Mit der Vorschrift des § 270a InsO wurde ein spezifisches vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren eingeführt. Ziel ist es, die Verfügungsbefugnis (auch schon im Eröffnungsverfahren) beim Schuldner zu belassen und ihm die Macht über sein (sanierungsfähiges) Unternehmen nicht wegzunehmen. Anwendbar ist das Verfahren der (vorläufigen) Eigenverwaltung für Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften sowie für Selbstständige. Für Verbraucher ist die Eigenverwaltung ausgeschlossen (§ 270 Abs. 1 S. 3 InsO). Das Verfahren ist nicht ganz einfach, da dem Schuldner insolvenzrechtliche Kenntnisse abverlangt werden. Zudem muss er zeitgleich die angestrebte Sanierung betriebswirtschaftlich umsetzen. Dies erfordert im Regelfall die Expertise von dritter Seite, die nicht billig zu haben ist.

Damit der Schuldner im Eröffnungsverfahren seine Verfügungsbefugnis uneingeschränkt behalten darf, muss zunächst neben dem Eigenantrag (§ 13 InsO) ein zulässiger Antrag auf Eigenverwaltung vorliegen (§ 270 Abs. 2 Nr. 1, 270a Abs. 1 InsO). Wer bei juristischen Personen den Antrag auf Eigenverwaltung (§ 270 InsO) stellen darf, ist umstritten (siehe bereits Rn. 455 ff.). Manche Autoren verlangen stets ein gemeinsames Vorgehen aller Leitungsorgane.

Im Eröffnungsverfahren trifft das Gericht normalerweise zahlreiche Sicherungsmaßnahmen zum Schutz der Masse (§§ 21, 22 InsO). Liegt nun parallel zum Eröffnungsantrag (§ 13 InsO) ein zulässiger Antrag auf Eigenverwaltung vor (§ 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO), soll das Gericht nach § 270a InsO von der Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters absehen, wenn der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Das ist die Besonderheit des § 270a InsO. Der Schuldner behält im Eröffnungsverfahren seine Verfügungsbefugnis und kann sein operatives Geschäft ganz normal weiterbetreiben. Ihm wird kein (starker oder schwacher) vorläufiger Insolvenzverwalter „vor die Nase gesetzt“ (§ 270a Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2 InsO), sondern es wird lediglich ein vorläufiger Sachwalter bestellt (§ 270a Abs. 1 S. 2 InsO). Dessen Aufgaben sind in § 270a Abs. 1 S. 2 InsO geregelt, der wiederum auf die Regelungen im eröffneten Verfahren (§§ 274, 275 InsO) verweist.

Ist der Antrag auf Eigenverwaltung aussichtsreich, wird statt eines vorläufigen Insolvenzverwalters ein vorläufiger Sachwalter bestimmt. Dieser überwacht die Geschäftsführung und muss außergewöhnlichen Geschäften zustimmen (§§ 270a Abs. 1 S. 2, 274, 275 InsO). Der Schuldner bleibt im Eröffnungsverfahren für sich selbst zuständig. Er muss also alle Aufgaben erledigen, die ansonsten im Regelverfahren durch den vorläufigen Insolvenzverwalter vorgenommen werden. So muss er sich um die Insolvenzgeldvorfinanzierung ebenso kümmern wie gegebenenfalls um einen Massekredit der Hausbank. Dies zeigt das nächste Problem des § 270a InsO. Häufig werden Lieferanten den Schuldner in der Eröffnungsphase nur gegen Vorkasse weiter beliefern oder wenn sie die Position eines Massegläubigers bekommen. Für das Schutzschirmverfahren ist die Möglichkeit der Begründung von Masseverbindlichkeiten explizit in § 270b InsO geregelt. Für die „vorläufige Eigenverwaltung“ schweigt § 270a InsO. Mangels gesetzlicher Regelung ist diese Frage in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die wohl überwiegende Ansicht bejaht die Möglichkeit, den Schuldner zur Eingehung von Masseverbindlichkeiten zu ermächtigen.

Der vorläufige Sachwalter ist mit zahlreichen Einflussmöglichkeiten ausgestattet. Daher ist es für den sanierungswilligen Schuldner besonders wichtig, wer dieses Amt bekommt. Grundsätzlich übt das Gericht die Personalhoheit aus und sucht den vorläufigen Sachwalter aus (§§ 274 Abs. 1, 56 InsO). Die persönlichen Anforderungen an den vorläufigen Sachwalter sind dieselben, die ein vorläufiger Insolvenzverwalter erfüllen muss (§§ 270a Abs. 1 S. 2, 274 Abs. 1 56 InsO). Ist ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt, kann dieser bei Einstimmigkeit den vorläufigen Sachwalter bestimmen (§§ 274 Abs. 1, 56a InsO). Allerdings bereitet die Norm praktische Schwierigkeiten. Denn eine vorherige Anhörung ist aufgrund des zeitlichen Ablaufs kaum durchführbar. Daher wird vorgeschlagen, dass der vorläufige Gläubigerausschuss den vom Gericht eingesetzten Sachwalter zumindest nachträglich austauschen darf (§ 56a Abs. 3 InsO analog).

Die Aufgaben des vorläufigen Sachwalters sind in § 270a Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. §§ 274, 275 InsO geregelt. Er hat während des Eröffnungsverfahrens die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung zu überwachen (§ 274 Abs. 2 InsO). Stellt er fest, dass die vorläufige Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führt, muss er dies dem Insolvenzgericht und dem vorläufigen Gläubigerausschuss unverzüglich anzeigen (§ 274 Abs. 3 S. 1 InsO). Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, sollen nur mit seiner Zustimmung eingegangen werden (§ 275 Abs. 1 InsO). Er kann vom Schuldner die Übernahme des Zahlungsmanagements (Kassenführungsbefugnis) verlangen (§ 275 Abs. 2 InsO). Das ist sein größtes Machtpotenzial. Der Schuldner ist auskunftspflichtig; der Sachwalter hat Betretungsrechte für die Geschäftsräume (§ 274 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 22 Abs. 3 InsO). Das Gericht wird den vorläufigen Sachwalter regelmäßig noch zusätzlich als Gutachter mit dem Auftrag einsetzen, zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt. Für die Praxis bedeutet das vorläufige Eigenverwaltungsverfahren, dass sich Sachwalter und Geschäftsführung permanent abstimmen müssen. Dies setzt eine hohe Kommunikationsfähigkeit der Beteiligten voraus. Eine Sanierung kann daher nur gelingen, wenn „die Chemie“ stimmt und eine fruchtbare Zusammenarbeit erfolgt.