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Eine derartige negative Bindungswirkung besteht jedoch nicht mehr, wenn die Baurechtsbehörde die Verweigerung der Erteilung des Einvernehmens für rechtswidrig erachtet und dieses ersetzt.
Die Ersetzungsmöglichkeit ist zum einen in § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB und zum anderen in § 54 Abs. 4 S. 1 LBO geregelt. § 54 Abs. 4 S. 1 LBO normiert jetzt, dass die zuständige Genehmigungsbehörde ein u.a. nach § 36 Abs. 1 S. 1 und 2 BauGB erforderliches Einvernehmen im Falle der rechtswidrigen Verweigerung der Gemeinde zu ersetzen „hat“.
Hinweis
In der früheren Fassung des § 54 Abs. 4 S. 1 LBO konnte das Einvernehmen ersetzt werden („kann“). Der Streit, ob der Genehmigungsbehörde dadurch ein Ermessen eingeräumt wurde,
S. zum Streitstand Dippel NVwZ 2011, 769, 774. hat sich wegen der Änderung des § 54 Abs. 4 S. 1 LBO für die landesrechtliche Ersetzung erledigt. Es ist kein Verstoß von Landes- gegen Bundesrecht gegeben und Art. 31 GG ist daher nicht einschlägig. Das Verfahren nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB und das Verfahren nach § 54 Abs. 4 S. 1 LBO stehen sich nämlich als selbständige Verfahren gegenüber.Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 36 Rn. 14. In Klausurfällen ersetzt eine nach Landesrecht handelnde Behörde das Einvernehmen, so dass § 54 Abs. 4 S. 1 LBO anzuwenden ist.Wurde ein rechtswidrig verweigertes Einvernehmen nicht ersetzt, so kann das Verwaltungsgericht in der gerichtlichen Entscheidung das Einvernehmen ersetzten.
Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 795.Bei der Ersetzung des rechtswidrig verweigerten gemeindlichen Einvernehmens handelt es sich, wie sich aus § 54 Abs. 4 S. 3 LBO ergibt, um einen gesetzlich geregelten Fall der Ersatzvornahme. Dies stellt eine rechtsaufsichtliche Maßnahme gegenüber der Gemeinde dar, so dass ihr gegenüber ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 LVwVfG gegeben ist.
