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„Volle Windkraft voraus“
A, ein ehemaliger Landwirt, ist ein Freund alternativer Energien. Angesichts der täglichen Lektüre über künftige Versorgungsengpässe macht er sich folgende Überlegungen: Anfang des Jahres 2022 hat er von seinem Vater ein unbebautes Grundstück geerbt, das sich ca. 500 Meter außerhalb der nächsten Bebauung befindet. Das Grundstück befindet sich auf dem Gemeindegebiet der kreisangehörigen Gemeinde Frasdorf (Landkreis Rosenheim, Regierungsbezirk Oberbayern). Auf diesem Grundstück möchte A eine 25 Meter hohe Windkraftanlage errichten, deren erzeugten Strom er ins öffentliche Netz einspeisen will.
Von Seiten der Gemeinde erfährt A, dass das betreffende Grundstück im Flächennutzungsplan der Gemeinde Frasdorf (F) als „Allgemeine Grünfläche“ dargestellt ist. Ein Bebauungsplan besteht für das Grundstück nicht.
Aufgabe: Nachdem A am 3.3.2022 einen Bauantrag bei der Gemeinde Frasdorf eingereicht hat, wird dieser mit Bescheid des Landratsamtes Rosenheim vom 12.4.2022 abgelehnt. Die Gemeinde Frasdorf hatte diesbezüglich ihr Einvernehmen zum Bauvorhaben verweigert. Wie und unter welchen Voraussetzungen erlangt A Rechtsschutz gegen die Verweigerung der Erteilung einer Baugenehmigung?
Hinweis: Eine Verpflichtungserklärung, das Vorhaben nach Nutzungsaufgabe vollständig zurückzubauen, hat A abgegeben.
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Lösung
Erfolgsaussichten einer verwaltungsgerichtlichen Klage
Eine verwaltungsgerichtliche Klage des A hätte Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet wäre und das Verwaltungsgericht entscheidungszuständig ist.
A. Entscheidungskompetenz des Gerichts
I. Eröffnung Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO
Zunächst müsste für das streitgegenständliche Verfahren der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Dies ist nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO der Fall, wenn eine öffentlich-rechtlich zu beurteilende Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art vorliegt. Dies beurteilt sich nach den maßgeblichen Normen des Rechtsstreits (Sonderrechtstheorie). Streit entscheidende Normen sind hier die Bestimmungen aus BauGB und BayBO (Sonderrechtstheorie), die dem öffentlichen Recht zugehörig sind. Diese Normen berechtigen und verpflichten einseitig einen Hoheitsträger. Die Streitigkeit ist darüber hinaus nicht-verfassungsrechtlicher Art, da keine Verfassungsorgane unmittelbar über die Auslegung von Verfassungsrecht streiten (doppelte Verfassungsunmittelbarkeit).
II. Zuständiges Gericht
Das zuständige Gericht bestimmt sich nach den §§ 45, 52 Nr. 1 VwGO. Mit der begehrten Erteilung einer Baugenehmigung liegt ein ortsgebundenes Rechtsverhältnis vor. Da der Fall im Landkreis Rosenheim im Regierungsbezirk Oberbayern angesiedelt ist, ist gemäß Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 AGVwGO das Bayerische Verwaltungsgericht München zur Entscheidung über die Streitsache aufgerufen.
B. Zulässigkeit der Klage
Weiter müsste die Klage des A zum Bayerischen Verwaltungsgericht München zulässig sein.
I. Statthaftigkeit
Die von A erhobene Klage müsste statthaft sein. Dies beurteilt sich nach dem jeweiligen Klägerbegehren, § 88 VwGO. Hier kommt die Erhebung einer Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO in Betracht. Sowohl die begehrte Baugenehmigung als auch deren Ablehnung (actus contrarius) im streitgegenständlichen Bescheid des Landratsamtes Rosenheim stellen einen Verwaltungsakt im Sinne von Art. 35 S. 1 BayVwVfG dar Die Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage, § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO, ist damit die statthafte Klageart. Keine Klagemöglichkeit für A besteht hingegen in Bezug auf das von der Gemeinde verweigerte Einvernehmen nach § 36 BauGB. Das Einvernehmen stellt nämlich lediglich ein Verwaltungsinternum ohne rechtliche Außenwirkung dar. Ein Verwaltungsakt im Sinne von Art. 35 S. 1 BayVwVfG ist hierin nicht zu erblicken. Mithin kann es auch nicht im Wege der Verpflichtungsklage isoliert eingeklagt werden. A verbleibt insoweit nur die Möglichkeit der Verpflichtungsklage, gerichtet auf Erteilung der Baugenehmigung.
II. Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO
A müsste weiterhin klagebefugt sein, d.h. er müsste geltend machen können, durch die ablehnende Entscheidung des Landratsamtes Rosenheim möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Bei der Verpflichtungsklage genügt es für A insoweit nicht, geltend zu machen, dass er Adressat einer ihn belastenden behördlichen Maßnahme (Ablehnung der Baugenehmigung) ist, Art. 2 Abs. 1 GG. Es ist insoweit stets auf den möglichen Anspruch des A abzustellen. Hier hat A möglicherweise einen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung aus Art. 68 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BayBO. Die Möglichkeit des Bestehens eines solchen Anspruchs genügt für die Annahme einer Klagebefugnis aus § 42 Abs. 2 VwGO (Möglichkeitstheorie).
III. Vorverfahren, § 68 VwGO
Grundsätzlich bedarf es nach § 68 Abs. 2 VwGO vor Erhebung der Verpflichtungsklage einer erfolglosen Durchführung eines Vorverfahrens. Ein solches Vorverfahren entfällt hier jedoch nach § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2 AGVwGO, da die ablehnende Entscheidung einer staatlichen Behörde in Streit steht. Das Landratsamt Rosenheim hat die ablehnende Entscheidung gegenüber A als Bauaufsichtsbehörde nach Art. 53 Abs. 1 S. 1 BayBO getroffen. Insoweit entscheidet das Landratsamt in seiner Funktion als Kreisverwaltungsbehörde nach Art. 37 Abs. 1 S. 2 LKrO und folglich als Staatsbehörde. Bei einem staatlichen Verwaltungsakt, der nicht der Regelung des Art. 12 Abs. 1 AGVwGO (fakultatives Vorverfahren) unterliegt, ist ein Vorverfahren unstatthaft.
IV. Klagefrist, § 74 VwGO
Weiterhin muss A die Klagefrist aus § 74 Abs. 2, Abs. 1 S. 2 VwGO wahren. Da vorliegend ein Vorverfahren ausgeschlossen ist, gilt über die Verweisung in § 74 Abs. 2 VwGO die Bestimmung des § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO. Die Klage ist demnach bei unterstellter ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung innerhalb eines Monats ab Bekanntgabe der Versagung der Baugenehmigung von Seiten des A zu erheben.
V. Zwischenergebnis
Unter der Voraussetzung, dass A die Klagefrist in § 74 Abs. 2, Abs. 1 S. 2 VwGO wahrt, ist eine Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage, § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, gerichtet auf Erteilung einer Baugenehmigung zulässig.
C. Beiladung, § 65 VwGO
Da die Gemeinde F ihr nach § 36 BauGB erforderlich werdendes Einvernehmen zur Erteilung der Baugenehmigung verweigert hat, ist die Gemeinde F im verwaltungsgerichtlichen Verfahren notwendig beizuladen, § 65 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die dem A eventuell zustehende Baugenehmigung kann nämlich nur einheitlich getroffen werden. Ergeht ein der Klage stattgebendes Urteil – Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der begehrten Baugenehmigung – ersetzt das Urteil das verweigerte Einvernehmen unmittelbar. Dies ist Folge der Rechtskrafterstreckung, § 121 VwGO als Folge der Beiladung in § 65 VwGO.
D. Begründetheit der Klage
Die Klage des A wäre begründet, wenn die Ablehnung der Baugenehmigung rechtswidrig erfolgt ist und der Kläger A dadurch in seinen Rechten verletzt ist, d.h. abweichend vom Wortlaut der Vorschrift in § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO ist die Klage begründet, wenn A ein Anspruch auf Baugenehmigung zusteht (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Darüber hinaus muss die Klage gegen den richtigen Beklagten gerichtet sein.
I. Passivlegitimation, § 78 VwGO
Die Klage muss gegen den richtigen Beklagten gerichtet werden. Das Landratsamt Rosenheim wurde vorliegend nach Art. 53 Abs. 1 S. 1 BayBO als Kreisverwaltungsbehörde und folglich als Staatsbehörde tätig. Dem folgend ist daher der Freistaat Bayern als Rechtsträger der Behörde Landratsamt von A zu verklagen, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.
II. Anspruch auf Baugenehmigung
Die Klage des A ist nur dann begründet, wenn ihm ein Anspruch auf die begehrte Baugenehmigung zur Seite steht. Dann nämlich war die Versagung der Genehmigung im Bescheid des Landratsamtes Rosenheim vom 8.4.2015 rechtswidrig (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO) Ein Anspruch auf Baugenehmigung besteht dann, wenn das beabsichtigte bauliche Vorhaben genehmigungspflichtig und genehmigungsfähig ist und mit dem Landratsamt Rosenheim die richtige Behörde entschieden hat.
Hinweis
Da für den Erfolg der Klage letztlich nur entscheidend ist, ob A ein Anspruch auf Baugenehmigung zusteht, ist im Weiteren nicht die ablehnende Entscheidung des Landratsamtes Rosenheim auf deren Rechtmäßigkeit zu untersuchen. Ob A beispielsweise vor Erlass des ablehnenden Bescheides von Seiten der Behörde angehört wurde, ist unerheblich, solange er keinen Anspruch auf Baugenehmigung geltend machen kann.
1. Zuständige Genehmigungsbehörde
Zunächst muss das Landratsamt Rosenheim die zuständige Behörde zur Erteilung der Baugenehmigung sein. Dies ist hier sachlich wie örtlich der Fall. Für die sachliche Zuständigkeit gilt Art. 53 Abs. 1 S. 1 BayBO. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG, § 206 BauGB.
2. Genehmigungspflicht
Weiter müsste die von A beabsichtigte Windkraftanlage genehmigungspflichtig sein. Dies bestimmt sich maßgeblich nach den Bestimmungen in den Art. 55 ff. BayBO.
- Zunächst müsste die BayBO überhaupt auf die Errichtung der Windkraftanlage Anwendung finden. Nach Art. 1 BayBO ist dies der Fall, zumal immissionsschutzrechtliche Bestimmungen bei der Bearbeitung außer Betracht zu lassen sind (siehe Bearbeitervermerk).
- Weiter müsste eine bauliche Anlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BayBO gegeben sein. Da die beabsichtigte Windkraftanlage ortsfest, dauerhaft und aus künstlichen Baustoffen errichtet wird, ist dies unproblematisch der Fall. Eine bauliche Anlage im Sinne der BayBO liegt vor.
- Diese müsste weiterhin einer Genehmigungspflicht nach Art. 55 Abs. 1 BayBO unterliegen. Mit der erstmaligen Errichtung liegt ein die Baugenehmigungsplicht auslösender Vorgang vor.
- Von dieser grundsätzlich bestehenden Genehmigungspflicht darf keine Ausnahme bestehen. Ein vorrangiges Genehmigungsverfahren nach Art. 56 BayBO ist nicht ersichtlich, zumal auch immissionsschutzrechtliche Bestimmungen nicht zur Anwendung gelangen. Ebenfalls ist keine Verfahrensfreiheit nach Art. 57 BayBO gegeben. Art. 58 BayBO – Genehmigungsfreistellung – scheitert bereits daran, dass für das in Aussicht genommene Grundstück kein Bebauungsplan besteht (vgl. Art. 58 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayBO).
3. Genehmigungsfähigkeit
Daneben müsste das bauliche Vorhaben des A genehmigungsfähig sein. Dies ist der Fall, wenn es sämtliche formellen und materiellen Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt.
a) Formelle Genehmigungsvoraussetzungen
Die formellen Genehmigungsvoraussetzungen finden sich in den Art. 64 ff. BayBO.
Zunächst bedarf es eines Antrags nach Art. 64 Abs. 1 BayBO, der in Bayern bei der jeweiligen Belegenheitsgemeinde einzureichen ist, Art. 64 Abs. 1 S. 1 BayBO. Ein derartiger Antrag wurde von Seiten des A gestellt.
Zur erforderlich werdenden Nachbarbeteiligung nach Art. 66 BayBO lassen sich hier keine konkreten Aussagen treffen. Falls A es aber versäumt haben sollte, die an sein Grundstück angrenzenden bzw. von seiner Nutzung potentiell betroffenen Grundstückseigentümer am Verfahren zu beteiligen, kann ein derartiger Verfahrensmangel nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 durch Nachholung geheilt bzw. nach Art. 46 BayVwVfG unbeachtlich sein. Nach Art. 66 Abs. 2 S. 2 BayBO findet nämlich nur Art. 28 BayVwVfG keine Anwendung. Die Art. 45, 46 BayVwVfG bleiben hingegen uneingeschränkt anwendbar. Eine eventuell fehlende Nachbarbeteiligung kann demnach den Anspruch des Eigentümers aus Art. 14 GG nicht beseitigen. Insofern bestimmt auch Art. 66 Abs. 1 S. 4 BayBO lapidar, dass dem Nachbarn, der nicht zugestimmt hat, eine Ausfertigung der Baugenehmigung zuzustellen ist.
b) Materielle Genehmigungsvoraussetzungen
Im Rahmen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen ist zunächst festzustellen, was Prüfmaßstab im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren ist. Hierbei ist zwischen Art. 59 oder Art. 60 BayBO zu differenzieren. Es ist daher zunächst zu prüfen ob ein der Regelung des Art. 60 BayBO unterfallender Sonderbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 BayBO gegeben ist. Da hier kein Gebäude im Sinne von Art. 2 Abs. 2 BayBO errichtet wird, ist Art. 2 Abs. 4 Nr. 2 BayBO maßgeblich. Bei einer Höhe der baulichen Anlage von 25 Meter liegt kein Sonderbau vor. Der Prüfungsmaßstab beurteilt sich demnach anhand von Art. 59 BayBO. Nach S. 1 prüft die Bauaufsichtsbehörde insoweit insbesondere die Übereinstimmung mit den Vorschriften über die Zulässigkeit der baulichen Anlagen nach §§ 29 bis 38 BauGB (Art. 59 S. 1 Nr. 1 BayBO). Im Folgenden ist daher die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung der Windkraftanlage zu untersuchen.
Zunächst müsste es sich um die Errichtung einer baulichen Anlage im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB handeln. Der Begriff der baulichen Anlage in § 29 Abs. 1 BauGB ist dabei nicht mit der landesrechtlichen Bestimmung in Art. 2 Abs. 1 BayBO deckungsgleich. § 29 Abs. 1 BauGB schafft einen eigenständigen bundesrechtlichen Begriff der baulichen Anlage und verlangt hierfür insbesondere das Vorliegen einer bodenrechtlichen Relevanz. Diese liegt vor, wenn das Vorhaben die Belange in § 1 Abs. 6 BauGB in einer Weise berühren kann, dass ein Bedürfnis für eine regelnde Bauleitplanung hervorgerufen werden kann. Da das Vorhaben des A der Energieversorgung dient, wird in jedem Fall der in § 1 Abs. 6 Nr. 8e BauGB angesprochene Belang durch die Errichtung des Vorhabens berührt.
Danach ist zu bestimmen, in welchem baurechtlichen Bereich die bauliche Anlage des A vorgesehen ist. Das BauGB schafft hierzu drei Bereiche (Planbereich, Innenbereich, Außenbereich). Da weder ein Bebauungsplan vorliegt und sich der Standort für die Errichtung der Anlage fünfhundert Meter außerhalb der Bebauung befindet, liegt der Standort im Außenbereich. Die weitere planungsrechtliche Beurteilung hat demnach am Maßstab des § 35 BauGB zu erfolgen.
Fraglich ist, ob ein privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB gegeben ist. Eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB scheidet aus, da A als ehemaliger Landwirt seine landwirtschaftliche Nutzung aufgegeben hat. Überdies wäre bei der Einspeisung des erzeugten Stroms in das öffentliche Verbundnetz fraglich, ob die Stromerzeugung landwirtschaftlichen Zwecken dient. Es liegt aber ein Privilegierungstatbestand nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB vor, da die Anlage der Nutzung der Windenergie dient. Sofern der Standort generell für die Erzeugung von Windenergie geeignet ist, dürfen auch an das Tatbestandsmerkmal des „Dienens“ keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Die Privilegierung wird auch nicht durch die landesrechtliche Regelung in Art. 82 Abs. 1 BayBO beseitigt, da der dort vorgesehene Mindestabstand der 10-fachen Höhe der Windkraftanlage (vgl. zur Berechnung der Höhe und zum erforderlichen Abstand Art. 82 Abs. 2 BayBO) (250m) zur nächstgelegenen Wohnbebauung hier deutlich überschritten ist (Entfernung von 500m).
Ungeachtet dessen, dass der Wortlaut von § 35 Abs. 3 BauGB von einer Beeinträchtigung öffentlicher Belange spricht und damit den Terminus in § 35 Abs. 2 BauGB aufgreift, ist auch das Entgegenstehen öffentlicher Belange am Maßstab von § 35 Abs. 3 BauGB zu beurteilen. Allerdings ist im Rahmen der vorzunehmenden Abwägungsentscheidung zwischen den für das Vorhaben streitenden Aspekten und den im Außenbereich berührten Belangen das besondere Gewicht der gesetzgeberischen Entscheidung der Privilegierung in § 35 Abs. 1 BauGB zu berücksichtigen. Da der Gesetzgeber diese Vorhaben planartig auf einen Standort im Außenbereich verwiesen hat, setzen diese sich regelmäßig gegen berührte öffentliche Belange in § 35 Abs. 3 BauGB durch.
Hier könnte dem Vorhaben des A die Aussage im Flächennutzungsplan „Allgemeine Grünfläche“ entgegenstehen. Im Rahmen von § 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB (Darstellungen des Flächennutzungsplans) ist zwischen privilegierten und sonstigen Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB zu differenzieren. Während ein sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB jede mit dem Vorhaben nicht zu vereinbarende Aussage/Darstellung im Flächennutzungsplan zu einer Beeinträchtigung öffentlicher Belange führt, überwindet das privilegierte Vorhaben hingegen allgemeine Aussagen im Flächennutzungsplan, die lediglich ohne konkrete Nutzungsaussage darlegen, dass die Funktion des Außenbereichs in einer Produktionsstätte für die Land- bzw. Forstwirtschaft bzw. in einer Erholungslandschaft für die Allgemeinheit besteht. Einem privilegierten Vorhaben stehen nur dann öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB entgegen, wenn der Flächennutzungsplan eine konkrete, dem privilegierten Vorhaben zuwiderlaufende Nutzung vorsieht. Dies ist hier mit der Aussage einer „Allgemeinen Grünfläche“ offensichtlich nicht der Fall.
Dass von dem Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen ausgehen, § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB, ist nicht ersichtlich. Auch ein Verstoß gegen die natürliche Eigenart der Landschaft (§ 35 Abs. 3 Nr. 5 Alt. 2 BauGB) ist nicht offensichtlich. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Anlage im Außenbereich wesensfremd ist, ist im Rahmen der dann anzustellenden Abwägung zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung von § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB Anlagen der Windenergieerzeugung auf Standorte im Außenbereich verwiesen hat. Der Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB setzt sich insoweit durch. Die erforderliche Verpflichtungserklärung nach § 35 Abs. 5 S. 2 BauGB liegt gleichfalls vor.
Auch sonstige Verstöße gegen das Pflichtprüfprogramm aus Art. 59 S. 1 BayBO sind nicht ersichtlich.
Fraglich ist, wie sich das fehlende Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 BauGB auswirkt. Das die Planungshoheit der Gemeinde sichernde Einvernehmen war hier nach § 36 Abs. 1 BauGB erforderlich, da ein Außenbereichsvorhaben nach § 35 BauGB zur Genehmigung ansteht. Die Verweigerung des Einvernehmens war allerdings rechtswidrig, da die Gemeinde ausweislich von § 36 Abs. 2 BauGB das Einvernehmen nur aus den planungsrechtlichen Gründen der §§ 31, 33, 34, 35 BauGB verweigern darf. Da das Bauvorhaben des A jedoch am vorgesehenen Außenbereichsstandort genehmigungsfähig ist, durfte die Gemeinde ihr Einvernehmen aus planungsrechtlichen Gründen nicht verweigern. Insoweit wäre eine Ersetzung des Einvernehmens durch die Bauaufsichtsbehörde nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB bzw. Art. 67 Abs. 1 BayBO in Betracht gekommen.
III. Ergebnis
Da das Vorhaben des A genehmigungspflichtig und genehmigungsfähig ist, ist seine Klage begründet. Die damit in rechtswidriger Weise erfolgte Ablehnung der Baugenehmigung verletzt den Kläger A in seinen Rechten aus Art. 14 GG, Art. 68 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BayBO.
Hinweis
Mit der Beiladung der Gemeinde nach § 65 Abs. 2 VwGO erreicht das Gericht hier eine Rechtskrafterstreckung des der Klage des A stattgebenden Urteils auf die Gemeinde F, § 121 VwGO. Damit bedarf es im Urteil auch nicht der Verpflichtung zur Ersetzung des rechtswidrig verweigerten Einvernehmens der Gemeinde.
