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Polizei- und Ordnungsrecht Baden-Württemberg - c) Gefahr

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Polizei- und Ordnungsrecht Baden-Württemberg

c) Gefahr

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Ein polizeiliches Einschreiten ist nach §§ 1 Abs. 1, 3 PolG nur zulässig, wenn eine konkrete Gefahr vorliegt.

Expertentipp

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Prüfen Sie in der Klausur stets erst, ob eines der polizeilichen Schutzgüter betroffen ist. Daher erfolgt die Darstellung der (konkreten) Gefahr auch hier erst nach der Behandlung der Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit bzw. der öffentlichen Ordnung. Es gilt: Zuerst muss der jeweils betroffene Teilbereich der öffentlichen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung hinreichend präzisiert sein, damit Sie nachfolgend bestimmen können, ob für diesen tatsächliche eine (konkrete) Gefahr besteht.
Hierzu gilt wiederum folgende Definition, die bereits oben (Rn. 8) Erwähnung gefunden hat:

Definition

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Definition: konkrete Gefahr

Konkrete Gefahr ist eine Sachlage, die bei ungehinderter Fortentwicklung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit zu einer Beeinträchtigung der polizeilichen Schutzgüter – also der öffentlichen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung – führt.

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Der maßgebliche Zeitpunkt dafür, ob eine konkrete Gefahr vorliegt, bemisst sich danach, ob die Polizei zum Entscheidungszeitpunkt von einer Gefährdung im beschriebenen Sinne ausgehen durfte. Es kommt also stets nur auf eine „ex ante-Betrachtung“ an. Ob tatsächlich eine Gefahr vorgelegen hat, stellt sich zumeist erst später heraus (sog. „ex post-Betrachtung“). Darauf kommt es aber im Gefahrenabwehrrecht nicht an. Die Polizei ist folglich auch dann zu einem Einschreiten ermächtigt, wenn ein Schaden tatsächlich gar nicht drohte, sich aber die Sachlage „ex ante“ als Gefahrenlage darstellte. In diesen Fällen spricht man von einer sog. Anscheinsgefahr, die ein Einschreiten in rechtlicher Hinsicht trägt, sofern sich die Sachlage im Entscheidungszeitpunkt objektiv als solche dargestellt hat.

Beispiel

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Die Polizei wird mittels anonymen Anrufs ins Einkaufszentrum am Hauptbahnhof gerufen, wo ein Unbekannter einen verdächtigen Trolley abgestellt haben soll. Es wird gemutmaßt, der Koffer könnte eine Bombe beinhalten. Später stellt sich heraus, dass sich in dem Trolley lediglich juristische Fachbücher befanden und der verwirrte Reisende den Trolley schlicht vergessen hatte.

Hinweis

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Wichtig ist, dass für die Beurteilung der Sachlage im Entscheidungszeitpunkt auch die Bedeutung des möglicherweise bedrohten Rechtsguts zu beachten ist. Hier gilt: Je wichtiger das gefährdete Rechtsgut bzw. der prognostizierte Schaden, desto geringer sind die Anforderungen an die „Wahrscheinlichkeit“ des Schadenseintritts.

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Das zur Anscheinsgefahr Gesagte gilt allerdings dann nicht, wenn es sich um eine sog. Scheingefahr (auch: Putativgefahr) handelt. In diesen Fällen liegt eine korrekte Gefahreinschätzung durch die Polizei im Entscheidungszeitpunkt gerade nicht vor. Es fehlt in diesen Fällen überhaupt am Vorliegen objektiver Anhaltspunkte zur Einschätzung der Gefahrenlage.

Beispiel

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Die Polizei geht gegen den Fußballfan F, der auf dem Weg zum Stadion deutlich erkennbar die Insignien seines Vereins trägt, vor. Es ist polizeibekannt, dass die Fans des Vereins als besonders gewaltbereit gelten und auch schon sehr häufig durch Gewalttätigkeiten gegen Fans anderer Vereine in Erscheinung getreten sind. Die Polizei ist auch bei F der Überzeugung, dass die Fans „doch alle gleich seien und sofort Gewalt ausüben würden.“ Tatsächlich bestehen keine Anhaltspukte, dass der grundsätzlich friedliebende F Gewalt ausüben würde.

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Problematisch ist mit Blick auf den Gefahrbegriff weiter der sog. Gefahrverdacht. Es handelt sich hierbei um eine weitere Besonderheit des polizeilichen Gefahrbegriffs. Ein Gefahrverdacht ist dann gegeben, wenn die Behörde sich noch über die gefahrbegründenden Umstände im Unklaren ist oder sich Unsicherheiten bei der Prognose des Kausalverlaufs ergeben, was in der Folge dazu führt, dass der Schadenseintritt für ein Schutzgut sich nicht als hinreichend wahrscheinlich darstellt. VGH Mannheim DVBl. 2013, S. 119; Stephan/Deger PolG, § 1 Rn. 28.

Beispiel

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Auf dem Grundstück des alten Dorfgasthauses in der baden-württembergischen Gemeinde G steht eine über 200 Jahre alte Eiche. Diese hat in den vergangenen Jahren zahlreiche große Äste verloren und erweckt im Übrigen den Anschein, in ihrem Inneren morsch zu sein. Es besteht daher für die Polizei Anlass zu der Annahme, dass der Baum bei einem Unwetter auf das benachbarte Haus fallen könnte. Gastwirt W beteuert, nicht zu wissen, wie es um den Baum stehe. Tatsächlich ist der Baum aber gesund und verfügt über die notwendige Standsicherheit.

Hinweis

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Am besten lässt sich der Gefahrverdacht erklären, indem man sich die Situation der Polizei im konkreten Fall klar macht: Es liegen – wie in dem Beispielsfall geschildert – zwar zunächst tatsächliche Anhaltspunkte vor, die den Verdacht einer Gefahr durchaus begründen (mögliches Umfallen des Baumes bei Sturm), aber der Polizei ist auch bewusst, dass noch nicht alle Erkenntnisse vorliegen, welche die Annahme einer konkreten Gefahr begründen. Aber erst bei Vorliegen einer solchen Gefahr dürfte sie gegenüber W einschreiten.

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Die – auch sehr klausurrelevante – Frage lautet nun, ob die Polizei überhaupt (und, wenn ja, mit welchen Mitteln und auf welcher Ermächtigungsgrundlage) handeln darf, wenn bislang nur ein Gefahrverdacht (und nicht bereits eine Gefahr, d.h. auch keine Anscheinsgefahr) vorliegt. Einigkeit besteht insofern, als die Polizei zum Handeln befugt sein muss, da sich unstreitig am Ende auch herausstellen kann, dass eine Gefahr gegeben ist. Dieses Vorgehen, zu dem die Polizei als ermächtigt angesehen wird, bezeichnet man als sog. Gefahrerforschungseingriff. Dass dies möglich sein muss, folgt bereits daraus, dass für die Polizei der Amtsermittlungsgrundsatz nach § 24 LVwVfG gilt. Dieser ermächtigt aber nicht dazu, etwaige Eingriffe in die grundrechtlich geschützte Freiheitssphäre des Polizeipflichtigen vorzunehmen.

Beispiel

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In dem Beispielsfall mit der eventuell morschen Eiche auf dem Grundstück des W dürfte die Polizei also allein auf der Grundlage des § 24 LVwVfG nicht durch die Einleitung konkreter Maßnahmen gegenüber W tätig werden.

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Umstritten ist, auf welcher Rechtsgrundlage die Polizei möglicherweise zu Gefahrerforschungseingriffen ermächtigt sein könnte. Nach einer im Vordringen befindlichen Auffassung sollen überhaupt jegliche Eingriffsbefugnisse bei Vorliegen eines Gefahrverdachts ausscheiden, da es erkennbar (jedenfalls noch) an einer konkreten Gefahr fehle. Belz/Mußmann/Kahlert/Sander PolG, § 1 Rn. 44; Stephan/Deger PolG, § 1 Rn. 32; s. auch BVerwGE 72, 300 (315).   Insbesondere sei eine entsprechende Anwendung der Generalklausel aus §§ 1 Abs. 1, 3 PolG abzulehnen, weil damit deren Anwendungsbereich unzulässig ausgeweitet würde. Ibler in: Ennuschat/Ibler/Remmert, § 2 Rn. 113; Schenke Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 88a.  Diese Auffassung verkennt, dass es in der Situation des Gefahrverdachts durchaus manifeste Anhaltspunkte gibt, die das Vorliegen einer konkreten Gefahr zumindest nicht ausschließen. Unter dem Aspekt einer effektiven Gefahrenabwehr muss es daher der Polizei möglich sein, diese Anhaltspunkte entweder auszuräumen oder – für den Fall, dass diese sich erhärten sollten – das Vorliegen einer Gefahr zumindest zweifelsfrei zu ermitteln, um dann zum Zwecke der Gefahrenabwehr schließlich eingreifen zu können. Die Situation des Gefahrverdachts stellt sich daher – schon wegen der Nähe zur Anscheinsgefahr, bei deren Vorliegen ein Einschreiten zulässig ist (s.o.) – so dar, dass er wie eine konkrete Gefahr zu behandeln ist. Daher ist der von einer a.A. vertretene Ansatz vorzuziehen, wonach als Ermächtigungsgrundlage für Gefahrerforschungsmaßnahmen bei Vorliegen eines Gefahrverdachts auf der Grundlage einer entsprechenden Anwendung der polizeilichen Generalklausel (§§ 1 Abs. 1, 3 PolG) zumindest Aufklärungs- und Sicherungsmaßnahmen angeordnet werden dürfen. VGH Mannheim NVwZ 1990, 784; VGH Mannheim NVwZ 1991, 491; OVG Lüneburg NVwZ 2013, 1498; OVG Münster NVwZ 2001, 1341; Kingreen/Poscher Polizei- und Ordnungsrecht, § 8 Rn. 51.  Mindestens sind entsprechende Maßnahmen von den Betroffenen zu dulden. Als rechtsstaatliches Korrektiv zur Vermeidung übermäßiger Eingriffe besteht ohnehin das Erfordernis, dass das polizeibehördliche Ermessen auch bei Maßnahmen der Gefahrerforschung pflichtgemäß auszuüben und dabei insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist.

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Expertentipp

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In der Klausur kommt es weniger darauf an, welcher Auffassung Sie letztlich folgen. Beide Auffassungen sind mit jeweils entsprechender Argumentation vertretbar. Wichtig ist, dass Sie diesen relevanten Streit beherrschen und im konkreten Fall mit entsprechender Argumentation problembewusst aufbereiten und durch einen Streitentscheid einer Lösung zuführen.

 

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