Unterbleibt der Hinweis, dass der Beschuldigte einen Verteidiger hinzuziehen kann, dann ist die Beweisgewinnung rechtswidrig und die Verwertung der Aussage des Beschuldigten nicht möglich. Es handelt sich insoweit um eine für die Rechtsstellung des Beschuldigten als Verfahrenssubjekt konstitutive Bestimmung (BGH BeckRS 2018, 7658) Aus der rechtswidrigen Beweisgewinnung folgt also in der Regel ein Beweisverwertungsverbot, es sei denn, der Beschuldigte kannte seine Rechte. Voraussetzung für eine erfolgreiche Revision ist des Weiteren, dass der Verteidiger in der Hauptverhandlung der Verwertung widersprochen hat
Anders beurteilt der BGH die Situation, wenn aufgrund von Unkenntnis des vernehmenden Beamten ein Hinweis auf die mögliche Beantragung der Beiordnung eines Pflichtverteidigers unterbleibt. Zum einen seien die Regelungen über die Bestellung eines Pflichtverteidigers vom Vorliegen der in § 140 Abs. 1 und 2 StPO genannten Voraussetzungen abhängig. Zum anderen habe der Beschuldigte im Ermittlungsverfahren kein eigenes Antragsrecht auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers, sondern könne lediglich anregen, dass die Staatsanwaltschaft von ihrem Antragsrecht Gebrauch macht. Sofern es also um die Aufklärung eines schweren Delikts (vorliegend ein Tötungsdelikt) gehe und die Belehrung nicht bewusst und willkürlich unterbleiben sei ,sondern aus Unkenntnis über die Neuregelung, könne ein Beweisverwertungsverbot nicht angenommen werden (BGH a.a.O.)
