Hiernach ist im Zweifel gerade nicht von einer Beschaffenheitsvereinbarung auszugehen. Eine solche kann nur in eindeutigen Fällen angenommen werden. Dies liegt insbesondere an der besonderen Wirkung einer Beschaffenheitsvereinbarung. Wird eine bestimmte Beschaffenheit vereinbart und zugleich ein Haftungsausschluss, so kann sich der Verkäufer insoweit nicht auf den Haftungsausschluss berufen, als dass er eine bestimmte Beschaffenheit vereinbart hat. Aufgrund dieser Wirkung einer Beschaffenheitsvereinbarung verlangt der BGH einen restriktiven Umgang mit der Annahme einer solchen.
Die Unwirksamkeit eines Haftungsausschlusses kann in solchen Fällen entweder mit einer Beschränkung seiner Reichweite im Wege der Auslegung gem. §§ 133, 157 begründet werden (demnach soll sich der Haftungsausschluss gerade nicht auf diejenigen Merkmale beziehen, die Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sind) oder über § 242. Es ist widersprüchlich auf der einen Seite eine bestimmte Beschaffenheit zu vereinbaren und zugleich die Haftung hierfür auszuschließen.
Anbei ein Auszug aus dem Urteil des BGH vom 26.4.2017 – VIIIZ ZR 80/16:
„Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (Senatsurteile vom 4. Juni 1997 - VIII ZR 243/96, BGHZ 135, 393, 396 [zu § 459 Abs. 2 BGB aF]; vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 13; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 34). Eine solche Vereinbarung kann ausdrücklich oder - was im Streitfall allein in Betracht kommt - durch schlüssiges Verhalten getroffen werden (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 4. Juni 1997 - VIII ZR 243/96, aaO). Die Annahme einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung kommt dabei nicht "im Zweifel”, sondern nur in einem eindeutigen Fall in Betracht (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 35; vom 12. März 2008 VIII ZR 253/05, aaO; Senatsbeschluss vom 2. November 2010 - VIII ZR 287/09, DAR 2011, 520 Rn. 4). Ob im Einzelfall in dieser Weise eine Beschaffenheitsvereinbarung zu bejahen ist, ist eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Vertragsauslegung (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom 4. Juni 1997 - VIII ZR 243/96, aaO).“
