Bei einer Durchsuchung geht es zumeist um die Sicherstellung von Beweismitteln, § 102 StPO. Sie kann beim Verdächtigen, § 102 StPO, oder aber bei einem Dritten erfolgen, § 103 StPO, sofern zu erwarten ist, dass der Beschuldigte oder aber das Beweismittel sich dort befindet.
Wie bereits gesehen, bedarf dieser Eingriff grundsätzlich einer richterlichen Anordnung, § 105 I StPO. Nur ausnahmsweise dürfen die StA oder ihre Ermittlungspersonen die Durchsuchung anordnen. Voraussetzung dafür ist „Gefahr im Verzug“, die immer dann vorliegt, wenn ohne sofortiges Eingreifen der Beschuldigte entkommt oder aber Beweismittel vernichtet zu werden drohen. Um den Richtervorbehalt nicht zu unterlaufen, muss aber sofern möglich zunächst versucht werden, eine richterliche Anordnung einzuholen. Die Erkenntnisse, die zu der Annahme von „Gefahr im Verzug“ geführt haben, müssen dokumentiert werden, da sie richterlicher Nachprüfung unterliegen.
104 StPO befasst sich nun mit der „nächtlichen Hausdurchsuchung“. Grundsätzlich sollten Durchsuchungen tagsüber erfolgen. Eine Durchsuchung zur Nachtzeit ist die Ausnahme und darf nur „bei Verfolgung auf frischer Tat oder bei Gefahr im Verzug oder dann …(erfolgen), wenn es sich um die Wiederergreifung eines entwichenen Gefangenen handelt.“
Abs. 3 definiert nun näher, was unter „Nachtzeit“ zu verstehen ist, nämlich in „ dem Zeitraum vom ersten April bis dreißigsten September die Stunden von neun Uhr abends bis vier Uhr morgens und in dem Zeitraum vom ersten Oktober bis einunddreißigsten März die Stunden von neun Uhr abends bis sechs Uhr morgens.“
Nun hat das BVerfG jüngst (Beschl.v.12.03.2019 – 2 BvR 675/14 – abgedruckt in JuS 2019, 822) diesen Zeitraum in der Sommerzeit als nicht mehr zeitgemäß erachtet. Da der heutige Mensch nicht mehr „mit den Hühnern“ aufsteht, soll auch in der Sommerzeit die Nachtzeit von 21.00 abends bis 06.00 morgens dauern. In diesem Zeitraum darf also nur unter den engen Voraussetzungen des § 104 StPO durchsucht werden. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist die Durchsuchung rechtswidrig.
Unabhängig davon, ob zu dieser Zeit überhaupt durchsucht werden darf, ist die Frage nach der richterlichen Anordnung zu beurteilen. Diese ist regelmäßig einzuholen, es sei denn, es liegt Gefahr im Verzug vor.
Zuständig für den Erlass des Durchsuchungsbefehls ist der Ermittlungsrichter am Amtsgericht, § 162 StPO. Was macht nun aber die StA, wenn es nachts im 4 Uhr keinen richterlichen Bereitschaftsdienst gibt, die Voraussetzungen einer nächtlichen Durchsuchung aber vorliegen. Kann sie dann „Gefahr im Verzug“ annehmen und ohne richterlichen Beschluss durchsuchen?
Das BVerfG (a.a.O.) hat deutlich gemacht, dass die Einrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes nach pflichtgemäßem Ermessen und in eigener Verantwortung der Gerichtspräsidien zu erfolgen hat. Von der Einrichtung kann allerdings nur dann abgesehen werden, soweit nach allgemeinen Erfahrungswerten nächtliche Durchsuchungen nur in geringem Umfang anfallen, so z.B. in ländlichen Bezirken. Unterbleibt eine nach diesen Maßstäben erforderliche Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes, so liegt ein Verstoß eggen Art. 13 I, II GG vor. Stützt die StA deswegen ihre Maßnahme auf „Gefahr im Verzug“, führe dies, so das BVerfG zur Rechts- und Verfassungswidrigkeit der Durchsuchung.