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In der Insolvenz sind Gesellschafterdarlehen als nachrangige Forderungen im Rang des § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO eingruppiert und damit dem Eigenkapital angenähert.Vgl. BGH NZI 2020, 790 Rn. 27; NJW 2019, 2923 Rn. 24. Die Norm ist anwendbar, wenn der Schuldner (Darlehensempfänger) eine juristische Person oder eine Personengesellschaft ist, die keine natürliche Person als Vollhafter hat (§ 39 Abs. 4 S. 1 InsO). Erfasst sind insbesondere die Rechtsformen der GmbH, UG, AG und die GmbH & Co. KG.
Beispiel
Gesellschafter der MODEHAUS GmbH sind Max (M) und Fred (F). Fred hat ein Jahr vor Insolvenzeröffnung der GmbH ein Darlehen über 400 000 EUR gewährt. Im Insolvenzverfahren ist (F) mit seiner Forderung auf Rückzahlung des Darlehens (§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB) nachrangiger Gläubiger (§ 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO). Er kann nur nach gesonderter Aufforderung seine Forderung zur Tabelle anmelden (§ 174 Abs. 3 InsO) und bekommt erst dann eine Ausschüttung, wenn sämtliche Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) der MODEHAUS GmbH zu 100 % befriedigt sind. Das ist so gut wie nie der Fall. (F) wird daher leer ausgehen.
