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Die Nachrangregelung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wurde wegen der COVID-19-Pandemie temporär ausgesetzt. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 SanInsKG (vormals COVInsAG) sind die Nachrangregelungen für Insolvenzverfahren, die bis 30.9.2023 beantragt wurden, nicht anwendbar, sofern die Gesellschafterdarlehen im Aussetzungszeitraum neu begeben wurden.BeckOK InsR/Prosteder/Dachner InsO § 39 Rn. 106a. Für zahlungsunfähige Unternehmen war die Insolvenzantragspflicht bis zum 30.9.2020 ausgesetzt, für überschuldete Unternehmen bis zum 31.12.2020 (§ 1 SanInsKG). Die Privilegierung soll gewährleisten, dass Gesellschafter, die ihrer Gesellschaft im Corona-Krisenjahr neue Darlehen zugeführt haben, nicht für ihre „Hilfestellung“ sanktioniert werden.
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Das sog. Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 S. 2 InsO stellt einen Ausnahmefall zu § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO dar. Erwirbt ein neuer Gesellschafter bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Gesellschaftsanteile zum Zweck der Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung des § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO. Der Darlehensgeber ist mit seinem Darlehen Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO), nicht nachrangiger Gläubiger. Damit kann die Gesellschaft auch in Krisenzeiten neue Investoren gewinnen.
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Eine weitere Ausnahme stellt das sog. Minderheitenprivileg nach § 39 Abs. 5 InsO dar. Ist ein Gesellschafter mit 10 % oder weniger am Stammkapital beteiligt und nicht als Geschäftsführer tätig, findet § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO keine Anwendung. Grund ist, dass nichtgeschäftsführende Minderheitengesellschafter keinen Einfluss auf das operative Geschäft der Gesellschaft haben. Der Minderheitengesellschafter ist normaler Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO).BGH NZI 2018, 76 Rn. 23.
