Inhaltsverzeichnis
- 1. Zahlungsunfähigkeit
- a) Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit durch Liquiditätsbilanz
- aa) Gegenüberstellung der liquiden Mittel und der (fälligen) Verbindlichkeiten
- bb) Zeitraumbetrachtung
- cc) Höhe der Unterdeckung
- b) Zahlungseinstellung als Unterfall der Zahlungsunfähigkeit
- c) Zahlungsunfähigkeit aus Sicht der Staatsanwaltschaft
- d) Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit
1. Zahlungsunfähigkeit
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Expertentipp
Die Norm des § 17 InsO wird von der Rechtsprechung des BGH geprägt.
Die Zahlungsunfähigkeit ist allgemeiner Eröffnungsgrund (§ 17 Abs. 1 InsO), so dass jeder (egal ob Mensch, Personengesellschaft oder juristische Person) aus diesem Grund Insolvenz beantragen kann.
a) Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit durch Liquiditätsbilanz
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Die Zahlungsunfähigkeit ist in § 17 Abs. 2 S. 1 InsO definiert. Sie liegt vor, wenn der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die Legaldefinition hat manche Fragen aufgeworfen. Muss der Zustand des Geldmangels über eine längere Zeit bestehen (drei Monate, sechs Monate, zehn Monate etc.), so dass wirklich jede Hoffnung verloren ist? Genügt es, wenn der Schuldner noch über 50 % seiner Schulden zahlen kann? Können noch Sanierungsmaßnahmen eingeleitet werden? Der BGH vertritt in ständiger Rechtsprechung folgenden Standpunkt: Zahlungsunfähigkeit ist gegeben, wenn der Schuldner nicht innerhalb von drei Wochen in der Lage ist, 90 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten zu begleichen.
BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04 = NJW 2005, 3062; BGH v. 19.7.2007 – IX ZB – 36/07 = NZI 2007, 579, 581 BGH v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12 = NJW 2013, 940, 941. Das ist in drei Schritten zu ermitteln.aa) Gegenüberstellung der liquiden Mittel und der (fälligen) Verbindlichkeiten
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Als erster Schritt ist erforderlich, dass der Geschäftsführer eine Liquiditätsbilanz (Aktiva und Passiva) erstellt,
BGH v. 18.7.2013 – IX ZR 143/12 = NZI 2013, 932; BGH v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12 = NJW 2013, 940, 941. um den Deckungsgrad zu ermitteln (sog. betriebswirtschaftliche Methode).K. Schmidt/K. Schmidt InsO § 17 Rn. 31; Bork Insolvenzrecht Rn. 103. Auf der Aktivseite sind die liquiden Mittel zu einem Stichtag (2.1. oder 6.7. oder 21.9.) den fälligen Verbindlichkeiten gegenüberzustellen. Zu den liquiden Mittel gehören Bargeld in der Kasse, Bankguthaben sowie offene Kreditlinien (z.B. auch geduldeter Überziehungskredit) und sicher eingehende Forderungen. Den liquiden Mitteln sind auf der Passivseite die am Stichtag (2.1. oder 6.7. oder 21.9.) fälligen Verbindlichkeiten (z.B. Löhne, Miete, Energiekosten, Zinszahlungen etc.) gegenüberzustellen. Wann eine Verbindlichkeit fällig ist, wird in § 271 BGB geregelt. Danach ist zunächst die Parteivereinbarung ausschlaggebend; andernfalls ist eine Verbindlichkeit im Zweifel sofort fällig. Gestundete Verbindlichkeiten (Hinausschieben des Fälligkeitstermins) sind nicht fällig und tauchen auf der Passivseite nicht auf. Der BGH hat noch ein weiteres Sahnehäubchen kreiert. Statt „fällige“ Verbindlichkeiten sind nach seiner Ansicht nur „fällige und ernsthaft eingeforderte“ Verbindlichkeiten auf der Passivseite zu berücksichtigen.BGH v. 14.5.2009 – IX ZR 63/08 = NJW 2009, 2600, 2602. Damit meint der BGH allerdings nicht, dass jeder Gläubiger (Arbeitnehmer, Lieferant, Stromversorger, Bank etc.) die Bezahlung nochmals extra angemahnt haben muss.BGH v. 22.11.2012 – IX ZR 62/10 = NZI 2013, 129, 130; BGH v. 6.2.2013 – II ZR 54/12 = BeckRS 2013, 05645. Eine zusätzliche Mahn-Handlung ist (neben der Vertragsabrede oder der Rechnung) keinesfalls erforderlich. Es dürfen aber Tatsachen bzw. Anhaltspunkte berücksichtigt werden, aus denen sich ergibt, dass der Gläubiger mit einer späteren oder nachrangigen Befriedigung einverstanden ist, ohne explizit eine Stundung im Rechtssinne erklärt zu haben (z.B. Stillhalteabkommen).BGH v. 20.12.2007 – IX ZR 93/06 = NZI 2008, 231, 232; BGH v. 14.7.2011 – IX ZB 57/11 = NZI 2011, 680, 681. In jedem Fall bedarf es einer Dokumentation der Absprache.Beispiel
Die Ehefrau von Simon – Flora – ist Blumenhändlerin. Sie hat vor vier Jahren die „Flora GmbH“ gegründet. Die Geschäfte laufen nicht sonderlich gut. Am 1.2.2015 erstellt Flora eine Liquiditätsbilanz für die GmbH. Diese weist Aktiva über 38 000 € und Verbindlichkeiten in Höhe von 68 000 € aus (und damit eigentlich eine Unterdeckung von ca. 44 %). Zu den Verbindlichkeiten der GmbH gehört eine Honorarforderung ihrer Steuerberaterin Anne über 28 000 €. Anne hatte mit der Geschäftsführerin Flora vereinbart, dass die Forderung im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten der GmbH beglichen wird. Das ist zwar keine formelle Stundung, lässt aber laut BGH erkennen, dass Anne weder vollstrecken will noch die Insolvenz der „Flora GmbH“ anstrebt. Daher darf die Forderung nicht zur Begründung der Zahlungsunfähigkeit herangezogen werden.
Fall vereinfacht nach BGH v. 19.7.2007 – IX ZB 36/07 = NZI 2007, 579, 580. Folglich stehen Aktiva von 38 000 € lediglich Passiva von 40 000 € gegenüber. Das entspricht einer Unterdeckung von 5 %. Die GmbH ist nicht zahlungsunfähig.Beispiel
Die MyTV GmbH stellt am 12.12.2014 folgende Liquiditätsschau auf:
bb) Zeitraumbetrachtung
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In einem zweiten Schritt muss die weitere Liquiditätsentwicklung für einen gewissen Zeitraum betrachtet werden („Zeitraumilliquidität“). Denn eine nur vorübergehende Geldknappheit rechtfertigt nicht den Gang zum Insolvenzgericht. Sind die Verbindlichkeiten zum Stichtag größer als die Aktiva (z.B. zum 2.1.), liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner seine Liquiditätslücke kurzfristig wieder schließen kann. Das Wort „kurzfristig“ ist durchaus ernst zu nehmen. Der BGH billigt dem Unternehmen maximal drei Wochen zu, um sich durch Belebung der Geschäftsfähigkeit oder mit Hilfe eines Darlehens oder auf andere Weise (Kapitalerhöhung etc.) die erforderlichen Mittel zu beschaffen.
BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04 = NJW 2005, 3062; BGH v. 19.7.2007 – IX ZB – 36/07 = NZI 2007, 579, 581. Auch kurzfristig liquidierbare sonstige Vermögenswerte (Verkauf von Umlaufvermögen) dürfen zu den verfügbaren Mitteln gerechnet werden, wenn sie innerhalb von drei Wochen zu Geld gemacht werden können.Gottwald/Gundlach Insolvenzrechts-Handbuch § 6 Rn. 6. Schließlich zählen dazu auch Forderungen, deren Eingang auf dem Konto sicher erwartet werden kann. Alles was nicht innerhalb kurzer Zeit (drei Wochen) zu Geld gemacht werden kann (z.B. Grundstücke), darf nicht in die liquiden Mittel einfließen.Reischl Insolvenzrecht Rn. 91, 92. Den Leitungsorganen muss klar sein, dass diese Frist äußerst kurz bemessen und für Darlehensverhandlungen oder Sanierungsversuche kaum ausreicht.94
Bei der Betrachtung der dreiwöchigen Liquiditätsentwicklung taucht ein weiteres Problem auf. Umstritten ist, welche Zahlen der Geschäftsführer auf der Passivseite verwenden darf. So hat der BGH etwas missverständlich verlautbart, dass der Geschäftsführer die künftigen Einnahmen den am Stichtag fälligen Verbindlichkeiten gegenüberstellen muss. Nimmt man diese Formulierung wörtlich, müsste der Geschäftsführer lediglich prüfen, ob er mit den neuen Einnahmen die Stichtags-Verbindlichkeiten begleichen kann. Damit könnte er eine „Bugwelle“ an Verbindlichkeiten vor sich herschieben. Diese Interpretation ist nach überwiegender Literaturansicht abzulehnen.
Zutreffend FK-InsO/Schmerbach § 17 Rn. 22; Reischl Insolvenzrecht Rn. 95, 100 ff.; FA-InsR/Hefermehl Kap. 1 Rn. 186; Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch § 47 Rn. 9. Auch das Institut der Wirtschaftsprüfer = IDW vertritt den Standpunkt, dass die künftig fälligen Verbindlichkeiten (tagesgenau) in die Drei-Wochen-Rechnung einfließen müssen.IDW ES 800 Rn. 11 (abrufbar unter www.idw.de). Stets sollte der Geschäftsführer den sichersten Weg wählen und sich an der strengeren Auffassung orientieren. In seinem Finanzplan muss er also für drei Wochen (dynamische Betrachtung) die zu erwartenden Einnahmen den voraussichtlichen Auszahlungen gegenüberstellen.cc) Höhe der Unterdeckung
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Im dritten Schritt muss die Höhe der Unterdeckung berechnet werden. Denn bei der Mittelbeschaffung innerhalb des Drei-Wochen-Zeitraums muss der Schuldner nicht 100 % schaffen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH darf die Lücke aber nicht größer als 10 % sein. Umgekehrt gilt: Kann der Schuldner noch 90 % bezahlen, liegt eine unwesentliche Unterdeckung vor. Dann ist der Schuldner nicht zahlungsunfähig. Allerdings sind Grenzfälle denkbar. Ist die Lücke größer als 10 % (z.B. 30 % Unterdeckung) und kommt der Schuldner mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit (also auch später als drei Wochen) zu so viel Geld, dass er alle Gläubiger vollständig befriedigen kann, liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor, wenn den Gläubigern ein Abwarten zumutbar ist.
BGH v. 19.7.2007 – IX ZB 36/07 = NZI 2007, 579, 581; BGH v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12 = NJW 2013, 940, 941. Andererseits kann auch bei einer Unterdeckung von 9,2 % Zahlungsunfähigkeit bestehen, wenn konkrete Umstände vorliegen, dass das Unternehmen seine Forderungen nicht mehr voll erfüllen wird.BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/04 = NJW 2005, 3062, 3066 = NZI 2005, 547. Gelingt die Geldbeschaffung nicht in der Frist, muss das Unternehmen „Farbe bekennen“ und Eröffnungsantrag stellen. Der Ansatz des BGH ist durchaus streng. Ziel ist es, „Wackelkandidaten“ frühzeitig zum Insolvenzgericht zu schicken, um noch vorhandene Masse für die Gläubiger zu retten.b) Zahlungseinstellung als Unterfall der Zahlungsunfähigkeit
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Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit über komplizierte Rechnungen (mit den Kriterien „Fälligkeit“ und „ernsthaftes Einfordern“) ist nicht erforderlich, wenn sich aus dem Gesamtverhalten des Schuldners ergibt, dass dieser seine Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO). Im Fall der Zahlungseinstellung wird die Zahlungsunfähigkeit (widerlegbar) vermutet. Gerade bei der Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO) oder der Geschäftsführerhaftung (§ 64 S. 1 GmbHG), die ebenfalls an das Kriterium der Zahlungsunfähigkeit anknüpfen, hält der BGH wenig vom Rechnen (= Liquiditätsbilanz), sondern urteilt lieber nach dem äußeren Eindruck. Liegen Indizien vor, die zeigen, dass der Schuldner nur noch „Löcher stopft“, erfolgt die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit rückblickend anhand der „Zahlungsmoral“ (ex post-Betrachtung). Grund dieser „Zahlungsmoral-Betrachtung“ ist, dass der BGH im Anfechtungsrecht Zeiträume weit vor dem Eröffnungsantrag beurteilen muss, für die keine exakten Liquiditätsrechnungen vorliegen.
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So genügt nach Ansicht des BGH für die Annahme einer Zahlungseinstellung die bloße Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten, ohne dass konkret (nach der 10 %-Regel) gerechnet werden muss.
BGH v. 8.1.2015 – IX ZR 203/12 = NZI 2015, 369, 370; BGH v. 18.7.2013 – IX ZR 143/12 = NZI 2013, 932 f.; BGH v. 15.3.2012 – IX ZR 239/09 = NZI 2012, 416, 417; BGH v. 6.12.2012 – IX ZR 3/12 = NJW 2013, 940, 941. Das kann auch nur eine einzige (beträchtliche) Verbindlichkeit sein.BGH v. 19.11.2013 – II ZR 229/11 = NZI 2014, 232, 234 m.w.N. Weitere Indizien sind die Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen über sechs Monate oder eine dauernd schleppende Zahlungsweise (Löhne, Steuern),BGH v. 18.7.2013 – IX ZR 143/12 = NZI 2013, 932, 933. das Herschieben eines ForderungsrückstandesBGH v. 30.6.2011 – IX ZR 134/10 = NZI 2011, 589, 591; BGH v. 12.2.2015 – IX ZR 180/12 = NZI 2015 320, 323. sowie das Unterlassen von Zahlungen, die für die Aufrechterhaltung eines Unternehmens existentiell sind (z.B. Stromversorgung).BGH v. 18.7.2013 – IX ZR 143/12 = NZI 2013, 932, 933. Hat der Schuldner eine Ratenzahlungsvereinbarung geschlossen, besteht die Zahlungseinstellung bereits in der Nichtzahlung der ersten Rate.Vgl. BGH v. 27.9.2012 – IX ZR 24/12 = BeckRS 2012, 21060. Die bloße Bitte um Ratenzahlung ist dagegen nicht relevant.BGH v. 16.4.2015 – IX ZR 6/14 = NJW 2015, 1959. Da es sich bei den Indizien um eine widerlegbare Vermutung handelt, können die Leitungsorgane diese Vermutung durch Gegenbeweise entkräften (z.B. Liquiditätslücke weniger als 10 %).FA-InsR/Hefermehl Kap. 1 Rn. 76.c) Zahlungsunfähigkeit aus Sicht der Staatsanwaltschaft
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Auch Staatsanwälte/innen müssen sich mit dem Begriff der „Zahlungsunfähigkeit“ auseinandersetzen, wenn ein Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 4 InsO) angeklagt werden soll. Grundsätzlich laufen das insolvenzrechtliche und das strafrechtliche Begriffsverständnis parallel. Da nicht immer das Zahlenwerk für die betriebswirtschaftliche Methode (Gegenüberstellung der liquiden Mittel und Verbindlichkeiten) vorliegt, wird die Frage des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit alternativ anhand von sog. wirtschaftskriminalistischen Beweisanzeichen ermittelt.
Reischl Insolvenzrecht Rn. 103; Bork/Hölzle/Bittmann Handbuch Insolvenzrecht Kap. 24 Rn. 60 ff. Indizien sind: Vielzahl von Mahnbescheiden, Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse, Rückstände bei den Sozialversicherungsträgern, Fremdanträge, Scheckproteste sowie Kürzung der Kreditlinien. Informationen bekommt die Staatsanwaltschaft vom Insolvenzgericht, das die Insolvenzakte automatisch an die Staatsanwaltschaft weiterleitet (Mitteilungen für Zivilsachen = MiZi).d) Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit
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Zur Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit kann der Geschäftsführer bei der Einnahmen- oder Ausgabenseite ansetzen. Maßnahmen zur Verbesserung der Liquidität (Factoring, Optimierung des Mahnwesens, Sale-and-lease-back von Anlagegütern etc.) werden im EndKrisenstadium nicht mehr greifen. Zumeist bedarf es der Zuführung liquider Mittel (frisches Geld) von außen (z.B. Bankdarlehen, Gesellschafterdarlehen, Barkapitalerhöhung, Crowdfunding, Ausgabe von Genussrechten), um die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Häufig finden sich in der Krise aber keine geneigten Geldgeber mehr. Daher bleibt als einziger Ausweg, „die Verbindlichkeiten nach unten zu drücken“, etwa durch Verzichte der Gläubiger (was eher selten ist) oder Stundungsvereinbarungen. Viele Gläubiger sind in der Krise nicht abgeneigt, ihre Forderungen erst einmal zu stunden. In der Krise sollte ein Geschäftsführer diese Möglichkeit nutzen, wenn er mehr Zeit für Sanierungsbemühungen benötigt. Gestundete Forderungen sind nicht fällig und daher nicht in die Liquiditätsbilanz aufzunehmen (Rn. 92).
BGH v. 8.3.2012 – IX ZR 102/11 = BeckRS 2012, 06735 (Rn. 7). Die Stundung kann ausdrücklich, konkludent oder per Handelsbrauch erfolgen. Sie ist formfrei möglich,BGH v. 19.7.2007 – IX ZB 36/07 = NZI 2007, 579, 581. sollte aber zur Sicherheit dokumentiert werden. Ist der Schuldner wieder an frisches Geld gekommen, erfordert die Beseitigung der bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit (durch Zahlungseinstellung) die Aufnahme der Zahlung an alle Gläubiger.BGH v. 18.12.2014 – IX ZB 34/14 = NJW 2015, 1388, 1390; BGH v. 12.2.2015 – IX ZR 180/12 = NZI 2015, 21, 323.
