Die Veräußerung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils stellt eine besonders profitable Verwertungsart in der Insolvenz des Schuldners dar. Sie erfolgt durch Unternehmenskaufvertrag (§ 433 BGB) an einen anderen Rechtsträger und wird als übertragende Sanierung bezeichnet. Näher Hoffmann/Danylak NZI 2020, 705. Die Insolvenzgläubiger werden aus dem erzielten Kaufpreis befriedigt, der im Regelfall deutlich höher ausfällt als die Zerschlagungswerte bei einer Liquidation. Um den richtigen Kaufpreis zu finden, werden bei komplizierten und großen Unternehmensverkäufen häufig strukturierte M&A-Prozesse genutzt. Das Geschäft selbst wird als sog. Asset Deal durchgeführt. Vgl. MükoInsO/Janssen InsO § 157 Rn. 17; Uhlenbruck/Zipperer InsO § 157 Rn. 7. Dabei werden sämtliche Aktiva des Unternehmens einzeln bzw. als Sachgesamtheit (= Assets) verkauft und im Anhang des Kaufvertrags aufgezählt. Die sachenrechtliche Übereignung erfolgt nach den jeweiligen sachenrechtlichen Grundsätzen für bewegliche Sachen, Forderungen und Grundstücke (§§ 929 f., 398, 872, 925 BGB). Zusätzlich ist der Verkauf der Firma möglich (§§ 22, 23 HGB). Wird die Firma fortgeführt, ist das Risiko einer Haftung aus § 25 HGB ausgeschlossen, da die Norm in der Insolvenz keine Geltung hat. BGH BeckRS 2006, 14044; Foerste Insolvenzrecht Rn. 485. Aus Sicht der Arbeitnehmer ist die übertragende Sanierung der Liquidation vorzuziehen, da § 613a BGB zum Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber führt (Rn. 298).

Beabsichtigt der Insolvenzverwalter eine übertragende Sanierung und führt er das Unternehmen nach dem positiven Beschluss der Gläubigerversammlung mit dem Ziel des Verkaufs fort, billigt der BGH dem Insolvenzverwalter einen weiten Ermessensspielraum zu. Jedoch muss er nach Ablauf einer Einarbeitungszeit das Ziel des § 1 InsO in den Vordergrund rücken und dem Wirtschaftlichkeitsgebot Rechnung tragen. So muss der Insolvenzverwalter ermitteln, ob die Kosten und Risiken der Unternehmensfortführung angesichts der Pflicht zur Massesicherung noch vertretbar sind (z.B. die Vergütung eines Unternehmensberaters, der 9 Monate mit jeweils 5 Beratertagen pro Woche tätig ist). So im Ausgangsfall des BGH NZI 2020, 671 Rn. 47. Ist die Fortführung unvertretbar, liegt ein pflichtwidriges Handeln nach § 60 InsO vor.

Bei der übertragenden Sanierung muss der Insolvenzverwalter die rechtlichen Rahmenbedingungen der §§ 160 ff. InsO beachten. Vor der Veräußerung ist die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 S. 1 InsO). Fehlt ein Gläubigerausschuss, muss die Zustimmung der Gläubigerversammlung eingeholt werden (§ 160 Abs. 1 S. 2 InsO). Auch eine Veräußerung des Betriebs vor dem Berichtstermin bedarf der vorherigen Zustimmung des Gläubigerausschusses (§ 158 Abs. 1 InsO). Die Betriebsveräußerung an Insider ist in § 162 InsO geregelt. Ist der Erwerber eine nahestehende Person (Angehöriger oder Mehrheitsgesellschafter gem. § 138 InsO), ein Absonderungsberechtigter oder ein Insolvenzgläubiger mit einem großen Forderungsvolumen, muss der Verwalter die vorherige Zustimmung der Gläubigerversammlung einholen (§ 162 Abs. 1 InsO). Denn hier besteht die Gefahr, dass der Verkauf zu Sonderbedingungen erfolgt und kein regulärer Marktpreis erzielt wird. Markwardt NZI 2022, 106, 108. Versäumt der Verwalter die Einholung der Zustimmung, hat das für das Außenverhältnis keine Relevanz (§ 164 InsO). Der Verkauf an die „Insider-Person“ ist wirksam. Der Verwalter macht sich aber schadensersatzpflichtig (§ 60 InsO).