Die Abgrenzung erfolgt im Rahmen des Prüfungspunkts „Abgabe einer eigenen Willenserklärung“. Während der Stellvertreter eine eigene Willenserklärung abgibt übermittelt der Bote bloß eine fremde Willenserklärung.
Ob eine eigene Willenserklärung abgegeben oder nur eine fremde übermittelt wird, ist im Wege der Auslegung zu bestimmen. Entscheidend ist wie der Handelnde aus der Sicht eines Erklärungsempfängers vom objektiven Empfängerhorizont aus erkennbar auftritt. Hierbei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Bietet sich eine solche Abgrenzung im konkreten Fall an, so sollten die Angaben im Sachverhalt umfassend gewürdigt werden.
Die Intensität der Abgrenzung sollte sich - wie in juristischen Klausuren grundsätzlich immer - danach richten, ob die Abgrenzung auch im Ergebnis bedeutsam ist. Daher wollen wir uns nun ansehen in welchen Konstellationen die Abgrenzung besondere Bedeutung erlangen kann.
So kann bereits bei der Abgabe der Willenserklärung die Notwendigkeit bestehen diese in einer bestimmten Form abzugeben. Besteht eine derartige Formvorschrift, so muss bei der Botenschaft die Erklärung des Absenders der Übermittlung der Form genügen und bei der Stellvertretung diejenige des Vertreters.
Geht es dagegen nicht um die Abgabe der Willenserklärung, sondern um die Annahme der Willenserklärung, so ist die Abgrenzung im Hinblick auf den Zeitpunkt des Zugangs relevant. So geht eine Willenserklärung dem Vertretenen dann zu, wenn sie seinem Empfangsvertreter nach § 164 III zugeht. Anders ist es jedoch beim Boten. Wie beim Briefkasten geht die Willenserklärung erst dann zu, wenn unter gewöhnlichen Umständen mit der Übermittlung gerechnet werden konnte.
Auch im Hinblick auf die Geschäftsfähigkeit kann eine Abgrenzung bedeutsam sein. Ein Geschäftsunfähiger kann Bote sein, jedoch nicht Stellvertreter.
Geht es dagegen um Willensmängel, welche die Übermittlung der Willenserklärung betreffen, so kommt bei einem Boten § 120 grundsätzlich in Betracht. Handelt dagegen ein Stellvertreter, kommt es vorrangig darauf an, ob sich dieser selbst in einem Irrtum befand, welcher ihn zur Anfechtung berechtigt.
Soweit es um die Kenntnis rechtlich relevanter Umstände geht, so kommt es bei der Stellvertretung regelmäßig auf den Vertreter gemäß § 166 Abs. 1 an. Handelt dagegen ein Bote, so ist auf die Kenntnis des Hintermanns abzustellen.