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Kommunalrecht Baden-Württemberg - Kommunales Satzungsrecht - Rechtsaufsicht

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Kommunalrecht Baden-Württemberg

Kommunales Satzungsrecht - Rechtsaufsicht

Inhaltsverzeichnis

C. Rechtsaufsicht

I. Allgemeines

312

RechtsaufsichtGesetzmäßigkeitskontrolle Die Rechtsaufsicht ist in § 118 Abs. 1 GemO legaldefiniert:

„Die Aufsicht in weisungsfreien Angelegenheiten beschränkt sich darauf, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sicherzustellen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist (Rechtsaufsicht).“

Aufgabe der Rechtsaufsicht ist folglich, das Handeln der Gemeinde einer Gesetzmäßigkeitskontrolle zu unterziehen, d.h. zu prüfen, ob das geltende Recht beachtet wurde und ggf. rechtmäßige Zustände wieder herzustellen. Die zur Ausübung dieser Aufgaben notwendigen rechtlichen Instrumentarien enthalten die §§ 120 ff. GemO .

II. Formelle Rechtmäßigkeit des Aufsichtshandelns

313

Um eine bestmögliche Übersichtlichkeit bezüglich des Prüfungsaufbaus in der Klausur zu gewährleisten, werden zunächst die für alle Maßnahmen der Rechtsaufsicht gleichermaßen geltenden Anforderungen an die formelle Rechtmäßigkeit des Handelns dargestellt:

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Formelle Rechtmäßigkeit der aufsichtsrechtlichen Maßnahmen

1.

Zuständige Behörde

 

2.

Form des Handelns

 

 

 

Schriftform als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal

Rn. 316

3.

Anhörung

 

1. Rechtsaufsichtsbehörden

314

Rechtsaufsichtsbehörde ist das Landratsamt als untere Verwaltungsbehörde, für Stadtkreise und Große Kreisstädte das Regierungspräsidium. Obere Rechtsaufsichtsbehörde ist für alle Gemeinden das Regierungspräsidium. Oberste Rechtsaufsichtsbehörde ist das Innenministerium ( § 119 GemO ).

315

Zwischen den Aufsichtsbehörden besteht ein Über- bzw. Unterordnungsverhältnis. Ein Selbsteintrittsrecht kommt der oberen und obersten Rechtsaufsichtsbehörde in Bezug auf die Aufsichtsmittel der §§ 120 ff. GemO nicht zu. Vielmehr müssen sie – halten sie die Ausübung eines Aufsichtsmittels für angezeigt – gegenüber der nächst unteren Rechtsaufsichtsbehörde eine entsprechende Weisung erteilen.

2. Form des Handelns, Anhörung

316

Aufsichtsrechtliche Maßnahmen sind ihrem Charakter nach Verwaltungsakte i.S.d. § 35 LVwVfG .

Die Aufsichtsverfügung ist nach h.M. schriftlich zu erlassen, zu begründen, mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen und zuzustellen. Wenngleich die Gemeindeordnung selbst diese Formerfordernisse nicht statuiert, herrscht doch Einigkeit, dass die genannten Formalia nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungshandels jedenfalls dann erforderlich sind, wenn andernfalls dem Betroffenen die Wahrnehmung seiner Rechte erschwert würde.

So etwa Ziff. 2 VwV GemO zu § 121; ebenso KBK § 121 Rn. 14 m.w.N.

3. Anhörung

317

Ebenfalls nicht unmittelbar aus der GemO, jedoch aus § 28 LVwVfG ergibt sich, dass die von der Aufsichtsmaßnahme betroffene Gemeinde vor Erlass des sie belastenden VAs anzuhören ist. Darüber hinaus lässt sich eine Anhörungspflicht mit dem Wesen der Rechtsaufsicht begründen, welches primär auf eine Beratung der Gemeinden gerichtet ist und daher eine Anhörung vor der Ergreifung von Repressalien fordert.

III. Die einzelnen Rechte der Aufsicht

1. Beanstandung, Aufhebung, Rückgängigmachung – § 121 GemO

318

Expertentipp

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Lesen Sie § 121 GemO und machen Sie sich dessen Struktur klar!

Die Rechtsaufsichtsbehörde kann Beschlüsse und Anordnungen der Gemeinde, die das Gesetz verletzen, beanstanden und verlangen, dass sie von der Gemeinde binnen einer angemessenen Frist aufgehoben werden ( § 121 Abs. 1 S. 1 GemO ). Sie kann ferner verlangen, dass Maßnahmen, die aufgrund derartiger Beschlüsse oder Anordnungen getroffen wurden, rückgängig gemacht werden ( § 121 Abs. 1 S. 2 GemO ).

§ 121 Abs. 1 GemO ist demnach Rechtsgrundlage für drei verschiedene Aufsichtsmaßnahmen, nämlich für das Beanstandungsrecht ( § 121 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GemO ), das Aufhebungsverlangen ( § 121 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GemO ) und das Rückgängigmachungsverlangen ( § 121 Abs. 1 S. 2 GemO ). Inhaltlich folgen alle drei Maßnahmen dem folgenden Aufbauschema betreffend die materielle Rechtmäßigkeit.

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Rechtmäßigkeit von Beanstandung, Aufhebung, Rückgängigmachung nach S_6419/Teil_4/§_121 § 121 GemO

I.

Formelle Rechtmäßigkeit

Rn. 313 ff.

II.

Materielle Rechtmäßigkeit

 

 

1.

Beanstandung

 

 

 

a)

Maßnahme in Bezug auf Beschluss und Anordnung

 

 

 

b)

Gesetzesverletzung

 

 

 

 

 

Unbestimmte Rechtsbegriffe

Rn. 323

 

 

c)

Ermessen

 

 

 

 

aa)

Entschließungsermessen

 

 

 

 

bb)

Auswahlermessen

 

 

 

d)

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

 

 

2.

Aufhebungsverlangen: Zusätzlich Fristsetzung

 

 

3.

Zusätzlich bei Rückgängigmachungsverlangen: Rechtliche Möglichkeit der Rückgängigmachung

 

a) Beanstandungsrecht

aa) Beschluss oder Anordnung

319

Beanstandungsrecht Sachlich erstreckt sich das Beanstandungsrecht sowohl auf Beschlüsse/Anordnungen mit Außenwirkung wie auch auf solche, die rein innerdienstlich wirken.

Definition

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Definition: Beschlüsse

Beschlüsse sind Willensäußerungen der Kollegialorgane, also von Gemeinderat, Ausschüssen etc.

Anordnungen i.S.d. GemO werden von einzelnen Personen – i.d.R. vom Bürgermeister – verfügt.

Auch bereits vollzogene Beschlüsse bzw. Anordnungen können beanstandet werden. Eine Beschränkung des Beanstandungsrechts auf hoheitliche Maßnahmen sieht § 121 GemO nicht vor; daher ist es zulässig, auch Tätigkeiten im Zusammenhang mit z.B. einem kommunalen Eigenbetrieb zu beanstanden.

320

Da § 121 GemO dem Wortlaut nach nur auf Beschlüsse und Anordnungen anwendbar ist, sind hingegen bloße Äußerungen von Gemeinderäten oder Bediensteten, die erkennbar keine rechtliche Wirkung entfalten, nicht beanstandungsfähig. Gleiches gilt für private Äußerungen von Personen aus dem Wirkungskreis der Gemeinde. Da sie keine Tätigkeit der Gemeinde sind, unterliegen sie folglich ebenfalls nicht dem Beanstandungsrecht.

Da Beschlüsse wie auch Anordnungen regelmäßig ein Tätigwerden voraussetzen, kann auf Grundlage des § 121 Abs. 1 GemO eine (rechtswidrige) Untätigkeit der Gemeinde nicht gerügt werden.

Vgl. Ziff. 1 VwV GemO zu § 121. In diesen Fällen besteht jedoch die Möglichkeit, eine aufsichtsrechtliche Maßnahme in Form des Anordnungsrechts nach § 122 GemO zu ergreifen ( Rn. 334 ).

bb) Gesetzesverletzung – Prüfungsmaßstab der Rechtmäßigkeit

321

Voraussetzung des § 121 Abs. 1 GemO ist, dass die beanstandete Maßnahme das Gesetz verletzt.

Maßstab der Rechtmäßigkeitskontrolle sind Gesetze im materiellen Sinne, also Bundes- und Landesgesetze sowie die hierauf fußenden Verordnungen, ferner die Normen des Kommunalrechts unabhängig davon, ob es sich um Zuständigkeits- oder um Verfahrensregeln oder aber um materielles Recht handelt. Auch zum Prüfungsmaßstab gehören öffentlich-rechtliche Verträge

Ade § 11 Rn. 5. und rechtmäßig ergangene Weisungen und Anordnungen von Aufsichtsbehörden.

322

Nicht in die Kontrolle einbezogen werden darf die Frage, ob die Aufgabenerledigung zweckmäßig war, da die Zweckmäßigkeitskontrolle nur innerhalb der Fachaufsicht zulässig ist (dazu Rn. 364 ff. ).

Ob ein Verstoß vorliegt, beurteilt sich auf Grundlage eines objektiven Maßstabs; auf die Frage, ob eine Verletzung des Rechts schuldhaft erfolgte, kommt es nicht an.

323

Sofern die Gemeinde aufgrund einer Ermessensnorm handelte, kann die Rechtsaufsicht nur prüfen, ob die Grenzen der Ermessensbetätigung eingehalten wurden oder ob ein Ermessensfehler vorliegt.

Expertentipp

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Wiederholen Sie an dieser Stelle die stets klausurrelevanten Arten von Ermessensfehlern, Ermessensüberschreitung, Ermessensnichtgebrauch und Ermessensmissbrauch.

Inwieweit unbestimmte Rechtsbegriffe einer Prüfung durch die Rechtsaufsichtsbehörde zugänglich sind, hängt davon ab, ob diese Beurteilungsspielräume zugunsten der Gemeinde enthalten oder nicht. Ist letzteres der Fall, kann die Aufsicht diese inhaltlich voll überprüfen; ist ein Beurteilungsspielraum gegeben, ist die Prüfung auf die Einhaltung des Beurteilungsspielraums beschränkt. Für die Überprüfung gelten sodann die gleichen Maßstäbe wie für die Prüfung von Ermessensfehlern. Ob ein Beurteilungsspielraum gegeben ist, ergibt sich durch eine Auslegung der entsprechenden Norm nach Sinn und Zweck. Doch ist hierbei Zurückhaltung geboten. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass der zu prüfende unbestimmte Rechtsbegriff keinen Beurteilungsspielraum enthält. Begründet werden kann dies mit Überlegungen zur gerichtlichen Überprüfbarkeit des Verwaltungshandelns: Eine solche, im Hinblick auf das Gebot des effektiven Rechtsschutzes wünschenswerte umfassende richterliche Kontrolle ist nur dann gegeben, wenn ein Beurteilungsspielraum nicht besteht, mithin der unbestimmte Rechtsbegriff voll justiziabel ist.

Expertentipp

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Merken Sie sich für die Klausur:

Die unbestimmten Begriffe „öffentliche Aufgaben“, „laufende Verwaltung“, „angemessene Frist“, „wichtiger Grund“, „öffentliches Bedürfnis“, „dauernde Leistungsfähigkeit“ und „öffentliches Wohl“ sind voll justiziabel, da der Gesetzgeber eindeutig definieren will, was „öffentliche Aufgabe“ etc. ist.

Zu den Beispielen im Einzelnen KBK § 118 Rn. 26 m.w.N. Für einen Beurteilungsspielraum ist hier kein Platz.

cc) Ermessen

(1) Entschließungsermessen

324

Entschließungsermessen Kommt die Rechtsaufsicht bei ihrer Prüfung zu dem Ergebnis, dass das Handeln der Gemeinde gesetzeswidrig war, erwächst daraus ein Entschließungsermessen, d.h. die Aufsicht entscheidet über ein Einschreiten nach pflichtgemäßem Ermessen. Hingegen besteht eine Pflicht zum Tätigwerden nicht; dies folgt aus dem Opportunitätsprinzip,

BVerfG 6, 104; 8, 122. nach dem die Aufsichtsbehörde abzuwägen hat, ob das Tätigwerden im öffentlichen Interesse geboten ist.

325

Dogmatisch lässt sich die fehlende Pflicht zum Einschreiten aus dem jeweiligen Wortlaut der §§ 119 bis 124 GemO herleiten, nach dem die Aufsicht die ihr zustehenden Rechte geltend machen „kann“ und nicht etwa „muss“.

VGH Mannheim Urteil vom 25.4.1989 – 1S 1635/88. Aus dem ungeschriebenen Merkmal des „öffentlichen Interesses“ folgt zugleich, dass Privatpersonen einen Anspruch auf Einschreiten nicht haben – die Aufsicht wird gerade nicht im Interesse des Einzelnen, sondern nur in dem der Allgemeinheit tätig. Stört sich z.B. ein Bürger an einer Maßnahme der Gemeinde und hält er diese für rechtswidrig, kann er dies zwar gegenüber der Rechtsaufsicht zur Kenntnis bringen; einen (klagbaren) Anspruch auf Einschreiten hat er aber nicht. Jedoch kann die Hinweiserteilung auf ein rechtswidriges Verhalten einer Gemeinde sowohl eine Ermittlungspflicht der Rechtsaufsicht auslösen als auch die Pflicht, den Bürger sachgerecht zu bescheiden. BGH NJW 1971, 1699.

Entschließt sich die Rechtsaufsichtsbehörde erst nach längerer Zeit zu einem Einschreiten, so ist dies unschädlich. Eine Verwirkung des Beanstandungsrechts kommt nach h.M. selbst dann nicht in Betracht, wenn die rechtswidrigen Zustände von der Aufsicht lange geduldet oder zuvor sogar genehmigt wurden, da die Herstellung rechtmäßiger Zustände dem Vertrauensschutz der Gemeinde vorgeht.

(2) Auswahlermessen

326

Auswahlermessen Ist die Rechtsaufsichtbehörde entschlossen, gegenüber einer Gemeinde tätig zu werden, stehen ihr hierfür die in §§ 120 bis 124 GemO genannten Mittel zur Verfügung. Diese Aufzählung ist nach h.M. abschließend.

KBK § 118 Rn. 43. Für welches der Aufsichtsmittel sich die Behörde entscheidet, steht in ihrem Ermessen (sog. Auswahlermessen). Dabei hat sie die allgemeinen Grundsätze der Ermessensausübung zu beachten.

dd) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

327

Im Übrigen ist bei der Ausübung des Beanstandungsrechts der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Mithin ist die Aufsicht gehalten, auf die Erlangung rechtmäßiger Zustände zunächst durch eine entsprechende Beratung hinzuwirken. Nur wenn sich die Gemeinde als „beratungsresistent“ erweist, kann eine Beanstandung erfolgen.

ee) Inhalt und Folge der Beanstandung

328

Inhaltlich ist die Beanstandung eine Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Beschlusses bzw. einer Anordnung. Einen „vollstreckbaren“ Inhalt enthält die Beanstandung nicht.

Folge der Beanstandung ist, dass die Gemeinde den Beschluss bzw. die Anordnung nicht vollziehen darf, da gemäß § 121 Abs. 1 S. 3 GemO der Beanstandung eine aufschiebende Wirkung zukommt.

Hinweis

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Bitte beachten Sie, dass die in § 121 Abs. 1 S. 3 GemO angeordnete aufschiebende Wirkung entfällt, wenn die Gemeinde die aufsichtsrechtliche Verfügung anficht. In diesem Fall tritt sodann im Hinblick auf die Beanstandungsverfügung die aufschiebende Wirkung des § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO ein. Die beanstandete Maßnahme kann dann wiederum vollzogen werden. Möchte die Aufsichtsbehörde dies verhindern, muss sie den Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO anordnen.

Aus der Gesetzesformulierung des § 121 Abs. 1 S. 2 GemO folgt, dass die Beanstandung der Rechtsaufsicht die Außenwirkung des Beschlusses bzw. der Maßnahme nicht tangiert; hierzu bedarf es vielmehr einer entsprechenden Verfügung der Gemeinde.

b) Aufhebungsverlangen

aa) Voraussetzungen

329

Beanstandet die Rechtsaufsichtsbehörde eine Anordnung oder einen Beschluss, kann sie zudem deren bzw. dessen Aufhebung verlangen. Die Voraussetzungen sind insoweit mit denen des Beanstandungsrechts identisch ( Rn. 319 ff. ).

Zusätzlich ist der Gemeinde eine angemessene Frist einzuräumen, innerhalb der die Aufhebung erfolgen muss. Zu laufen beginnt diese Frist erst dann, wenn die Verfügung der Aufsicht bestandskräftig wird. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Sofortvollzug unter den Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet wurde.

Expertentipp

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Beachten Sie für die Klausur: Fehlt der Verfügung die Rechtsbehelfsbelehrung oder wurde diese unrichtig erteilt, tritt Bestandskraft erst nach Ablauf eines Jahres ein, § 58 Abs. 2 VwGO .

bb) Folge des Aufhebungsverlangens

330

Als Folge des Aufhebungsverlangens hat der Gemeinderat bzw. der Bürgermeister den beanstandeten Akt aufzuheben. Kommt die Gemeinde dem Verlangen nicht nach, kann die Rechtsaufsichtsbehörde die Ersatzvornahme gem. § 123 GemO anordnen ( Rn. 347 ff. ). Hingegen führt das Aufhebungsverlangen selbst nicht direkt zur Aufhebung der beanstandeten Maßnahme.

c) Rückgängigmachungsverlangen

aa) Voraussetzungen

331

Wurden aufgrund des Beschlusses/der Anordnung von gemeindlicher Seite bereits Maßnahmen getroffen, kann die Aufsicht deren Rückgängigmachung verlangen.

Voraussetzung für ein solches Verlangen ist zunächst die Beanstandung des zugrunde liegenden Beschlusses bzw. der entsprechenden Anordnung.

Expertentipp

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An dieser Stelle kann Ihnen eine inzidente Prüfung der Rechtmäßigkeit der Beanstandung abverlangt werden.

332

Rückgängigmachungsverlangen Zulässig ist ein Rückgängigmachungsverlangen zudem nur in denen Fällen, in denen die Gemeinde die rechtliche Möglichkeit hat, diesem nachzukommen. Problematisch kann dies insbesondere dann sein, wenn die Maßnahme, die rückgängig gemacht werden soll, Außenwirkung hat. In diesen Fällen muss die Aufsicht prüfen, ob eine rechtliche Befugnis besteht, die Maßnahme zu revidieren.

Beispiel

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Die Gemeinde hat aufgrund eines rechtswidrigen Gemeinderatsbeschlusses einen VA gegenüber einem Bürger erlassen. Soll dieser aufgehoben werden, muss die Rechtsaufsicht vor Erlass der Anordnung prüfen, ob die Gemeinde z.B. gemäß § 48 LVwVfG zur Rücknahme berechtigt ist. In der Klausur ist dies selbstverständlich Ihre Aufgabe!

bb) Folge des Rückgängigmachungsverlangens

333

Wie das Aufhebungsverlangen ist auch das Rückgängigmachungsverlangen ein Verwaltungsakt. Die Gemeinde ist als Folge hiervon gehalten, die streitgegenständliche Maßnahme rückgängig zu machen. Kommt sie dem nicht nach, kann die aufsichtsrechtliche Verfügung mittels Ersatzvornahme ( Rn. 347 ff. ) „vollstreckt“ werden.

2. Anordnungsrecht – § 122 GemO

334

Anordnungsrecht Erfüllt die Gemeinde die ihr gesetzlich obliegenden Pflichten nicht, kann die Rechtsaufsichtsbehörde anordnen, dass die Gemeinde innerhalb einer angemessenen Frist die notwendigen Maßnahmen durchzuführen hat ( § 122 GemO ). Im Gegensatz zu der auf § 121 GemO gestützten Beanstandung schafft § 122 GemO die Möglichkeit, einer gesetzeswidrigen Untätigkeit der Gemeinde durch den Erlass einer entsprechenden Anordnung entgegen zu wirken.

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Rechtmäßigkeit von Anordnungen nach S_6419/Teil_4/§_122 § 122 GemO

I.

Formelle Rechtmäßigkeit

Rn. 313 ff.

II.

Materielle Rechtmäßigkeit

 

 

1.

Nichterfüllung gesetzlicher Pflichten

 

 

2.

„Fälligkeit“ der Verpflichtung

 

 

3.

Fristsetzung

 

 

4.

Ermessen/Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

 

a) Nichterfüllung gesetzlicher Pflichten

335

Voraussetzung der Anordnung nach § 122 GemO ist, dass die Gemeinde eine ihr gesetzlich obliegende öffentlich-rechtliche Pflicht nicht erfüllt. Grundlage der jeweiligen Verpflichtung muss folglich ein rechtsgültiges Gesetz im formellen oder materiellen Sinne sein. Nach h.M. muss sich die jeweilige Verpflichtung jedoch nicht unmittelbar aus der Rechtsnorm ergeben. Vielmehr werden auch solche Pflichten von § 122 GemO erfasst, die mittelbar auf eine gesetzliche Verpflichtung zurückgehen, unmittelbar aber aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag resultieren.

KBK § 122 Rn. 3.

Beispiel

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Die Straßenbaulast kann mittels öffentlich-rechtlichem Vertrag abweichend von den gesetzlichen Vorgaben geregelt werden (§ 45 StraßenG). Die sich aus diesem Vertrag im Einzelfall ergebenden Pflichten sind solche i.S.d. § 122 GemO .

336

Nicht anordnen kann die Aufsichtsbehörde die Erfüllung rein privatrechtlicher Pflichten. An der Durchsetzung privatrechtlicher Ansprüche fehlt i.d.R. das öffentliche Interesse, da der Betroffene ohne weiteres den Zivilrechtsweg beschreiten kann.

Hinweis

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Die Unterscheidung, ob die Pflicht dem öffentlichen oder aber dem zivilen Recht zuzuordnen ist, wird zumeist anhand der gleichen Kriterien zu beantworten sein wie bei der Abgrenzung des Verwaltungsrechtswegs vom ordentlichen Rechtsweg. Insoweit helfen Ihnen die Kenntnisse im Zusammenhang mit § 40 VwGO an dieser Stelle weiter.

337

Unbeachtlich ist, aus welchem Grunde die Gemeinde der ihr obliegenden Pflicht nicht nachkommt. Ausreichend – aber auch erforderlich ist –, dass eine objektive Pflicht zum Handeln besteht.

Expertentipp

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Wenn der Klausursachverhalt ein schuldloses Unterlassen der Gemeinde nahe legt, wird die Rechtsaufsichtsbehörde möglicherweise gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen, wenn sie sofort eine förmliche Anordnung trifft, ohne die Gemeinde vorher im Wege der Beratung auf die Handlungspflicht hinzuweisen. Verwerten Sie also entsprechende Informationen bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit.

b) Fälligkeit der Verpflichtung

338

Da eine Pflicht zum Handeln seitens der Gemeinde nur besteht, wenn der betreffende Anspruch „fällig“ ist, d.h. erfüllt werden muss, kann eine wirksame Anordnung nur nach Eintritt der Fälligkeit ergehen.

c) Fristsetzung

339

Notwendig ist ferner, dass die Gemeinde eine angemessene Frist zur Durchführung der notwendigen Maßnahme erhält, wobei diese erst mit Bestandskraft des VA zu laufen beginnt, es sei denn, es wurde seitens der Aufsicht ein Sofortvollzug angeordnet (hierzu Rn. 329 ).

d) Ermessen/Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

340

Bezüglich der Ermessensausübung sowie der Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit kann auf die Rn. 327 verwiesen werden. Besonderheiten hinsichtlich des Anordnungsrechts ergeben sich nicht.

e) Folge der Anordnung

341

Die Anordnung selbst ist ein Verwaltungsakt, der jedoch keinen eigenen Anspruch auf Vornahme der gerügten Handlung begründet. Vielmehr setzt die (rechtmäßige) Anordnung einen solchen Anspruch gerade voraus. Dies bedeutet: Die Anordnungsverfügung soll der Gemeinde lediglich vor Augen führen, dass sie eine ihr obliegende Verpflichtung nicht erfüllt hat.

Kommt die Gemeinde der Anordnung innerhalb der behördlich gesetzten, angemessenen Frist nicht nach, kann die Rechtsaufsicht die gebotene Handlung im Wege der Ersatzvornahme ( § 123 GemO , Rn. 347 ff. ) selbst ausführen. Die Ersatzvornahme kann dabei bereits in der Anordnungsverfügung angedroht werden.

3. Informationsrecht – § 120 GemO

342

Informationsrecht Grundlage für eine wirksame Ausübung der Aufsichtsfunktion ist die Gewährleistung von ausreichenden Informationen. § 120 GemO schafft hierfür die Rechtsgrundlage, indem die Norm der Behörde die Befugnis einräumt, sich „über einzelne Angelegenheiten der Gemeinde in geeigneter Weise zu unterrichten“.

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Rechtmäßigkeit der Einholung von Informationen nach S_6419/Teil_4/§_120 § 120 GemO

I.

Formelle Rechtmäßigkeit

Rn. 313 ff.

II.

Materielle Rechtmäßigkeit

 

 

1.

Erfüllung rechtsaufsichtlicher Aufgaben

 

 

2.

Ermessen/Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

 

a) Erfüllung rechtsaufsichtlicher Aufgaben

343

Voraussetzung für die rechtmäßige Ausübung des Informationsrechts nach § 120 GemO ist, dass dieses zur Erfüllung der Aufgaben der Aufsichtsbehörde erforderlich ist. Bestehen Hinweise auf ein rechtswidriges Verhalten einer Gemeinde, kann die Behörde nach Ausübung ihres Entschließungsermessens Informationen einholen um daraufhin zu entscheiden, ob und ggf. welche Aufsichtsmaßnahmen erforderlich sind.

b) Ermessen/Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

344

Ob die Aufsicht von ihrem Informationsrecht Gebrauch macht, liegt in ihrem Ermessen. Gleiches gilt für die Auswahl der Maßnahme, die sie ergreift, um ihr Informationsbegehren zu befriedigen. Insoweit steht ihr ein Ermessen zu, welche Aktivitäten sie entfaltet, um sich in „geeigneter Weise“ zu informieren.

Beispiel

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Möglich ist etwa die telefonische/schriftliche Auskunftseinholung, die Anforderung von Akten, die Teilnahme an Ausschuss- oder Gemeinderatssitzungen etc.

Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Insoweit kann allgemein auf die Rn. 327 verwiesen werden.

345

Ebenfalls verhältnismäßig sein muss das Verlangen im Hinblick auf den Informationsumfang. Dieser wird sich regelmäßig nur auf einzelne Verwaltungsvorgänge beziehen können. Hingegen besteht eine umfassende Auskunftspflicht über das gesamte Verwaltungsgeschehen nur in begründeten Ausnahmefällen (zulässig könnte dies etwa im Falle des § 124 GemO sein, wenn die Verwaltung insgesamt nicht den gesetzmäßigen Erfordernissen genügt).

c) Folgen des Auskunftsersuchens

346

Dogmatisch handelt es sich bei dem Auskunftsersuchen der Behörde um einen Verwaltungsakt, der an die Gemeinde zu richten ist. Widersetzt sich die Gemeinde dem Auskunftsbegehren, kann die Aufsicht eine Anordnung gem. § 122 GemO erlassen und diese nötigenfalls im Wege der Ersatzvornahme ( § 123 GemO ) vollstrecken.

Hinweis

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Dem Informationsrecht der Aufsichtsbehörde steht korrespondierend gegenüber die Anzeige- und Vorlagepflicht der Gemeinde. Ist eine entsprechende Verpflichtung angeordnet – wie etwa in § 4 Abs. 3 GemO (vgl. hierzu Rn. 297 ) – muss die Gemeinde von sich aus informieren, ohne dass es einer Nachfrage durch die Aufsichtsbehörde bedarf. Besonders geregelt ist die Vorlagepflicht in § 121 Abs. 1 GemO . Ordnet das Gesetz eine Vorlagepflicht an, darf der betreffende Beschluss erst vollzogen werden, wenn die Aufsicht die Gesetzmäßigkeit bestätigt oder aber den Beschluss nicht binnen eines Monats beanstandet hat. Die Monatsfrist beginnt mit dem Eingang des Beschlusses bei der Behörde zu laufen, den diesen unverzüglich gegenüber der Gemeinde zu bestätigen hat.

Ziff. 4 VwV GemO zu § 121. § 121 Abs. 2 GemO dient damit der präventiven Rechtskontrolle.

Beschlüsse, für die eine Vorlagepflicht besteht, sind:

§ 81 Abs. 2 GemO : Haushaltssatzung,

§ 82 Abs. 1 GemO : Nachtragssatzung,

§ 92 Abs. 3 GemO : Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie von Vermögensgegenständen, die unter ihrem Wert veräußert werden sollen,

§ 96 Abs. 3 GemO : Wirtschaftsplan der wirtschaftlichen Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit und öffentlicher Einrichtungen, für die auf Grund gesetzlicher Vorschriften Sonderrechnungen geführt werden,

§ 103 Abs. 1 , § 108 GemO : Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung von wirtschaftlichen Unternehmen,

§§ 104 , 108 GemO : Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen,

§§ 106 , 108 GemO : Veräußerung von wirtschaftlichen Unternehmen, von Teilen solcher und von Beteiligungen oder Abschluss von Rechtsgeschäften, durch welche die Gemeinde ihren Einfluss auf das wirtschaftliche Unternehmen verliert oder vermindert,

§§ 107 , 108 GemO : Abschluss, Verlängerung oder Nichtverlängerung sowie wichtige Änderung von Energie- und Konzessionsverträgen,

§ 109 Abs. 4 GemO : Entziehung der Leitung des Rechnungsprüfungsamtes und

§ 126 Abs. 2 GemO : Verträge der Gemeinde mit einem Gemeinderat und dem Bürgermeister sowie nach § 72 GemO Verträge der Gemeinde mit einem Ortschaftsrat und dem Ortsvorsteher.

Vorlagepflichtige Beschlüsse sind auch vor Bestätigung durch die Aufsichtsbehörde bzw. Ablauf der Monatsfrist in vollem Umfang wirksam. Insoweit unterscheidet sich die Vorlagepflicht des § 121 Abs. 2 GemO von einer in verschiedenen Fällen angeordneten Genehmigungspflicht. § 121 Abs. 2 GemO wird nach h.M. als reine Ordnungsvorschrift qualifiziert, deren Nichtbeachtung die Außenwirkung des Vollzugs nicht einschränkt.

KBK § 121 Rn. 23. Jedoch kann die Nichtbefolgung der Vorlagepflicht sowohl dienstrechtliche wie auch haftungsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

4. Ersatzvornahme – § 123 GemO

347

Ersatzvornahme Kommt die Gemeinde einer Anordnung der Rechtsaufsichtsbehörde nach §§ 120 bis 122 GemO nicht innerhalb der bestimmten Frist nach, kann die Rechtsaufsichtsbehörde die Anordnung anstelle und auf Kosten der Gemeinde selbst durchführen oder die Durchführung einem Dritten übertragen ( § 123 GemO ). § 123 GemO bietet der Rechtsaufsicht die Möglichkeit, die zuvor von ihr getroffenen Aufsichtsmaßnahmen zu vollstrecken, leistet die Gemeinde von sich aus keine oder nur ungenügend Folge. Die aufsichtsrechtliche Ersatzvornahme aus § 123 GemO ist insoweit der Ersatzvornahme des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes nachgebildet (vgl. § 25 LVwVG). Die Norm beinhaltet kein eigenes Aufsichtsrecht, wie dies in den §§ 120–122 GemO der Fall ist, sondern eine Regelung zur Umsetzung der zuvor angeordneten Maßnahmen.

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Rechtmäßigkeit einer Ersatzvornahme nach S_6419/Teil_4/§_123 § 123 GemO

I.

Formelle Rechtmäßigkeit

Rn. 313 ff.

II.

Materielle Rechtmäßigkeit

 

 

1.

Vollziehbare aufsichtsrechtliche Maßnahme i.F.v.

 

 

 

Informationsverlangen

 

 

 

Aufhebungsverlangen

 

 

 

Rückgängigmachungsverlangen oder

 

 

 

Anordnung,

 

 

2.

Androhung

 

 

3.

Ermessen/Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

 

a) Vollziehbare aufsichtsrechtliche Maßnahme

348

Voraussetzung einer Ersatzvornahme ist zum einen, dass eine rechtmäßige Anordnung auf Grundlage der §§ 120 bis 123 GemO getroffen wurde, die der Gemeinde ein aktives Tun abverlangt. Taugliche Grundverfügungen, die mittels Ersatzvornahme „vollstreckt“ werden können, sind demnach das Informationsverlangen nach § 120 GemO , das Verlangen nach Aufhebung gem. § 121 Abs. 1 S. 1 GemO und das nach Rückgängigmachung nach § 121 Abs. 1 S. 2 GemO sowie die Anordnung nach § 122 GemO . Der Ersatzvornahme nicht zugänglich ist eine Beanstandung nach § 121 Abs. 1 S. 1 GemO : sie stellt lediglich die Rechtswidrigkeit eines Beschlusses oder einer Anordnung fest und hat demnach keinen „vollstreckbaren“ Inhalt.

Weiterhin muss die Anordnung vollstreckbar sein, d.h. sie muss entweder in Bestandskraft erwachsen sein oder es muss eine rechtmäßige Anordnung des Sofortvollzugs gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vorliegen.

Schließlich muss die von der Aufsicht gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen sein, wobei die Frist nur dann zu laufen beginnt, wenn Bestandskraft eingetreten oder Sofortvollzug angeordnet ist.

b) Androhung

349

Androhung Eine Pflicht zur Androhung der Ersatzvornahme sieht die GemO nicht vor. Auch ist das LVwVG, welches in § 20 eine Androhungspflicht explizit vorsieht, nicht unmittelbar auf die aufsichtsrechtlichen Maßnahmen nach § 123 GemO anzuwenden. Dennoch wird es aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit und aufgrund des Wesens der Aufsicht, der letztlich auch eine Schutzfunktion zugunsten der Gemeinde zukommt, nur in besonders begründeten Ausnahmefällen zulässig sein, eine Ersatzvornahme ohne vorherige Androhung vorzunehmen.

In diesem Sinne auch KBK § 123 Rn. 14; Ziff. 1 VwV GemO zu § 123.

Die Androhung selbst ist ein VA, der i.d.R. schriftlich zu erlassen, zu begründen, zuzustellen und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen ist. Im Regelfall wird die Androhung mit der eigentlichen Anordnung nach §§ 120 bis 122 GemO bereits verbunden sein; zwingend erforderlich ist dies aber nicht. Die Androhung ist als eigenständiger VA anfechtbar.

c) Ermessen/Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

350

Bezüglich der Ermessensausübung sowie der Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit kann auf die Rn. 327 verwiesen werden.

d) Folge der Anordnung

351

Mittels der Anordnung nach § 122 GemO kann die Aufsicht sowohl Beschlüsse des Gemeinderats als auch Anordnungen des Bürgermeisters ersetzen. Ebenfalls ist sie befugt, die gefassten Beschlüsse oder Anordnungen umzusetzen. Handelt sie dabei nach Außen, so wirken die Maßnahmen unmittelbar für und gegen die Gemeinde. Dabei hat sie die gleichen rechtlichen Vorgaben zu beachten wie das Organ, für das sie tätig wird. Erlässt die Rechtsaufsicht im Wege der Ersatzvornahme einen VA gegen einen Dritten, so ist fraglich, wer in einem Widerspruchs- oder Klageverfahren passivlegitimiert ist. Die wohl h.M. nimmt an, dass der Widerspruch bzw. die Klage gegen die Gemeinde zu richten ist, da die Aufsicht an ihrer Stelle handelt.

Ade § 123 Rn. 2

352

Kosten der ErsatzvornahmeKostenerstattungsanspruch Die Kosten der Ersatzvornahme sind ausweislich § 123 GemO von der Gemeinde zu tragen. Die Norm statuiert damit einen Kostenerstattungsanspruch zugunsten der Aufsichtsbehörde.

Expertentipp

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In einer Klausur kann damit auch der Kostenerstattungsbescheid Ausgangspunkt Ihrer Prüfung sein. Wenn also nach der Rechtmäßigkeit der Kostenentscheidung gefragt wird, müssen Sie prüfen, ob die ihr zugrunde liegende Ersatzvornahme und zuvor die Aufsichtsmaßnahme rechtmäßig waren.

5. Bestellung eines Beauftragten – § 124 GemO

353

Beauftragter Wenn die Verwaltung der Gemeinde in erheblichem Umfang nicht den Erfordernissen einer gesetzmäßigen Verwaltung entspricht und die Befugnisse der Rechtsaufsichtsbehörde nach §§ 120 bis 123 GemO nicht ausreichen, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung der Gemeinde zu sichern, kann die Rechtsaufsichtsbehörde einen Beauftragten bestellen, der alle oder einzelne Aufgaben der Gemeinde auf deren Kosten wahrnimmt ( § 124 GemO ). Damit die Rechtsaufsicht von diesem weitreichenden Mittel Gebrauch machen kann, muss die Gemeinde wiederholt und schwer gegen die Gesetze verstoßen haben. Strenge Maßstäbe sind auch an den Umfang der Bestellung anzulegen: so ist dieser auf das unbedingt erforderliche Maß zu begrenzen. Im Rahmen seiner Bestellung erhält der Beauftragte die Kompetenzen, die das Organ, für das er bestellt wurde, originär hat. Gleichsam unterliegt er den gesetzlichen Bindungen des Organs, für das er handelt.

Hinweis

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Die Bestellung eines Beauftragten ist die absolute Ausnahme und kommt in praxi wie auch in der Klausur so gut wie nie vor. Aus diesem Grunde wird auf eine ausführliche Darstellung dieser Maßnahme und auf ein Prüfungsschema verzichtet.

6. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit des Bürgermeisters – § 128 GemO

354

Wird der Bürgermeister den Anforderungen seines Amtes nicht gerecht und treten dadurch so erhebliche Missstände in der Verwaltung ein, dass eine Weiterführung des Amts im öffentlichen Interesse nicht vertretbar ist, kann, wenn andere Maßnahmen nicht ausreichen, die Amtszeit des Bürgermeisters für beendet erklärt werden ( § 128 GemO ). Zuständig für diese Maßnahme ist die Obere Rechtsaufsichtsbehörde, die die Amtsenthebung in einem förmlichen Verfahren zu betreiben hat.

Hinweis

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Ebenso wie die Bestellung eines Beauftragten ist die Möglichkeit der Amtsenthebung eher theoretischer Natur, so dass auf eine ausführliche Darstellung dieses Rechts verzichtet wird.

7. Weitere Kompetenzen der Rechtsaufsichtsbehörde

a) Geltendmachung von Ansprüchen, Verträge mit der Gemeinde – § 126 GemO

355

Geltendmachung von Ansprüchen Zuständig ist die Rechtsaufsichtsbehörde gem. § 126 GemO für die Geltendmachung von Ansprüchen der Gemeinde gegen Gemeinderäte, Ortschaftsräte, den Bürgermeister, den Ortsvorsteher oder den Ersten Beigeordneten. Ihr kommt insoweit die Stellung eines gesetzlichen Vertreters zu. Von § 126 GemO umfasst sind alle Ansprüche der Gemeinde, unabhängig davon, ob sie im Zusammenhang mit weisungsfreien oder weisungsgebundenen Aufgaben stehen. Die „Geltendmachung“ eines Anspruchs ist nicht anzunehmen, wenn lediglich unstreitige Ansprüche erfüllt oder verwertet werden; damit unterliegt die Annahme, die Abtretung oder die Aufrechnung nicht dem § 126 GemO . Durch die Regelung und die damit verbundene Kompetenzverlagerung soll eine Interessenkollision innerhalb der Gemeinde verhindert werden.

356

Geltendmachung von Ansprüchen§ 126 GemO enthält in Abs. 2 des Weiteren eine Vorlagepflicht für Beschlüsse über Verträge der Gemeinde mit einem Gemeinderat oder dem Bürgermeister, sofern die Verträge nicht über feststehende Tarife abgeschlossen werden oder für die Gemeinde nur von nicht erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sind.

b) Zwangsvollstreckung – § 127 GemO

357

Geltendmachung von AnsprüchenZwangsvollstreckung Eine besondere Verfahrensvorschrift betreffend die Zwangsvollstreckung gegen die Gemeinde wegen Geldforderungen beinhaltet § 127 GemO . Die Norm verlangt die Einholung einer Zulassungsverfügung zur Zwangsvollstreckung, in der die Rechtsaufsichtsbehörde zum einen die Gegenstände bezeichnen muss, in die vollstreckt werden kann und zum anderen den Zeitpunkt der Vollstreckung. Der Aufsicht kommt damit die Aufgabe zu, durch entsprechende Beschränkungen eine Vollstreckung in „lebenswichtige“ Gegenstände zu verhindern um auf diese Weise die Handlungsfähigkeit der Gemeinde zu gewährleisten. Die Zulassungsverfügung selbst ist ein VA. Eine Vollstreckung ist erst möglich, wenn dieser bestandskräftig geworden ist oder aber die sofortige Vollziehung angeordnet wurde.

8. Exkurs: Besonderheiten beim Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Rechtsaufsicht

358

Nachfolgend werden die Besonderheiten beim verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Rechtsaufsicht dargestellt.

a) Statthafte Klageart

359

Maßnahmen der Rechtsaufsicht sind Verwaltungsakte i.S.d. § 35 LVwVfG ,

BVerwGE 34, 301. so dass als statthafte Klagearten regelmäßig die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ( § 42 Abs. 1 VwGO ) in Betracht kommen.

Expertentipp

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In der Klausur kann im Zusammenhang mit den Aufsichtsverfügungen die Frage, ob ein VA vorliegt im Hinblick auf das Merkmal der Außenwirkung vor dem Hintergrund, dass die Gemeinde – gerade wie die Aufsichtsbehörde – Verwaltungsträger ist, (kurz) diskutiert werden. Letztlich ist dies aber zu bejahen, da die Gemeinde durch eine entsprechende Verfügung in einer eigenen Rechtsposition tangiert wird, nämlich dem aus Art. 28 Abs. 2 GG resultierenden Recht, Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft eigenverantwortlich auszuführen. Damit wirkt die Verfügung nicht verwaltungsintern, sondern gegenüber der Gemeinde als Rechtssubjekt.

360

§ 125 GemO stellt klar, dass sich die Gemeinde gegen Verfügungen auf dem Gebiet der Rechtsaufsicht nach Maßgabe des 8. Abschnitts der VwGO mit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zur Wehr setzen kann. Einen eigenen Regelungsgehalt hat § 125 GemO damit nicht. Denn aufgrund der Qualifizierung der aufsichtsrechtlichen Maßnahme als Verwaltungsakt ist der Rechtsschutz bereits durch die VwGO abschließend vorgegeben.

Hinweis

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Der Bundesgesetzgeber hat von seiner Gesetzeskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG Gebrauch gemacht, indem er die VwGO erlassen hat. Damit ist den Ländern aber in diesem Bereich die Rechtssetzungskompetenz entzogen; aus diesem Grunde konnte der Landesgesetzgeber in § 125 GemO keine eigenständige Regelung mehr treffen.

Expertentipp

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Stützen Sie aus den genannten Gründen die Statthaftigkeit der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage nicht auf § 125 GemO , sondern begründen Sie diese mit der VA-Qualität der jeweiligen Maßnahme.

361

Nicht im Wege der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage angegangen werden kann die Erklärung der vorzeitigen Beendigung der Amtszeit des Bürgermeisters ( § 128 GemO ); diesbezüglich gehen die Regelungen des Disziplinarrechts vor. Rechtsschutz ist hier im Wege des förmlichen Disziplinarverfahrens zu suchen.

b) Klagebefugnis

362

Klagebefugt ( § 42 Abs. 2 VwGO ) ist ausschließlich die Gemeinde selbst, nicht hingegen einzelne Organe oder Organteile. Auch Dritte, die von der aufsichtsrechtlichen Maßnahme beschwert werden, sind nicht klagebefugt.

c) Vorverfahren

363

Unter den Voraussetzungen des § 68 VwGO ist vor Klageerhebung ein Vorverfahren in Form eines Widerspruchsverfahrens durchzuführen. Bezüglich Form und Frist des Widerspruchs gelten die Anforderungen des § 70 Abs. 1 VwGO : Der Widerspruch der Gemeinde muss in Schriftform oder zur Niederschrift bei der Rechtsaufsichtsbehörde erhoben werden, die den VA erlassen hat. Die Frist, innerhalb derer der Widerspruch eingelegt werden muss, beträgt einen Monat. Die Frist ist auch gewahrt, wenn der Widerspruch bei der Behörde, die den Widerspruchsbescheid erlässt, eingelegt worden ist. Die Frist beginnt mit Zugang bei der Gemeinde zu laufen; unerheblich ist, ob an diesem Tage der Bürgermeister als Vertreter der Gemeinde oder der Gemeinderat Kenntnis von dem VA erlangt hat. Insoweit liegt es bei der Gemeinde, durch organisatorische Maßnahmen entsprechende Vorkehrungen zu treffen, um eine umgehende Kenntnisnahme des zuständigen Organs zu gewährleisten.

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