Der Insolvenzgrund der Überschuldung betrifft gem. § 19 Abs. 1 InsO lediglich juristische Personen sowie Personengesellschaften gem. § 19 Abs. 3 S. 1 InsO, bei denen keine natürliche Person persönlich voll haftet (z.B. GmbH & Co. KG, UG & Co. KG). Der Insolvenzgrund der Überschuldung hat in der Praxis kaum Bedeutung; die meisten Unternehmen melden wegen Zahlungsunfähigkeit Insolvenz an.

Braun/Bußhardt InsO § 19 Rn. 5. Die Vorschrift des § 19 Abs. 2 S. 1 InsO wurde aufgrund der Finanzmarktkrise 2008 neu gefasst, um die krisengebeutelten Banken vor dem Gang in die Insolvenz zu bewahren. Die Regelung war zunächst (in der Hoffnung auf bessere Zeiten) befristet; im Jahr 2012 wurde sie vom Gesetzgeber zur Dauerlösung erklärt.Eingeführt durch Art. 5 des Gesetzes zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes = Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) v. 17.10.2008 (BGBl I S. 1982). Die Neuregelung sollte lediglich befristet (bis 2010, dann verlängert bis 2013) gelten. Mit Art. 18 des Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften vom 5.12.2012 (BGBl. I S. 2418) wurde die dauerhafte Entfristung beschlossen. Die Darstellung der alten Rechtslage hat daher rein historischen Charakter, dient aber dem besseren Verständnis.

Bis zur Finanzmarktkrise 2008 musste ein Unternehmen nach § 19 InsO a.F. umfangreiche Rechenoperationen vornehmen, um zu wissen, ob es überschuldet ist. Der Blick in die Handelsbilanz half nicht viel weiter. Erforderlich war eine eigenständige Überschuldungsbilanz (Überschuldungsstatus),

Vgl. BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99 = NJW 2001, 1280; BGH v. 8.3.2012 – IX ZR 102/11 = BeckRS 2012, 06735; zu den Begrifflichkeiten Bork/Hölzle/Beck Handbuch Insolvenzrecht Kap. 2 Rn. 174. der das wahre Vermögen des Unternehmens (Aufdeckung der stillen Reserven) aufzeigte. Überschuldung lag vor, wenn die Passiva (Verbindlichkeiten) höher waren als die Aktiva (Vermögen). In die Aktiva durften immerhin auch immaterielle Vermögensgegenstände (z.B. Patente, Firmenname und Goodwill) aufgenommen werden. Umstritten war, zu welchem Wert das Anlage- und Umlaufvermögen angesetzt werden durfte. Grundsätzlich mussten die Vermögensgegenstände (Bürostühle, Computer, Autos, Grundstücke) zu Liquidationswerten angesetzt werden, d.h. es musste der Preis genommen werden, der bei einem Notverkauf der Sachen zu erzielen war. Ergab nun die Rechnung, dass die Passiva höher waren als die Aktiva, musste als zweiter Schritt eine Fortführungsprognose erstellt werden (sog. zweistufiger Überschuldungsbegriff). War diese negativ, war das Unternehmen überschuldet. War die Fortführungsprognose positiv, durften die Aktiva auf Grundlage der höheren going-concern-Werte (= Fortführungswerte) berechnet werden. Die positive Fortführungsprognose musste allerdings durch einen „neutralen Dritten“ (Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Unternehmensberater) erstellt werden. Erforderlich war ein Gutachten, das die Sanierungsfähigkeit bei Einleitung bestimmter Maßnahmen (neue Produkte, Änderung der Laufzeit von Krediten, Stundungen, Forderungsverzichte der Banken etc.) bescheinigte. Damit konnten die Aktiva „aufgepumpt“ werden. Die Passiva wiederum konnten durch Rangrücktritte (Nachrangvereinbarungen)Näher BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14 = NZI 2015, 315, 316. oder Forderungsverzichte „heruntergedrückt“ werden. Waren die Passiva trotz der ermittelten Fortführungswerte höher als die Aktiva, stand definitiv die Überschuldung fest. Die positive Fortführungsprognose bewahrte also nicht zwangsläufig vor einem Insolvenzverfahren.Paulus Insolvenzrecht § 2 Rn. 76.

2008 kam die Finanzmarktkrise. Bei manchen Banken half auch kein „Hochrechnen der Aktiva“ mehr, um der Überschuldung zu entkommen. So waren die Wertpapiere von manchen Emittenten, wie z.B. Lehmann Brothers, auch bei der Annahme von going-concern-Werten keinen Cent mehr wert.

Im Jahr 2008 wurde der Überschuldungsbegriff wegen der Finanzmarktkrise geändert. Nach dem neuen Wortlaut des § 19 Abs. 2 S. 1 InsO ist ein Unternehmen überschuldet, wenn „das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“ Folglich ist stets als erster Schritt zu prüfen, ob eine positive Fortführungsprognose vorliegt.

Bork/Hölzle/Beck Handbuch Insolvenzrecht Kap. 2 Rn. 171. Die Fortführung des Unternehmens muss „überwiegend wahrscheinlich“ sein. Wie man das herausbekommt, ist keineswegs geklärt. Ein Problem dabei ist, dass sich verschiedene Berufsgruppen mit diesem Thema beschäftigen und damit ihr Geld verdienen (Insolvenzverwalter, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Unternehmensberater). Nach Meinung der Wirtschaftsprüfer ist die Fortführungsprognose mit der handelsrechtlichen Fortbestehensprognose nach § 252 Abs. 1 Nr. 1 HGB identisch. Die Juristen bevorzugen das Wort „Fortführungsprognose“.Etwa Braun/Bußhardt InsO § 19 Rn. 1; MüKo-InsO/Drukarczyk/Schüler § 19 Rn. 64; Nerlich/Römermann/Mönning InsO § 19 Rn. 42; abw. FA-InsR/Gietl Kap. 10 Rn. 32. In jedem Fall muss ein aussagekräftiges Unternehmenskonzept vorliegen, das auch den Fortführungswillen der Gesellschafter und ihrer Organe erkennen lässt.Vgl. BGH v. 9.10.2006 – II ZR 303/05 = NZI 2007, 44; FA-InsR/Hefermehl Kap. 1 Rn. 231–233. Es muss Maßnahmen zur Überwindung der Krise nennen (Sanierungskonzept) und aufzeigen, welche Gestalt das Unternehmen nach der erfolgreichen Sanierung haben wird.Bork/Hölzle/Naraschewski Handbuch Insolvenzrecht Kap. 22 Rn. 25. Zudem muss auf Grundlage dieses Unternehmenskonzepts eine Finanzplanung vorgelegt werden, aus der sich plausibel ergibt, dass das Unternehmen seine Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum aufrechterhalten bzw. wiedererlangen wird.Braun/Bußhardt InsO § 19 Rn. 14. Uneinigkeit besteht, wie lange man in die Zukunft blicken soll, um die Finanzkraft zu messen. Überwiegend wird ein Prognosezeitraum von ein bis zwei Jahren angesetzt.Reischl Insolvenzrecht Rn. 117, 124; Braun/Bußhardt InsO § 19 Rn. 32 m.w.N. Im Ergebnis ist der derzeitige Tatbestand der Überschuldung (Blick in die Zukunft hinsichtlich der Überlebensfähigkeit) kaum von der drohenden Zahlungsunfähigkeit zu unterscheiden.Gottwald/Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch § 1 Rn. 48.

Liegt keine positive Fortführungsprognose vor, kommt nun der zweite Schritt. Im Fall einer negativen Fortführungsprognose muss jetzt gerechnet werden. Auf der Aktivseite müssen Liquidationswerte angesetzt werden.

Reischl Insolvenzrecht Rn. 127, 131. Überwiegen die Passiva, liegt definitiv Überschuldung vor. Die rechnerische Überschuldung wird bei fehlender Fortführungsprognose der Regelfall sein.Gottwald/Drukarczyk/Schöntag Insolvenzrechts-Handbuch § 3 Rn. 80. Die Passiva können strategisch minimiert werden. So können die Gläubiger einen Verzicht (§ 397 BGB) erklären (macht niemand gerne) oder für ihre Forderungen einen Rangrücktritt nach § 39 Abs. 2 InsO vereinbaren. Liegt ein derartiger qualifizierter Rangrücktritt vor, müssen die Forderungen nicht im Überschuldungsstatus passiviert werden. Seit MoMiG 2008Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.10.2008 (BGBl I S. 2026). ist durch § 19 Abs. 2 S. 2 InsO ausdrücklich klargestellt, dass ein (qualifizierter) Rangrücktritt hinter die Forderungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO genügt.BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14 = NZI 2015, 315, 316. Die Einreihung erfolgt in den Rang des § 39 Abs. 2 InsO. Ein qualifizierter Rangrücktritt kann etwa lauten:Vgl. BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14 = NZI 2015, 315. „Die Gläubigerin tritt mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung des Nominalbetrags dergestalt im Rang hinter die Forderungen aller bestehenden und künftigen Gläubiger der Schuldnerin zurück, dass sie erst nach Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und, soweit ein Liquidationsüberschuss oder ein die sonstigen Verbindlichkeiten übersteigendes Vermögen der Gesellschaft hierfür zur Verfügung steht, nur zugleich mit, im Rang jedoch vor den Einlagenrückgewähransprüchen der Gesellschafter Erfüllung dieser Ansprüche verlangen kann. Der Nachrang gilt auch im Insolvenzverfahren. Der Rangrücktritt gilt nur, solange und soweit durch eine teilweise oder vollständige Befriedigung des im Rang zurückgetretenen Anspruchs der Gläubigerin ein Überschuldung oder eine Zahlungsunfähigkeit im insolvenzrechtlichen Sinne der Schuldnerin entsteht oder zu entstehen droht.“ Liegt ein solcher qualifizierter Rangrücktritt vor, muss diese Forderung nicht zu den Passiva gezählt werden. Erfolgt bei Insolvenzreife eine Rückzahlung entgegen der Rangrücktrittsvereinbarung, kann die Auszahlung nach § 812 BGB zurückgefordert werden.BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14 = NZI 2015, 315. Helfen alle Maßnahmen der „Passiva-Verkleinerung“ nicht weiter, ist die GmbH überschuldet und muss den Gang in die Insolvenz antreten.