„Ist das Kindlein noch so klein, kann es doch schon Bote sein.“ Diesen Satz liest man häufiger in Lehrbüchern. Daraus ergibt sich, dass auch ein Geschäftsunfähiger Bote sein kann. Dies liegt unter anderem daran, dass hier kein eigenes rechtsgeschäftliches Handeln vorliegt, welches die Geschäftsfähigkeit voraussetzen würde, sondern die Handlung bloß eine Übermittlung einer fremden Erklärung zum Gegenstand hat.
Anders dagegen ist die Situation bei der Stellvertretung. Hier gibt der Vertreter gerade eine eigene Willenserklärung ab. Demnach ist zu prüfen, ob die Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Abgabe einer eigenen Willenserklärung vorliegen. Ein Geschäftsunfähiger kann eine entsprechende Erklärung gerade nicht wirksam abgeben, vgl. § 105 Abs. 1.
Schließt dagegen ein beschränkt Geschäftsfähiger einen Vertrag ohne Einwilligung, gilt § 108. Demnach hängt die Wirksamkeit des Vertrags - insoweit dieser ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters erfolgte – von der Genehmigung desselben ab. Dagegen stellt § 107 klar, dass ein Minderjähriger keiner Einwilligung bedarf, wenn er durch das Rechtsgeschäft lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt. Die Vorschrift wird darüber hinaus teleologisch dahingehend reduziert, dass auch neutrale Geschäfte nicht vom Einwilligungsvorbehalt betroffen sind.
Zur Begründung dieser teleologischen Reduktion wird eine besondere Vorschrift aus dem Recht über die Stellvertretung herangezogen. § 165 stellt klar, dass die Wirksamkeit einer von oder gegenüber einem Vertreter abgegebenen Willenserklärung nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass der Vertreter in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist. Demnach ist die Stellvertretung durch einen beschränkt Geschäftsfähigen möglich. Dies stimmt auch mit den allgemeinen Grundsätzen aus dem Minderjährigenrecht überein. Man könnte sich schon auf den Standpunkt stellen, dass die durch die eingeräumte Vertretungsmacht vermittelte Erweiterung der Handlungsmöglichkeiten - namentlich diejenige einen anderen wirksam zu verpflichten - zu einer Erweiterung des Handlungsspielraums des Minderjährigen führt und daher von vornherein rechtlich vorteilhaft ist. Diese Betrachtung ist jedoch sehr formal und berücksichtigt nicht, dass der Vertreter durch die Stellvertretung selbst weder berechtigt noch verpflichtet wird. Demnach wird durch die Stellvertretung kein Vorteil erlangt. Es handelt sich um ein rechtlich neutrales Geschäft. Es könnte jedoch mittelbar nachteilig sein, wenn dem beschränkt Geschäftsfähigen bei Fehlern im Rahmen der Stellvertretung erhebliche Nachteile drohen würden. Handelt der Vertreter nicht im Rahmen der Vertretungsmacht. so haftet er nach § 179. Nach dieser Vorschrift wird wahlweise auf Erfüllung oder Schadensersatz in Gestalt des positiven Interesses gehaftet. Ist der Vertreter jedoch in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkt und handelt er ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters, so haftet er nicht, § 179 Abs.3 S.2.
Aus diesem Grund entspricht es den allgemeinen Grundsätzen, wenn das Gesetz unter Ausschluss der Haftung den beschränkt geschäftsfähigen Vertreter in § 165 zulässt.
