Der Amtswalter muss bei der Ausübung seiner Tätigkeit eine ihm gegenüber einem Dritten obliegende Amtspflicht verletzt haben.

Dieses zunächst schwer zu verstehende Merkmal ist historisch begründet. Es basiert auf der schon erwähnten Mandatstheorie, nach der zwischen dem Landesherrn und dem einzelnen Staatsdiener ein privater Vertrag geschlossen wurde, der ihm hoheitliche Aufgaben übertrug. Amtspflichten obliegen demnach dem Amtswalter eigentlich nur im Innenverhältnis gegenüber dem Staat als seinem Dienstherrn.

Der Amtswalter hat aber gerade bei seinem Handeln im Außenverhältnis zum Bürger auch die Pflicht, die den Staat, seinen Dienstherrn, bindenden Rechtspflichten zu beachten.

Verletzt ein Amtswalter also eine Pflicht gegenüber dem Staat, verletzt er zugleich eine Pflicht des Staates, die dieser gegenüber dem Bürger zu beachten hat.

Die wichtigste Amtspflicht ist die zu einem rechtmäßigen Verhalten, die sich aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, Art. 20 Abs. 3 GG, ergibt.

Die Literatur ordnet die Verkehrssicherungspflicht als hoheitliche Aufgabe ein.

Hinsichtlich der Straßenverkehrssicherungspflicht ist aber die Problematik durch die gesetzliche Einordnung als hoheitliche Aufgabe entfallen, vgl. § 9a StrWG NRW – z.B. Unterlassen eines Hinweises auf eine Gefahrenlage –

Innerhalb dieses Sonderfalles kann sich zudem die Problematik der Beteiligung Privater, denen die Verkehrssicherungspflicht übertragen worden ist, zeigen. Es geht dabei um private Bau- oder Umzugsfirmen, die eine seitens der Behörde genehmigte Halteverbotsbeschilderung selbst vornehmen und dabei die Verkehrssicherungspflicht verletzen.

Die oben erläuterte Konstruktion der Amtshaftung führt also dazu, dass der Amtswalter im Innenverhältnis korrekt handelt und es damit an einer Pflichtverletzung fehlt, die auf den Staat übergeleitet werden kann. Der von der im Außenverhältnis rechtswidrigen Maßnahme betroffene Bürger bleibt so hinsichtlich eines Amtshaftungsanspruches schutzlos. Diese Rechtsschutzlücke wird über eine Haftungsverschiebung innerhalb der Verwaltung gelöst. Der Amtswalter ist dabei nicht isoliert zu betrachten, sondern die Verwaltung als Ganzes. Dies umso mehr als der Bürger die verschiedenen Verwaltungsebenen und -hierarchien im Regelfall nicht unterscheidet. Deshalb ist das rechtswidrige Verhalten des Amtswalters im Außenverhältnis zum Bürger demjenigen zuzurechnen, der die innerdienstliche Weisung erteilt bzw. die Verwaltungsvorschrift erlassen hat. Der Amtshaftungsanspruch ist dann gegen ihn (Dienstherrn/Vorgesetzten) zu richten und sodann auf den Staat überzuleiten.

Abweichend von dieser Lösung wird unter Bezugnahme auf den Wortlaut des § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG „einem Dritten gegenüber obliegenden Amtspflicht“ die Ansicht vertreten, dass sich die Amtspflichten direkt auf das Verhältnis zum Bürger beziehen. Amtspflichten und Rechtspflichten entsprechen sich.

Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass es ausdrücklich „Amtspflichten“ heißt, so dass derselbe Wortlaut wie auch die historisch bedingte Konstruktion der Amtshaftung gegen eine Gleichsetzung von Amts- und Rechtspflichten sprechen.

Der Sonderfall einer Weisung bzw. Verwaltungsvorschrift ist einerseits abzugrenzen gegenüber Erlassen, die der nachgeordneten Verwaltung allgemein eine bestimmte Gesetzesauslegung vorschreiben. Sie begründen regelmäßig keine Amtspflicht gegenüber dem einzelnen Bürger, wenn unbestimmt viele Sachverhalte geordnet werden. Erlasse mit allgemeiner Wirkung sind gerade keine Weisungen und begründen keine Amtspflichten.

Die Bestandskraft des Verwaltungsaktes hat seine Unanfechtbarkeit zur Folge, selbst wenn er rechtswidrig ist. Er ist vom Adressaten dann schlicht hinzunehmen. Die Regelung eines solchen Verwaltungsaktes ist ebenso von allen staatlichen Organen – Behörden und Gerichten – zu beachten. Er ist ihren Entscheidungen als gegebener Tatbestand zugrunde zu legen.

Zugleich stellt die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes eine Amtspflichtverletzung dar, wird doch gegen die Pflicht zu rechtmäßigem Handeln verstoßen.

Die Konsequenz ist, dass ab Eintritt der Bestandskraft eine an sich gegebene Amtspflichtverletzung nicht mehr geltend gemacht werden kann.

Dieses Problem ist durch eine differenzierte Betrachtung der jeweiligen Verfahrensgegenstände zu lösen. Im Verwaltungsverfahren geht es um die Regelung einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit, die einer verbindlichen Lösung bedarf und von allen ab einem bestimmten Zeitpunkt zu beachten ist. Bei der Frage nach einer Amtshandlung geht es hingegen nur darum, ob die getroffene Regelung die Rechtsordnung wahrt. Ist das nicht der Fall, so ist allein im Verhältnis Staat – Bürger die Frage nach einer Amtshaftung und einer Schadensregulierung zu klären.

Die beiden Bereiche – die Entscheidung des Verwaltungsaktes einerseits und ihr Zustandekommen andererseits – sind zu trennen.

Um einen Amtshaftungsanspruch zu klären, ist deshalb auch ein bestandskräftiger Verwaltungsakt inzident bei der Amtspflichtverletzung voll zu überprüfen. Zwei Argumente lassen sich hierfür anführen. Zum einen bewirkt die bloß durch Zeitablauf eingetretene Bestandskraft nicht das gleiche Maß an Richtigkeitsgewähr wie eine gerichtliche Kontrolle.

Anders liegt die Sache nur, wenn über den Verwaltungsakt bereits eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung ergangen ist. Dabei muss es sich um ein Sachurteil handeln. Ein Prozessurteil – Klageabweisung wegen Unzulässigkeit der Klage – reicht nicht aus, da eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Verwaltungsakt fehlt. Gleiches gilt auch, wenn nur eine Eilentscheidung vorliegt, da sie keine materielle Rechtskraft wie ein Urteil in der Hauptsache erlangt.