Die Stellvertretung ist in den §§ 164ff. geregelt. Die Besonderheit der Stellvertretung besteht darin, dass die Folgen des rechtsgeschäftlichen Handelns nicht den Handelnden selbst, sondern vielmehr den Vertretenen treffen sollen.
In der Klausur sollte stets darauf geachtet werden, dass die Stellvertretung sauber und vorzugsweise im typischen Prüfungsschema geprüft wird. Eine „wilde“ Prüfung ohne erkennbare Prüfungspunkte und ein systematisches Vorgehen wird im Vergleich der Arbeiten untereinander regelmäßig negativ auffallen.
Bevor man allerdings in die Prüfung der §§ 164ff. einsteigt muss man sich klarmachen, ob überhaupt ein Fall der Stellvertretung vorliegt. Gedanklich sollte daher zur sogenannten mittelbaren (auch indirekte oder unechte) Stellvertretung abgegrenzt werden. Auch die bloße Vermittlung eines Vertrags stellt keine Stellvertretung dar. Diese Abgrenzung muss in der Klausur nicht präsentiert werden, wenn sich diese Fragen nicht aufdrängen. Die Stellvertretung ist ferner dann unzulässig, wenn ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft vorliegt. Dabei denken wir insbesondere an die Heirat und das Testament.
Sind diese Fragen geklärt, kann in die Prüfung der §§ 164ff. eingestiegen werden. Wir brauchen nun eine eigene Willenserklärung des Vertreters. Ist der Vertreter geschäftsunfähig, so kann er kein Vertreter sein. Merke Dir an dieser Stelle bereits, dass der Geschäftsunfähige jedoch Bote sein kann. Handelt ein Geschäftsunfähiger, so liegt es nahe eine Abgrenzung zur Botenschaft vorzunehmen. Handelt dagegen ein beschränkt Geschäftsfähiger, ist dies unschädlich. Beachte insoweit § 165 und bezüglich der Haftung bei Handeln ohne Vertretungsmacht § 179 Abs. 3.
Sodann ist zu prüfen, ob im fremden Namen gehandelt wurde. Hier ist der Grundsatz der Offenkundigkeit zu prüfen. Eine ausdrückliche Klarstellung ist nicht nötig. Es reicht, wenn sich die Vertretung aus den Umständen ergibt (§ 164 Abs. 1 S.2). Bringt der Vertreter nicht ausreichend zum Ausdruck im fremden Namen zu handeln und verpflichtet sich daher selbst, so kommt eine Anfechtung aus diesem Grund nicht in Betracht, vgl. § 164 Abs.2. Hier kann die Abgrenzung zum Handeln unter fremden Namen relevant werden. Eine besondere Konstellation stellt ferner das Geschäft für den, den es angeht dar.
Wurde eine eigene Willenserklärung im fremden Namen abgegeben, bedarf es noch der Vertretungsmacht. Bei der Vertretungsmacht unterscheiden wir zum einen die rechtsgeschäftliche Vollmacht von der gesetzlichen Vertretungsmacht. Bei der rechtsgeschäftlichen Vollmacht ist an die Möglichkeit der Zurückweisung nach § 174 S.1 zu denken, insoweit kein Ausnahmefall gemäß § 174 S.2 vorliegt. Liegt eine derartig begründete Vertretungsmacht nicht vor, sollte noch kurz auf die Rechtscheinvollmachten eingegangen werden, hier ist die sogenannte Anscheinsvollmacht und Duldungsvollmacht zu prüfen.
Liegen die Voraussetzungen vor, wirkt die vom Vertreter abgegebene Willenserklärung unmittelbar für und gegen den Vertretenen.
