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Kommunalrecht Nordrhein-Westfalen - D. Rechtsschutz privater Konkurrenz

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Kommunalrecht Nordrhein-Westfalen

D. Rechtsschutz privater Konkurrenz

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410

Sofern ein Privatunternehmen einen Verstoß gegen die öffentlich-rechtliche Marktzutrittsregelung des § 107 GO bzw. des § 107a GO im Klagewege rügen will, kommt für die Frage nach den Erfolgsaussichten einer solchen (Konkurrenten-) Klage folgendes Prüfungsschema

Vgl. im Einzelnen Übungsklausur (Fall 16) von Bätge in Hofmann/Beckmann, Praktische Fälle aus dem Kommunalrecht. in Betracht.

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Erfolgsaussichten einer Klage des privaten Konkurrenten gegen die Gemeinde

A.

Zulässigkeit

 

 

I.

Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO

 

 

 

1.

Klagebegehren: gegen das „Ob“ (Zulässigkeit) der wirtschaftlichen Betätigung

 

 

 

2.

Streitentscheidende Norm: öffentlich-rechtliche Marktzutrittsregeln des § 107 GO bzw. des § 107a GO

 

 

 

 

 

„Zwei-Stufentheorie“

Rn. 411

 

II.

Statthafte Klageart

 

 

 

1.

Keine Anfechtungsklage

 

 

 

2.

Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage

 

 

III.

Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

 

 

 

 

Subjektives Recht des konkurrierenden Privatunternehmens aus § 107 Abs. 1 GO bzw. § 107a GO

Rn. 411

 

IV.

Vorverfahren (§§ 68 f. VwGO) bei der Leistungsklage nicht erforderlich

 

 

V.

Beteiligtenfähigkeit von klagenden Privatunternehmen und Gemeinde folgt jeweils aus § 61 Nr. 1 VwGO

 

B.

Begründetheit,

 

 

 

wenn das konkurrierende Privatunternehmen einen Unterlassungsanspruch gegen die Gemeinde hat

 

411

Für eine zulässige Klage des konkurrierenden Privatunternehmens gegen die marktgängige Betätigung der Gemeinde vor dem Verwaltungsgericht müsste zunächst der Verwaltungsrechtsweg hierfür gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet sein. Dann müsste es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handeln. Dies ist dann der Fall, wenn die streitentscheidende Norm ausschließlich Hoheitsträger berechtigt oder verpflichtet. Maßgeblich hierfür ist der Streitgegenstand. Streitgegenstand ist in diesen Fallkonstellationen die Frage, ob die Gemeinde sich am Markt wirtschaftlich betätigen darf.

Für die Frage nach der streitentscheidenden Norm ist nach der einschlägigen Zwei-Stufen-Theorie die Begründung für die geltend gemachte Unzulässigkeit der Betätigung entscheidend. Richtet sich der Angriff gegen den öffentlich-rechtlich geregelten Marktzutritt, so ist grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg maßgebend. Gilt der Angriff dagegen der Art und Weise der wettbewerblichen Tätigkeit, so ist der Zivilrechtsweg zu wählen. Zivilrechtliche Streitigkeiten betreffen die Frage von sittenwidrigen Verstößen der Gemeinde gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG). Im Falle einer Streitigkeit über den Marktzutritt geht es aber um die Frage der Zulässigkeit der gemeindlichen Betätigung (dem „Ob“ der Betätigung), die sich nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften des § 107 Abs. 1 GO bzw. des § 107a GO richtet.

Vgl. OVG NRW Beschluss vom 1.4.2008 – 15 B 122/08 –, NVwZ 2008, 1031.

Hinweis

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

Grundsatzurteil vom 25.4.2002 – I ZR 250/00 –, NJW 2002, 2645. führt ein Verstoß gegen die öffentlich-rechtlichen Marktzutrittsregelungen der §§ 107 ff GO nicht zugleich zu einem sittenwidrigen Verstoß gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG). Es sei nicht Sinn des UWG, die Kommune vom Markt fernzuhalten, wenn die Gemeindeordnung den Marktzutritt aus anders gelagerten Schutzgründen verhindern wolle. Die öffentlich-rechtlichen Marktzutrittsregelungen der Gemeindeordnung seien vielmehr spezielle Regelungen, die gegenüber dem Wettbewerbsrecht Vorrang hätten. Die Rechtsprechung des BGH findet sich im UWG wieder: § 4 Nr. 11 UWG erfasst als Beispiel unlauteren Verhaltens absichtlich nur Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften über das Marktverhalten, nicht aber über den Marktzugang. Ein geltend gemachter Verstoß gegen die öffentlich-rechtlichen Marktzutrittsregelungen der §§ 107 ff GO ist daher ausschließlich eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit.

Die statthafte Klageart hängt vom Begehren ab. Dem klagenden Privatunternehmen geht es nicht um die Anfechtung eines Verwaltungsaktes, da die Aufnahme bzw. die Erweiterung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinde keine Regelung mit Außenwirkung im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG NRW darstellt, sondern eine interne Organisationsentscheidung mit faktischen Marktwirkungen ist.

Flüshoh in Kleerbaum/Palmen, § 107 Erl. IV 4. Der private Konkurrent möchte erreichen, dass die Gemeinde es unterlässt, die wirtschaftliche Betätigung auszuführen. Für dieses Begehren ist die allgemeine Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage statthaft.

Das Privatunternehmen müsste zur Vermeidung von Popularanträgen analog § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen können, einen entsprechenden Unterlassungsanspruch zu haben (Klagebefugnis).

Ein solcher öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch setzt die Verletzung subjektiver Rechte des Klägers voraus. Dies hängt davon ab, ob die maßgebliche Marktzutrittsregelung des § 107 Abs. 1 GO bzw. des § 107a Abs. 1 GO für das klagende Privatunternehmen eine drittschützende Wirkung entfalten oder lediglich dem allgemeinen öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist. Es ist problematisch, ob sich private Konkurrenten überhaupt auf die Marktzutrittsschranken berufen können, da die §§ 107 ff. GO sich nicht unmittelbar an die privaten Unternehmen wenden, sondern an die Gemeinden adressiert sind. § 107 GO bzw. § 107a GO streben aber nicht nur den Schutz der Gemeinden vor den Gefahren der wirtschaftlichen Betätigung an. Vielmehr zeigt die Gesamtschau der aufgestellten Voraussetzungen (öffentlicher Zweck, teilweise Subsidiarität, Marktanalyse, Branchendialog etc.), dass es auch um einen Ausgleich in einem teils widerstreitenden Interessengeflecht geht, zu dem auch die Interessen der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer zählen. Diese Erfordernisse entfalten für konkurrierende Wirtschaftsunternehmen damit drittschützende Wirkung. Daher kann ein konkurrierendes Privatunternehmen sich auf einen etwaigen Unterlassungsanspruch im Falle der Verletzung der Zulässigkeitsschranken des § 107 Abs. 1 GO bzw. des § 107a GO berufen.

OVG NRW Beschluss vom 1.4.2008 – 15 B 122/08 –, NVwZ 2008, 1031, 1036; OVG NRW Beschluss vom 13.8.2003 – 15 B 1137/03 –, DVBl. 2004, 133.

Die Beteiligtenfähigkeit des klagenden Privatunternehmens und der Gemeinde folgt jeweils aus § 61 Nr. 1 VwGO als juristische Person oder natürliche Person des privaten Rechts bzw. juristische Person des öffentlichen Rechts.

Die Klage ist dann begründet, wenn dem konkurrierenden Privatunternehmen ein Unterlassungsanspruch gegen die Gemeinde zusteht. Dann müsste diese bei ihrer Betätigung gegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 107 GO bzw. des § 107a GO verstoßen.

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