Bei der Prüfung der Stellvertretung ist im Rahmen der Vertretungsmacht zu prüfen, ob eine Berechtigung des Vertreters zum Handeln für den Vertretenen besteht. Eine solche kann sich aus gesetzlicher Anordnung oder aus rechtsgeschäftlicher Berechtigung ergeben. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so kommt noch eine Vertretungsmacht aus Rechtsschein in Betracht.
In diesem Zusammenhang gilt es die Duldungsvollmacht und die Anscheinsvollmacht zu prüfen soweit nicht ein Fall der §§ 170ff. vorliegt. Da diese Konstellationen im Gesetz nicht geregelt sind, muss man sich die Voraussetzungen grundsätzlich merken. Die meisten Voraussetzungen sind bei beiden Rechtsscheinsvollmachten gleich.
Bei der Erörterung dieser Vollmachten ist insoweit auf die Regelungen aus den §§ 170ff. Rücksicht zu nehmen. Es darf kein Widerspruch zu diesen Regelungen begründet werden.
Zunächst muss geprüft werden, ob ein Rechtsscheintatbestand begründet wurde. Bei der Anscheinsvollmacht wird dieser Rechtsschein durch wiederholtes Auftreten des Vertreters über einen gewissen Zeitraum begründet. Bei der Duldungsvollmacht wird der Rechtsschein durch das Dulden des Handelns erzeugt. Der Rechtsschein ist bei der Duldungsvollmacht zurechenbar, wenn der Vertretene Kenntnis vom Handeln des Vertreters hat. In diesem Zusammenhang gilt es eine Abgrenzung zwischen der Rechtsscheinshaftung und einer echten Vollmacht durch konkludente Erteilung vorzunehmen. Die Zurechenbarkeit des Rechtsscheins bei der Anscheinsvollmacht wird durch die fahrlässige Unkenntnis des wiederholten Auftretens begründet. Der Dritte muss darüber hinaus gutgläubig sein und der Rechtsschein für sein rechtsgeschäftliches Verhalten kausal geworden sein.
Liegt ein entsprechender Rechtsscheinstatbestand vor, so handelt der Vertreter mit Vertretungsmacht. Die Rechtsfolgen sind daher wie bei einer sonst wirksamen Stellvertretung zu ermitteln.
Bei der Anscheinsvollmacht wird jedoch teilweise vertreten, dass die Annahme einer wirksamen Verpflichtung in diesen Konstellationen zu weitgehend ist. Nach dieser Ansicht kommt gegen den Vertretenen kein Erfüllungsanspruch, sondern nur ein Anspruch aus culpa in contrahendo in Betracht.
Sind Minderjährige Vertreter in einer solchen Konstellation beteiligt, so muss beachtet werden, dass die Grundsätze der Rechtsscheinvollmacht(en) nicht zu Lasten der in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten gehen dürfen.
