Der Täter muss zunächst Bildaufnahme einer anderen Person in einer geschützten Räumlichkeit gefertigt haben.
Bei dem Video handelt er sich zunächst eindeutig um eine Bildaufnahme, die auch vom Täter hergestellt wurde. Als geschützte Räumlichkeit nennt das Gesetz zum einen Wohnungen zum anderen sonstige, gegen Einblick besonders geschützte Räume.
Bei der Wohnung kann auf die Definition des § 123 StGB zurückgegriffen werden. Es gehören also neben den dauerhaft genutzten Privatwohnungen z.B. auch nur vorübergehend genutzte Ferienhäuser oder -wohnungen dazu. Bei den sonstigen, gegen Einblick besonders geschützten Räumen ist nicht eine Umschließung sondern vielmehr der Sichtschutz entscheidend, mit dem der Betroffene die Wahrung seiner Intimsphäre sicher stellen möchte. Hierzu gehören auch ein durch Hecken oder Mauern sichtgeschützter Garten oder eine entsprechende Terrasse (Schönke/Schröder-Eisele § 201a Rn 11).
Die Aufnahmen, die sowohl außen als auch innen gemacht wurden, betrafen damit einen besonders geschützten Raum.
Darüber hinaus muss durch die Tathandlung als tatbestandlicher Erfolg kausal und zurechenbar aber auch der „höchstpersönliche (n) Lebensbereich der abgebildeten Person verletzt“ sein. Diese Verletzung kann nicht schon in der Aufnahme an sich liegen, wäre dann doch der tatbestandliche Erfolg überflüssig. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen zum höchstpersönlichen Lebensbereich vor allem, aber nicht nur Krankheit, Tod und Sexualität gehören. Erfasst sein sollen außerdem bestimmte Tatsachen aus dem Familienleben, die unbeteiligten Dritten nicht ohne Weiteres zugänglich sind und Schutz vor dem Einblick Außenstehender verdienen (BT-Drs. 15/2466 S. 5; Schönke/Schröder-Eisele § 201a Rn 14). Abbildungen „neutraler Handlungen“ z.B. beim Arbeiten, Lesen, Essen oder Schlafen in der Wohnung, sind nicht unbedingt erfasst (Schönke/Schröder-Eisele § 201a Rn 14). Hier kommt es also auf eine Wertung im Einzelfall an.
Damit ist schon fraglich, ob das „Strache-Video“, welches ein privates Zusammentreffen zwischen einer angeblichen Investorin und den Herren Gudenus und Strache abbildet, den höchstpersönlichen Lebensbereich der Abgebildeten verletzt hat.
Sofern man das verneint, scheitert die Strafbarkeit der verantwortlichen Journalisten schon an den fehlenden tatbestandlichen Voraussetzungen des § 201a I Nr. 1 StGB.
Sofern man es bejaht, müsste man ferner fragen, wie das Wort „unbefugt“ zu verstehen ist. Es könnte ein letztlich überflüssiger Hinweis auf die zu prüfende Rechtswidrigkeit sein oder aber ein Tatbestandsmerkmal. In § 238 I StGB z.B. ist „unbefugt“ ein Tatbestandsmerkmal und bedeutet, dass der Täter „gegen oder ohne den Willen“ des Opfers handelt. Das Einverständnis des Opfers ist damit tatbestandsausschließend. Sofern das Wort „unbefugt“ nicht auf Tatbestandsebene relevant wird, wird der Wille des Opfers über die rechtfertigende Einwilligung berücksichtigt.
Im vorliegenden Fall muss der in der Literatur ausgetragene Streit (siehe dazu Schönke/Schröder-Eisele § 201a Rn 17/18) nicht entschieden werden, da die Aufnahmen gegen den Willen jedenfalls der abgebildeten Herren Strache und Gudenus erfolgten.
Es handelt sich damit um Aufnahmen gem. § 201a I Nr. 1 StGB, die durch die Veröffentlichung auch vorsätzlich gebraucht wurden.
Gleichwohl ist die Veröffentlichung des Videos nicht strafbar, da der Rechtfertigungsgrund des § 201a IV StGB greift. Voraussetzung dafür ist, dass die Veröffentlichung der „Wahrnehmung überwiegender berechtigter Interessen“ dient. Zwar waren die aufgenommen Herren zum Zeitpunkt der Aufnahme noch nicht in der Regierungsverantwortung. Sie waren es aber zum Zeitpunkt der Veröffentlichung. Berücksichtigt man bei der Abwägung die Privatsphäre auf der einen und das Informationsinteresse der Öffentlichkeit auf der anderen Seite, dass die Herren Strache und Gudenus mögliche strafbare Handlungen, nämlich Bestechung und Bestechlichkeit in Aussicht stellten und eine demokratiefeindliche Haltung insbesondere gegenüber der Pressefreiheit zeigten, dann kann man zu dem Ergebnis gelangen, dass die Veröffentlichung der Wahrnehmung überwiegender berechtigter Interessen diente.
Die verantwortlichen Journalisten sind damit gerechtfertigt, die Veröffentlichung des Videos ist nicht strafbar, selbst wenn es rechtswidrig hergestellt wurde.
