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Arbeitsrecht

AGG-Schutz des Arbeitnehmers

I. AGG-Schutz des Arbeitnehmers

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Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) spielt in Klausuren an dieser Stelle oft eine wichtige Rolle. Das Gesetz verbietet die Diskriminierung durch Arbeitgeber vor, während und auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses und setzt mitunter strenge Rechtsfolgen für den Fall des Verstoßes, vgl. Rn. 19 ff.

Lesen Sie zunächst §§ 1–3, 6–11 AGG, um mit den Vorschriften vertraut zu werden.

In der Prüfung bietet sich die Orientierung an folgenden Punkten an:

Schutz vor Benachteiligung

I.

Persönlicher (§ 6 AGG) und sachlicher Anwendungsbereich (§ 2 AGG)

 

 

 

Bewerber

Rn. 81

II.

Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG

 

 

1.

Diskriminierungsgrund, §§ 1, 4 AGG

 

 

2.

Benachteiligung, §§ 3, 4 AGG

 

 

 

a)

§ 3 Abs. 1 AGG: unmittelbarer Verstoß

 

 

 

b)

§ 3 Abs. 2 AGG: mittelbarer Verstoß

 

 

 

c)

§ 3 Abs. 3 AGG: Belästigung

 

 

 

d)

§ 3 Abs. 4 AGG: sexuelle Belästigung

 

 

 

e)

§ 3 Abs. 5 AGG: Anweisung zur Benachteiligung

 

 

3.

Sachlicher Grund als Rechtfertigung

 

 

 

a)

§ 8 AGG: berufliche Anforderung

 

 

 

b)

§ 9 AGG: Religion/Weltanschauung

 

 

 

c)

§ 10 AGG: Alter

 

 

 

d)

§ 5 AGG: Positive Ausgleichsmaßnahmen

 

 

4.

Beweislast nach § 22 AGG, Indizien

 

III.

Rechtsfolgen verbotswidriger Benachteiligung

 

 

1.

§§ 7 Abs. 2, 13, 14 AGG

 

 

2.

Ersatzansprüche, § 15 Abs. 1, 2 AGG, § 280 Abs. 1 BGB

 

1. Die Benachteiligung

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Das AGG zielt darauf ab, eine Benachteiligung des „Schwächeren“ aufgrund der in § 1 AGG abschließend aufgezählten Kriterien zu verhindern bzw. zu beseitigen.

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§ 1 AGG verbietet eine Benachteiligung wegen

des Geschlechts

einer Behinderung

BAG NZA 2014, 372-382.

des Alters

der Rasse oder ethnischen Herkunft

der Religion oder Weltanschauung

der sexuellen Identität.

Ein immer wieder auftauchender Prüfungsgegenstand im Rahmen des AGG sind Klauseln in Tarifverträgen, die das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Alter des Arbeitnehmers beendigen sollen. Oft sind Piloten von solchen Regelungen betroffen. Das BAG hat am 18.1.2012

BAG NZA 2012, 691-696; BAG NJW 2015, 815-816.

die Unwirksamkeit einer Klausel festgestellt, die das Arbeitsverhältnis eines Piloten mit Erreichen des 60. Lebensjahrs enden lassen sollte. Dies sahen die Richter des BAG als Verstoß gegen § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG an. Das Argument der Tarifvertragsparteien, dass die Sicherheit der Passagiere und der Bewohner der überflogenen Gebiete eine Altersgrenze von 60 Jahren gebiete, teilten die Richter also nicht. Die nationalen und internationalen Lizenzregelungen lassen nämlich auch Piloten bis zu 65 Jahren zu, wenn der Copilot jünger als 60 Jahre alt ist. Es gebe auch keine hinreichend belastbaren Erkenntnisse dazu, dass diese öffentlich-rechtlichen Regelungen nicht ausreichend wären zur Sicherung des Luftverkehrs und die Tarifregelungen deswegen beschränkend eingreifen müssten.

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Der Begriff der Benachteiligung im Sinne des AGG ist in § 3 AGG legal definiert. Das AGG differenziert dabei zwischen unmittelbarer (§ 3 Abs. 1 AGG) und mittelbarer Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG):

(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.

(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

Beispiel

Eine mittelbare Benachteiligung wurde etwa in dem Fall angenommen, in dem Vollzeitbeamte einen höheren Lohn als Teilzeitbeamte erhalten haben, wobei über 75 % der Teilzeitbeamten Frauen waren. Im Wesentlichen war das weibliche Geschlecht betroffen. Obwohl also nicht direkt an eins der in § 1 AGG genannten Merkmale angeknüpft wird, liegt eine Benachteiligung vor.

EuGH NZA 2008, 31-33.

80

Unter den in § 3 Abs. 3 AGG genannten Voraussetzungen stellt das AGG eine Belästigung einer Benachteiligung gleich. Auch eine sexuelle Belästigung kann unter Umständen eine Benachteiligung darstellen, § 3 Abs. 4 AGG. Schließlich gilt auch eine Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 AGG genannten Grund als Benachteiligung, vgl. § 3 Abs. 5 AGG.

81

Der persönliche Anwendungsbereich ergibt sich aus § 6 AGG, der sachliche Anwendungsbereich ist in § 2 AGG normiert. Danach findet das AGG sowohl im Stadium des Bewerbungsverfahrens und der Vertragsanbahnung als auch während des gesamten Vertragsverhältnisses sowie auch nach seiner Beendigung Anwendung.

82

Nach § 2 Abs. 4 AGG sind für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz anzuwenden.

Gegen diese Vorschrift bestehen jedoch europarechtliche Bedenken, da nach der Beschäftigungsrichtlinie 3 Abs. 2c das Diskriminierungsverbot des § 1 AGG auch für Kündigungen von Arbeitsverhältnissen gilt.

EuGH NZA 2006, 839-841.

Ein diesen Vorgaben genügender Schutz kann aber durch richtlinienkonforme Auslegung der Kündigungsvorschriften erreicht werden.

BAG NZA 2010, 387-393.

83

Bereits die Stellenausschreibung darf nicht unter Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG normierte Benachteiligungsverbot erfolgen, § 11 AGG. Stellenanzeigen müssen also insoweit neutral gehalten werden. Will er sich AGG-konform verhalten, so ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich verwehrt, eine Stelle beispielsweise geschlechtsspezifisch auszuschreiben.

2. Ausnahmsweise gerechtfertigte Benachteiligung

84

Ausnahmsweise gerechtfertigt ist eine Diskriminierung nach Maßgabe der §§ 8 bis 10 und § 5 AGG.

85

§ 8 Abs. 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung aufgrund eines an sich unzulässigen Benachteiligungskriteriums zu, sofern dies wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, wenn der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

Beispiel

Dieser Rechtfertigungsgrund wird beispielsweise angenommen werden können, wenn der Arbeitgeber eine männliche Theater- oder Schauspielrolle für männliche Bewerber ausschreibt oder etwa für die Vorführung seiner Damenkollektion ein weibliches Model sucht. In diesen Fällen ist das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit.

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Der bloße Wunsch, optimale Unternehmensergebnisse zu erzielen, reicht in der Regel nicht aus, um eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Maßgeblich ist vielmehr die Sicht eines zeitgemäßen sozialbewussten Arbeitgebers, der den Fortbestand und die Leistungsfähigkeit seines Unternehmens anstrebt.

BAGE 90, 170-181.

87

Hinsichtlich der Kriterien Alter, Religion oder Weltanschauung wird § 8 AGG ergänzt durch die Rechtfertigungsgründe der §§ 9 und 10 AGG.

Beispiel

Die Klägerin begehrte von ihrer Arbeitgeberin die gleichen Leistungen auf betriebliche Altersversorgung, wie sie einigen Kollegen gewährt wurden. Die Beklagte hatte entschieden, dass Betriebsrenten an Mitarbeiter gezahlt werden würden. Allerdings sollte diese Regelung nicht für die Klägerin und einen weiteren Mitarbeiter gelten, die „zu alt“ seien. Den anderen Mitarbeitern wurden Einzelzusagen erteilt. Bedingung der Beklagten war u.a. der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu einem gewissen Stichtag sowie die Erreichbarkeit einer 15-jährigen Betriebszugehörigkeit bis zur Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung. Für die Klägerin war es aufgrund ihres fortgeschrittenen Alters nicht mehr möglich, diese Bedingung zur Betriebszugehörigkeit zu erreichen. Die Bundesarbeitsrichter billigten diese Regelung. Ein Arbeitgeber darf demnach eine Mindestbetriebszugehörigkeit als Voraussetzung für einen Anspruch festlegen. Dies stelle weder eine verbotene Altersdiskriminierung noch eine Benachteiligung wegen des Geschlechts dar. Sie verwiesen auf § 10 S. 3 Nr. 4 AGG (lesen!). Eine unzulässige (mittelbare) Diskriminierung wegen des Geschlechts sahen die Richter ebenfalls nicht. Denn bei typisierender Betrachtung sei mit dem Wiedereintritt in das Berufsleben nach Zeiten der Kindererziehung bereits vor der Vollendung des 50. Lebensjahres zu rechnen

BAG NZA 2013, 733-738.

.

88

§ 9 AGG sieht vor, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung zulässig ist, wenn der Arbeitgeber eine Religionsgemeinschaft ist oder einer solchen oder ähnlichen Vereinigung angehört.

89

§ 10 AGG erlaubt die Ungleichbehandlung wegen des Alters, wenn sie objektiv angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Als Beispiele nennt § 10 S. 3 in seinem nicht abschließenden Katalog etwa die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter für den Zugang zu einer Beschäftigung (Ziff. 1) oder auch Vereinbarungen, dass ein Arbeitsverhältnis bei Eintritt in das gesetzliche Rentenalter enden soll (Ziff. 5).

Es ist stets also zu prüfen, ob das Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich ist. Dabei muss auch das Ziel selbst angemessen sein.

90

Abschließend ist noch § 5 AGG zu erwähnen, der ungeachtet der in § 8 bis 10 benannten Gründe eine unterschiedliche Behandlung auch dann für zulässig erklärt, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Hierunter werden insbesondere Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit von Männern und Frauen subsumiert, wie zum Beispiel die Bereitstellung von Plätzen im Betriebskindergarten nur für Kinder der im Betrieb unterrepräsentierten weiblichen Arbeitnehmer.

EuGH NJW 2002, 1859-1862.

a) § 15 AGG

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Nach § 15 Abs. 1 AGG hat der Arbeitgeber einen Schaden zu ersetzen, der dem Bewerber oder Arbeitnehmer durch eine verbotene Benachteiligung entstanden ist, es sei denn, er hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten.

Beispiel

Arbeitnehmerin A wird unter Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts nicht befördert. Aufgrund dessen entstehen ihr Vermögensnachteile in Form von fehlenden Einkommenssteigerungen von 300 Euro brutto monatlich. Diesen materiellen Schaden muss der Arbeitgeber gem. § 15 Abs. 1 AGG ersetzen.

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Außerdem hat der Betroffene einen – nach umstrittener Ansicht nicht vom Verschulden des Arbeitgebers abhängigen

M.w.N. zum Streitstand BAG NZA 2009, 945-954.

 – Anspruch auf Entschädigung hinsichtlich der immateriellen Schäden gem. § 15 Abs. 2 AGG.

Der Wortlaut des § 15 Abs. 2 AGG erklärt sich von selbst:

Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Der wegen einer Diskriminierung abgelehnte zweitbeste Bewerber kann demnach eine Entschädigung von maximal drei auf der ausgeschriebenen Stelle gezahlten Monatsgehältern verlangen. Der bestqualifizierte Bewerber kann sogar eine höhere Entschädigung verlangen.

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Wird der Arbeitnehmer durch die Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen wie z.B. Tarifverträge benachteiligt, so ist der Arbeitgeber nur zu einer Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat, § 15 Abs. 3 AGG. Diese Regelung dient dem Schutz des Arbeitgebers. Sie zielt darauf ab, den Arbeitgeber vor Entschädigungsansprüchen zu bewahren, die durch die Anwendung eines Tarifvertrages in nur fahrlässiger Unkenntnis seiner diskriminierenden Wirkung ausgelöst werden.

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Für die Geltendmachung dieser Ansprüche ist insbesondere auf die Frist von lediglich zwei Monaten gem. § 15 Abs. 4 AGG zu achten.

95

Der diskriminierte Bewerber hat gem. § 15 Abs. 6 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses.

b) Beweislastverteilung im Rahmen des § 15 AGG

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Für die anspruchsbegründenden Tatsachen, also dafür, dass eine Benachteiligung auf einem der in § 1 AGG genannten Kriterien basiert, trägt grundsätzlich der Anspruchssteller die Beweislast.

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§ 22 AGG sieht aber eine Abweichung von diesen allgemeinen Beweislastregeln vor. Danach obliegt dem Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat, wenn der Arbeitnehmer im Rechtsstreit Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Insoweit führt § 22 AGG auch zu einer Absenkung des Beweismaßes.

BAG NZA 2008, 1351-1354.

Vermutungstatsachen können sich beispielsweise aus Äußerungen des Arbeitgebers oder etwa aufgrund einer geschlechts- oder altersspezifischen Ausschreibung ergeben.

Beispiel

Der Arbeitgeber A hat ausweislich seiner Stellenausschreibung eine „Putzfrau“ gesucht. Wird nun tatsächlich eine Frau eingestellt und es haben sich auch Männer beworben, ist die Stellenausschreibung ein Indiz für die Diskriminierung der Männer.

Hat der A einen Mann eingestellt, ist die Vermutung widerlegt. Ein anderer männlicher Mitbewerber kann sich nicht auf das Indiz „diskriminierende Stellenausschreibung“ berufen.

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Die bessere Eignung eines anderen Bewerbers schließt eine Benachteiligung nicht aus, was § 15 Abs. 2 AGG zeigt. Für eine Benachteiligung soll es ausreichen, wenn eine Person, die an sich geeignet wäre, von vornherein nicht in Betracht gezogen wird. Ausreichend soll sogar sein, dass das in § 1 AGG genannte Kriterium als eines von vielen in einem Motivbündel die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat.

BAGE 109, 265-278.

Man fragt sich natürlich, wie der abgelehnte Bewerber erfahren soll, dass er eventuell i.S.d. AGG benachteiligt wurde. Besteht vielleicht ein Auskunftsanspruch gegen den „Nicht-Arbeitgeber“? Die Antwort hat der EuGH am 19.4.2012 im Fall „Meister“

EuGH NZA 2012, 493-495.

gegeben. Im von einem deutschen Gericht vorgelegten Fall war eine Bewerberin russischer Herkunft, die ein in Deutschland anerkanntes Diplom als Systemtechnik-Ingenieurin vorzuweisen hatte, von der Beklagten ohne Einladung zum Vorstellungsgespräch abgewiesen worden. Die Beklagte hatte über eine Stellenanzeige eine/n erfahrene/n Softwareentwickler/in gesucht; nach der Ablehnung schaltete die Beklagte die gleiche Anzeige nochmals. Die Klägerin bewarb sich erneut und wurde erneut ohne Einladung und ohne Begründung abgelehnt. Der EuGH hat entschieden, dass ein abgelehnter Bewerber keine Auskunft über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens verlangen kann. Es könne jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Verweigerung der Informationen ein Gesichtspunkt sein könne, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, heranzuziehen sei. Dies müsse das damit befasste Gericht unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles in seine Überlegungen mit einbeziehen.

99

Im Rahmen von § 15 Abs. 1 AGG ist der Arbeitgeber zum Schadensersatz verpflichtet, es sei denn, er hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Dem Arbeitgeber obliegt es, sich insoweit zu exkulpieren.

c) Höhe des Schadensersatz- und Entschädigungsanspruchs

100

Der Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG ist auf Ausgleich des kausalen Vermögensschadens gerichtet, §§ 249 ff. BGB.

101

Lesen Sie die §§ 7, 13, 14 AGG, die weitere Rechtsfolgen einer Diskriminierung regeln.

§ 15 Abs. 2 AGG sieht eine angemessene Entschädigung für sog. Nichtvermögensschäden vor. Der Höhe nach richtet sie sich nach verschiedenen Kriterien. Mitunter kommt es an auf:

BAG NZA 2009, 945-954.

die Art und Schwere der Ungleichbehandlung,

Zahl und Folgen der Diskriminierungen,

die Intensität der geschädigten Interessen,

das Ausmaß (Intensität) des Verschuldens des Arbeitgebers,

die Beweggründe,

die Wiederholungskomponente,

eine Genugtuung/Sanktion.

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