob die Gemeinde ihr Einvernehmen rechtswidrig versagt hat, kann ausschließlich anhand der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde beurteilt werden; nach diesem Zeitpunkt eintretende Änderungen müssen unberücksichtigt bleiben.Vgl. BVerwGE 156, 1.

In diesem Falle bestehen zwei Möglichkeiten, das rechtswidrig versagte Einvernehmen der Gemeinde zu ersetzen: