Polizei- und Ordnungsrecht Baden-Württemberg

Prüfung einer polizeirechtlichen Verfügung

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A Prüfungsstruktur

Das wichtigste Instrument der Polizei, um die Aufgabe der Gefahrenabwehr zu erfüllen, ist der Erlaß einer Polizeiverfügung. Sie ist belastender VA i.S.d. § 35 LVwVfG und beinhaltet ein an einen Adressaten gerichtetes Gebot oder Verbot.

Die Rechtmäßigkeit einer Polizeiverfügung kann aus zwei Blickwinkeln geprüft werden: Vor ihrem Erlaß hat die Polizei zu prüfen, ob die Verfügung erlassen werden kann, und nach ihrem Erlaß kann der Adressat der Verfügung sie seinerseits im Wege eines Widerspruchs- und nachfolgendem Klageverfahren überprüfen lassen. 

Die klassische Prüfungsaufgabe besteht in der Prüfung der Erfolgsaussichten eines gegen eine Polizeiverfügung gerichteten Rechtsbehelfs, also der Zulässigkeit und Begründetheit eines Widerspruchs, § 68 Abs. 1 VwGO, oder einer Anfechtungsklage, §§ 42 Abs. 1, 113 Abs. 1 S.1 VwGO, bzw. im Falle einer Erledigung der in Rede stehenden Polizeiverfügung einer Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 Abs. 1 S.4 VwGO bzw. § 113 Abs. 1 S.4 VwGO.

Die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Polizeiverfügung beinhaltet im Kern wie bei jedem belastenden Verwaltungsakt drei Schritte. Zunächst ist die Ermächtigungsgrundlage der Verfügung zu ermitteln, um von ihr ausgehend anschließend die formelle Rechtmäßigkeit der Verfügung zu untersuchen. Als dritter Schritt ist sodann die materielle Rechtmäßigkeit zu erörtern, d.h., die Tatbestandsmerkmale der Ermächtigungsgrundlage abstrakt zu klären, sie bezogen auf den konkreten Fall zu subsumieren, die Inanspruchnahme des Adressaten zu prüfen und die sich aus der Ermächtigung ergebende Rechtsfolge in Hinblick auf Ermessen und Verhältnismäßigkeit zu beleuchten

Die Begriffe „Ermächtigungsgrundlage“ und „Befugnisnorm“ sind gleichbedeutend. Jede Ermächtigungsgrundlage ist auch eine Befugnisnorm und umgekehrt. Die Begriffe drücken lediglich die jeweilige Sichtweise der Beteiligten aus: Aus der Sicht des als Adressaten einer polizeilichen Maßnahme betroffenen Bürgers wird in seine Rechte eingegriffen, sprich die Polizeibehörde ist ermächtigt einzugreifen. Aus der Sicht der Polizeibehörde besitzt sie für dieses Eingreifen die Befugnis.
Der Regelfall einer Klausurbearbeitung geht von der Sicht des Bürgers aus, der sich gegen eine Polizeiverfügung wehrt, so daß nachfolgend der Begriff „Ermächtigungsgrundlage“ im Skript verwandt wird.

Im Einzelnen ist nachfolgendes Prüfungsschema zugrunde zu legen:

Rechtmäßigkeit einer polizeirechtlichen Verfügung
I.    Ermächtigungsgrundlage für die Polizeiverfügung
1.    Spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage
2.    Standardermächtigung / Spezialermächtigung nach dem PolG
3.    Generalklausel
II.    Formelle Rechtmäßigkeit der Polizeiverfügung
1.    Zuständigkeit
a)    Sachlich
b)    Örtlich
2.    Verfahren
3.    Form
4.    Bekanntgabe
III.    Materielle Rechtmäßigkeit der Polizeiverfügung
1.    Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage
2.    Adressat / Störer
3.    Rechtsfolge
a)    Ermessen
aa) Entschließungsermessen
bb) Störerauswahl
cc) Mittelauswahl / Handlungsermessen
(1)    Bestimmtheit
(2)    Keine Unmöglichkeit
(3)    Ermessen
b)    Verhältnismäßigkeit
aa) Legitimer Zweck
bb) Geeignetheit
cc) Erforderlichkeit
dd) Angemessenheit

1. Das vorstehende Prüfungsschema stellt das Grundgerüst dar. Für eine Klausurbearbeitung bedeutet das, daß es immer auf den zu lösenden Fall bezogen sein muß. Daraus folgt, daß nur diejenigen Punkte einer näheren Erörterung bedürfen, die wirklich problematisch sind. Die Punkte hingegen, die keine Probleme darstellen, können kurz, durchaus auch im Urteilsstil abgehandelt werden.

2. Im  Regelfall wird in einer Klausur nach den Erfolgsaussichten eines gerichtlichen Rechtsbehelfs oder Widerspruchs gefragt. Dann ist die Prüfung der Begründetheit mit einem aus der VwGO hergeleiteten Obersatz zu eröffnen.
Also im Falle einer Klage:
a) Anfechtungsklage: Die Klage ist begründet, wenn der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird ist, § 113 Abs. 1 S.1 VwGO;
b) Verpflichtungsklage: Die Klage ist begründet, wenn die Ablehnung / Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 5 S.1 VwGO. Das ist zumindest dann der Fall, wenn der Kläger einen Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt hat;
c) im Falle des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO: Der Antrag ist begründet, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Vollzugsinteresse des Antragsgegners überwiegt;
d) im Falle des § 123 Abs. 1 VwGO: Der Antrag ist begründet, wenn der Antragsteller einen Anordnungsanspruch, einen Anordnungsgrund geltend machen kann und keine Vorwegnahme der Hauptsache vorliegt.     
e) für einen Anfechtungswiderspruch: Der Widerspruch ist begründet, wenn der in Rede stehende Verwaltungsakt rechts- und / oder zweckwidrig und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten und / oder Interessen verletzt ist, §§ 68 Abs. 1, 113 Abs. 1 S.1 VwGO analog;
f) entsprechend für den Verpflichtungswiderspruch: Der Widerspruch ist begründet, wenn die Ablehnung / Unterlassung des begehrten Verwaltungsaktes rechts- und / oder zweckwidrig und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten und / oder Interessen verletzt wird, §§ 68 Abs. 2, 113 Abs. 5 VwGO analog. Das ist zumindest dann der Fall, wenn der Widerspruchsführer einen Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt hat;

3. Sollte ausnahmsweise ohne prozeßrechtliche Einkleidung nur nach der Rechtmäßigkeit der Polizeiverfügung gefragt werden, so ist der Obersatz direkt unter Bezug auf die in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage zu bilden: Die Verfügung könnte ihre rechtliche Grundlage in §§ ….finden.

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B Ermächtigungsgrundlage einer Polizeiverfügung

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I Generelle Anforderungen an eine Ermächtigungsgrundlage

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1 Rechtsstaatliche Vorgaben

Eine Polizeiverfügung zur Gefahrenabwehr bedeutet regelmäßig einen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit bzw. in die besonderen Freiheitsrechte ihres Adressaten. Zugleich gilt für alle Behörden der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit aus Art. 20 Abs. 3 GG. Daraus ergeben sich für ihr Handeln generelle rechtsstaatliche Anforderungen. So ist es unerläßlich, daß die Grundsätze vom Vorrang und vom Vorbehalt des Gesetzes als Voraussetzung für ein behördliches Handeln sowie das Prinzip der Verhältnismäßigkeit  im Hinblick auf die Folgen des Handelns beachtet werden.

Jegliches Handeln der Polizeiverwaltung unterliegt dem Prinzip des Vorrangs des Gesetzes. Vorrang des Gesetzes bedeutet, daß die Polizeibehörden dem Gesetz  entsprechend zu handeln hat. Sie darf mithin keine gegen die Gesetze verstoßenden Maßnahmen ergreifen.  Kurz gesagt, Kein Handeln gegen das Gesetz.

Das Handeln der Polizeiverwaltung hat ebenso das Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes zu beachten. Vorbehalt des Gesetzes bedeutet, daß die Polizeibehörden für ein Handeln, das in die Rechte des Bürgers eingreift, einer gesetzlichen Grundlage bedürfen. Diese gesetzliche Grundlage steckt den Rahmen ab, in dem die Polizeibehörde tätig werden darf, sprich, wie weit sie ermächtigt ist zu handeln.  Sie beinhaltet die Befugnis, einen Verwaltungsakt zu erlassen – VA-befugnis. Kurz gesagt, Handeln nur aufgrund eines Gesetzes.  

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2 Verhältnis zwischen Aufgaben- und Ermächtigungsnor

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a) Bedeutung einer Aufgabennorm

Nach § 1 Abs. 1 PolG BW hat die Polizei die Aufgabe, Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren bzw. Störungen zu beseitigen, soweit es im öffentlichen Interesse geboten ist. Mit der Zuweisung dieser Aufgabe ist jedoch noch nicht die dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes genügende gesetzliche Grundlage für ein polizeiliches Handeln gelegt. Eine Aufgabenzuweisung ist keine Ermächtigungsgrundlage.

Dennoch kommt einer Regelung über die Aufgabenzuweisung wie in § 1 Abs. 1 PolG BW abseits einer polizeirechtlichen Verfügung in Hinblick auf Realakte eine Bedeutung zu. Die Aufgabennorm bildet die Rechtsgrundlage für ein polizeiliches Handeln, das gerade keinen Eingriffscharakter gegenüber einem Bürger besitzt, also dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes nicht genügen muß. Im Bereich des Polizeirechts ist das der Bereich, der einer konkreten Eingriffsmaßnahme vorgelagert ist. Dieser Bereich im Vorfeld einer polizeirechtlichen Verfügung wird ausschließlich mit Mitteln der Polizei selbst, mithin ohne den Bürger in Anspruch zu nehmen, abgedeckt

Beispiel

Streifendienst der Polizei; Verkehrsüberwachung; Abtransport von Unfallopfern; Beratung und Aufklärung durch die Polizei; Gefährderansprache ohne weitere Verhaltensvorgaben bei gewaltätigen Extremisten und Hooligans

1. In der Fallbearbeitung spielt die Aufgabennorm grds. nur in der formellen Rechtmäßigkeit bei der sachlichen Zuständigkeit eine Rolle. Ausnahme ist nur der umstrittene Fall, in dem es um Warnhinweise geht, s. u. Rn.xx. Einen eigenen, gesonderten Prüfungspunkt gibt es für sie nicht.

2. Sollte es in einer Klausur nicht um einen Verwaltungsakt gehen, sondern um einen Realakt der Polizei ohne Eingriffsqualität, so stellen Sie unter dem Punkt „Ermächtigungsgrundlage“ zunächst die fehlende Eingriffsqualität des polizeilichen Handeln fest und weisen darauf hin, daß das Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes daher nicht gilt, es mithin keiner Ermächtigungsnorm bedarf. Anschließend benennen Sie die Aufgabennorm, auf die sich das reale, eingriffslose Handeln der Polizei stützen läßt. Die Aufgabennorm deckt in einem solchen Fall die Maßnahme der Polizei.

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b) Inhalt einer Ermächtigungsnorm

Von einer Aufgabennorm, die nur den Inhalt der Aufgabe beschreibt, ist eine Ermächtigungsnorm zu unterscheiden. Eine Ermächtigungsnorm sagt aus, welche Rechte eine Polizeibehörde unter bestimmten Voraussetzungen gegenüber einem Bürger als Adressaten einer Maßnahme hat.

Entscheidend für die Qualifizierung einer Norm als Ermächtigungsnorm ist, daß sie eine Handlungsanweisung für die Behörde enthält.

Beispiel

§ 3 PolG BW: Die Polizei hat…diejenigen Maßnahmen zu treffen, die ihr…erforderlich erscheinen; § 27 Abs. 1 PolG BW: Die Polizei kann eine Person vorladen, wenn…; § 48 Abs. 1 S.1 LVwVfG: Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann,…,…zurückgenommen werden.

Fehlt das Element einer Handlungsanweisung, so liegt keine Ermächtigungsnorm vor. Das ist der Fall bei schlichten Geboten oder Verboten.

Beispiel

§ 32 Abs. 1 StVO: Es ist verboten, die Straße zu beschmutzen…, wenn dadurch der Verkehr gefährdet oder erschwert werden kann. Der für solche verkehrswidrigen Zustände Verantwortliche hat sie unverzüglich zu beseitigen und sie bis dahin ausreichend kenntlich zu machen…; § 6 Abs. 1 FTG: An Sonntagen…sind öffentlich bemerkbare Arbeiten,…, verboten,

Der Umstand, daß ein Verstoß gegen ein Gebot bzw. Verbot als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann, schließt die Lücke einer Handlungsanweisung nicht. Die Ahndung als Ordnungswidrigkeit ist eine repressive Maßnahme, die ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten mit einer Buße belegt. Der Erlaß einer polizeirechtlichen Verfügung ist hingegen eine präventive Maßnahme und zielt auf zukünftiges Verhalten ab.

Werden Gebote bzw. Verbote nicht beachtet, und fehlt das Element einer Handlungsanweisung, so kann die Polizeibehörde nicht im Sinne einer Gefahrenabwehr einschreiten. Sie ist in diesem Fall auf eine zusätzliche Ermächtigungsnorm angewiesen. Die vorhandene Lücke wird durch einen Rückgriff auf die Generalklausel des PolG geschlossen. Sie ist in diesen Fällen allein die Ermächtigungsnorm.

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c)  Sonderfall: Warnhinweise

Die Aufgabennorm erfaßt als Kennzeichen des modernen informativen Verwaltungshandelns  auch die Aufgabe, die Öffentlichkeit vor Gefahren zu warnen, soweit damit nicht in die Rechtsposition eines Dritten eingegriffen wird.

Beispiel

In einer Informationsbroschüre klärt die zuständige Behörde über jugendtypische Gefahrensituationen auf. In allgemeiner Form wird u.a. auf gefahren, die von sog. Jugendsekten ausgehen, aufmerksam gemacht. Zugleich enthält die Broschüre Hinweise zu Verhaltensweisen, wenn Jugendliche mit diesen Sekten in Kontakt gekommen sind. Eine ausdrückliche namentliche Nennung derartiger Sekten findet sich in der Broschüre nicht.
Da eine Benennung der Jugendsekten fehlt, also lediglich ohne Individualisierung in allgemeiner Form über Gefahrenlagen informiert wird, ist mit der Broschüre kein Eingriff in eine Rechtsposition verbunden. Mangels eines Eingriffs ist die Aufgabennorm als Rechtsgrundlage für das behördliche Handeln ausreichend. 

Anders liegt indes der Fall, wenn mit dem Warnhinweis in eine Rechtsposition eines Dritten eingegriffen wird. Dann ist eine Ermächtigungsnorm erforderlich.

Beispiel

Die zuständige Behörde warnt vor dem Verzehr eines verdorbenen bzw. vergifteten Lebensmittels eines bestimmten Unternehmens. Daraufhin erleidet dieses Unternehmen auch bei den von der Warnung nicht betroffenen Produkten erhebliche Umsatzeinbußen.

Hier ist die Warnung vor einem bestimmten Produkt als Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit einzuordnen. Das gilt selbst dann, wenn sich die Warnung als nicht bezweckte Nebenfolge auf nicht indizierte Waren auswirkt. Eine solche Warnung kann daher nicht allein auf die Aufgabennorm als Rechtsgrundlage gestützt werden. Vielmehr bedarf es einer konkreten Ermächtigungsnorm für das Vorgehen der Behörde, um den faktischen Eingriff in eine Rechtsposition, hier Art. 12 Abs. 1 GG, zu rechtfertigen. Eine Ermächtigungsnorm für diesen Fall findet sich in §§ 13 ff. AGLMBG.

Schließlich gibt es die besondere Konstellation, daß ein Warnhinweis seitens der Bundesregierung vorliegt.

Beispiel

Die Bundesregierung warnt vor dem Genuß von mit Glykol versetzten Weinen oder vor gefährlichen Vereinigungen / Sekten.

Die Besonderheit beruht darauf, daß es schon an einer ausdrücklichen Aufgabennorm fehlt. Diese Lücke schließt das Bundesverfassungsgericht, indem es eine im Grundgesetz vorausgesetzte, mithin ungeschriebene Aufgabe der Bundesregierung annimmt. Diese Aufgabe soll darin bestehen, die Entwicklung im Staat und in der Gesellschaft zu beobachten und darüber die Bevölkerung zur Abwehr schwerwiegender Gefahren zu informieren. Mit der so hergeleiteten Aufgabe soll zugleich das Recht begründet sein, zur Gefahrenabwehr die Öffentlichkeit zu unterrichten und, wenn dies nicht zu vermeiden ist, dabei in Rechtspositionen Dritter einzugreifen.

Diese Rechtsprechung überzeugt nicht, da sie von einer Aufgabe auf  eine Ermächtigung zum Eingriff in Rechte Dritter schließt. Ein derartiger Schluß ist unzulässig.  Vielmehr bedarf es einer ausdrücklichen Ermächtigungsnorm.

Unabhängig von der Frage, auf welcher rechtlichen Grundlage eine solche Warnung erfolgt, bleibt das weitere Problem, wer für eine derartige Warnung zuständig ist. Ausgehend von Art. 30, 83 GG ist die Aufgabe der Gefahrenabwehr Sache der Bundesländer, soweit nicht ausdrücklich eine Kompetenz des Bundes begründet ist.  Eine  solche Bundeskompetenz fehlt jedoch. Damit ist die Bundesregierung nicht berechtigt, Warnhinweise mit Eingriffsqualität zu geben.

Bitte beachten Sie, daß diese Konstellation und Problemstellung sich nur auf die Informationstätigkeit der Bundesregierung bezieht.
Auf der Landesebene können Ministerien als oberste Landespolizeibehörden, §§ 61 Abs. 1 Nr.1, 62 Abs. 1 PolG BW, sofern eine spezialgesetzliche Ermächtigungsnorm fehlt, ohne Weiteres auf die Generalklausel des PolG BW, §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW zurückgreifen. 

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II Abgrenzung zwischen präventivem und repressivem Polizeihandel

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1 Bedeutung der Abgrenzung

Wie bereits festgestellt, beschränkt sich das Polizeirecht auf den Bereich der Gefahrenabwehr. Die Polizei kann aber zudem auch repressiv tätig werden.

Um die zutreffende Ermächtigungsgrundlage zu finden, ist zu klären, ob die Maßnahme der Polizei präventiver oder repressiver Natur ist. Aus drei Gründen ist das erforderlich.

Zum einen wirkt sich die Differenzierung auf die Wahl der anzuwendenden Rechtsgrundlage aus. Beruht die Maßnahme auf dem Gedanken der Gefahrenabwehr, so ist sie präventiv und bedarf es einer Ermächtigungsnorm aus dem polizeilichen Gefahrenabwehrrecht. Ist die Maßnahme hingegen als Teil der Verfolgung und Ahndung eines Rechtsverstoßes einzuordnen, so ist sie repressiv und muß sich auf eine Rechtsgrundlage aus dem Strafverfolgungs- oder Ordnungswidrigkeitsrecht stützen lassen.

Zum anderen ergeben sich Unterschiede im Verfahrensrecht. Eine präventive Maßnahme folgt den Regeln des Verwaltungsrechts, das gemäß § 2 Abs. 2 Nr.2 LVwVfG auf eine  repressive Maßnahme nicht anzuwenden ist. Für sie ist auf Vorschriften des Strafverfahrens- bzw. Ordnungswidrigkeitsrechts zurückzugreifen.

Schließlich spielt die Abgrenzung eine entscheidende Rolle für die Art des Rechtsschutzes. Handelt es sich um eine präventive Maßnahme, ist grds. der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht eröffnet, § 40 Abs. 1 S.1 VwGO.  Geht es um die Überprüfung einer repressiven Maßnahme, ist nach § 23 Abs. 1 EGGVG  der Weg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet.

1.  Maßnahmen auf der Grundlage der StPO werden durch das Amtsgericht in Strafsachen, § 23 Abs. 3 EGGVG i.V.m. § 98 Abs. 2 S.2 StPO im Falle einer Beschlagnahme, in anderen Fällen i.V.m. § 98 Abs. 2 S.2 StPO analog überprüft.  Für Justizverwaltungsmaßnahmen im Übrigen ist ein Strafsenat beim OLG zuständig, §§ 23 Abs. 1; 25 Abs. 1 EGGVG zuständig.

2. Justizbehörden i.S.d. § 23 Abs. 1 EGGVG sind alle Behörden im Geschäftsbereich des Justizministeriums ( u.a. Gerichte, Staatsanwaltschaften ), sog. Justizbehörde im formellen Sinne. Daneben erfaßt der Begriff auch die Vollzugspolizei, soweit sie als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft, mithin repressiv tätig wird, sog. Justizbehörde im materiellen Sinne.

3. Als Justizverwaltungsakte i.S.d. § 23 EGGVG werden alle Anordnungen, Verfügungen und sonstige Maßnahmen der Justizbehörden unabhängig von ihrer äußeren Form ( Verwaltungsakt, Realakt, Willenserklärung ) angesehen

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2 Im Bereich der allgemeinen Polizeibehörde

Die Frage einer Abgrenzung spielt im Bereich der allgemeinen Polizeibehörden keine Rolle. Sie treffen keine Maßnahmen im Rahmen einer Strafverfolgung. Sie werden nicht repressiv tätig.  Dieser Bereich obliegt gemäß § 161 Abs. 1 S.2 StPO auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft und nach § 163 Abs. 1 S.1 StPO als eigene Aufgabe der Vollzugspolizei.

Für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten ist die allgemeine Polizeibehörde nach § 35 OWiG zuständig. Sie ist Verwaltungsbehörde i.S.d. Norm, leitet das Verfahren und kann eine Geldbuße festsetzen. Ihr kommt nach § 46 Abs. 2 OWiG die Stellung der Staatsanwaltschaft zu. Sollten im Rahmen eines Verfahrens zu einer Ordnungswidrigkeit Ermittlungen erforderlich sein, so werden sie seitens der Vollzugspolizei geführt, §§ 46 Abs. 1; 53 OWiG.

HinweisDa der allgemeinen Polizeibehörde keine Ermittlungsaufgaben im Rahmen der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten zu  kommt und nur die Festsetzung der Buße repressiven Charakter hat, spielt die Abgrenzung zwischen präventiven und repressiven Maßnahmen in ihrem Bereich keine Rolle.

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3 Im Bereich der Vollzugspolize

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a)  Doppelfunktion der Vollzugspolizei

Die Vollzugspolizei hat anders als die allgemeine Polizeibehörde eine Doppelfunktion. Neben der Aufgabe der Gefahrenabwehr ist ihr gemäß §§ 1 Abs. 2 PolG BW; 161 Abs. 1 S.2; 163 Abs. 1 S.1 StPO; 46 Abs. 1; 53 OWiG die Aufgabe, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zu verfolgen, übertragen. Auch wenn diese Aufgabe nicht ausdrücklich im PolG BW erwähnt wird, bildet sie einen wesentlichen Teil der vollzugspolizeilichen Arbeit.

Die Zuordnung einer Maßnahme der Vollzugspolizei zu einem der beiden Aufgabenbereiche erfolgt danach, aus welchen Gründen die Maßnahme ergriffen wird. Abzustellen ist dabei auf die Einzelmaßnahme, nicht auf die Gesamtsituation, in der die Vollzugspolizei handelt.

Beispiel

Aufgrund einer anonymen Bombendrohung wird das Bahnhofsgebäude durch die Vollzugspolizei geräumt und abgesperrt. Die Vollzugspolizei wird präventiv tätig, um eine Gefahr für Leib und Leben zu abzuwehren.
Am Rande dieser Aktion fällt der Vollzugspolizei eine sich auffällig verhaltende Person auf, die zudem äußert, sie werde so etwas bald wiederholen. Daraufhin stellt die Vollzugspolizei die Personalien dieser Person fest. Hier wird die Vollzugspolizei repressiv tätig, um Kenntnis über die Identität der Person zwecks weiterer Ermittlungen bzw. Erforschung einer etwaigen Straftat zu erlangen.

Bitte beachten Sie, daß ein Einsatz der Vollzugspolizei aus mehreren einzelnen Maßnahmen, die voneinander abgrenzbar und zeitlich versetzt erfolgen, bestehen kann. Dann ist für jede einzelne Maßnahme zu klären, ob sie präventiv oder repressiv ist, um so die Rechtsgrundlage, das Verfahren und den Rechtsschutz überprüfen zu können.

Ein und dieselbe vollzugspolizeiliche Maßnahme kann aber sowohl der Gefahrenabwehr ( präventiv ) als auch der Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten ( repressiv ) dienen.

Beispiel

Der religiös – fundamentalistischer Student S kündigt an, gegen die gottlose Welt vorzugehen. Er meint, der Worte seien genug gewechselt, nun müßten Taten folgen. Die Waffen habe er schon zu Hause. Die Polizei durchsucht daraufhin seine Wohnung. Auf Nachfrage des S teilt sie mit, daß es Hinweise auf Waffen in der Wohnung gebe. Es werden jedoch keine Waffen gefunden.
Die Polizeimaßnahme kann der Abwehr einer Gefahr für Leib und Leben  möglicher Anschlagsopfer ( präventiv ) oder der Verfolgung einer Straftat bzw. ihres Versuchs sowie der Ahndung eines Verstoßes gegen das Waffenrecht ( repressiv ) dienen.
Wie dieses Beispiel zeigt kann damit eine Situation entstehen, in der die Vollzugspolizei eine Maßnahme sowohl auf eine präventive Norm des Gefahrenabwehrrechts als auch auf eine repressive Vorschrift des Strafverfolgungsrechts stützen kann. Ein und dieselbe Maßnahme enthält präventive wie repressive Elemente. Die Maßnahme ist dann doppelfunktional.

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b)  Einordnung einer doppelfunktionalen Maßnahme als präventiv oder repressiv

Liegt eine doppelfunktionale Maßnahme vor, muß auch sie als präventiv oder repressiv qualifiziert werden, um ihre rechtlichen Voraussetzungen und die Frage des Rechtsschutzes zu klären. Nach welchen Kriterien die Qualifizierung vorzunehmen ist, ist umstritten.

Zum einen kann auf den Schwerpunkt der Maßnahme abgestellt werden. Der Schwerpunkt ist anhand der Begründung der Maßnahme zu ermitteln.  Dabei ist auf die Sichtweise des Adressaten der Maßnahme  oder, wenn eine Begründung fehlt, eines objektiven Beobachters abzustellen.  Im Zweifel ist die Maßnahme präventiver Natur, da die Wahrung des Rechts – Gefahrenabwehr -  wichtiger als die Sanktion seiner Verletzung – Strafverfolgung -  ist.

Zum anderen wird auf eine Einordnung als präventiv oder repressiv gänzlich verzichtet. Stattdessen wird eine Alternativprüfung zugelassen. Die Maßnahme wird unter beiden Aspekten geprüft. Ausreichend ist, daß sie eine Ermächtigungsgrundlage findet, nach der sie rechtmäßig ergriffen werden konnte. Hinter dem Konzept der Alternativprüfung steht die Überlegung, daß es der Vollzugspolizei nicht verwehrt sein kann, ihre Maßnahme sowohl aus präventiven als auch aus repressiven Gründen zu treffen. Die vollzugspolizeiliche Maßnahme ist allein von ihrer Zielsetzung her zu beurteilen. Wenn allein die Zielsetzung entscheidend ist, dann ist eine weitere Qualifizierung der Maßnahme nicht erforderlich, erscheint sogar gekünstelt. 

Bei der Erörterung der beiden Ansichten können nachfolgende Argumente helfen:

Für eine Differenzierung anhand des Schwerpunkts der Maßnahme spricht, daß sie über den einzuschlagenden Rechtsweg einheitlich entscheidet, mithin eine Aufspaltung des Rechtsweges vermeidet. Das Konzept der Alternativprüfung läßt die Frage des Rechtsweges zunächst offen und löst sie aus dem Blickwinkel der Ermächtigungsgrundlage, über die jedoch erst in der Prüfung der Begründetheit entschieden wird. Es ist zudem so gut wie ausgeschlossen, daß eine vollzugspolizeiliche Maßnahme exakt gleichgewichtig präventiven wie repressiven Zielen dient. Nur ein derartiges Gleichgewicht könnte aber eine Alternativprüfung rechtfertigen. Andernfalls stellt sich die Frage, bis zu welchem Anteil ein alternativer Zweck bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme berücksichtigt werden soll. Schließlich räumt eine Alternativprüfung der Vollzugspolizei ein Wahlrecht hinsichtlich der Ermächtigungsgrundlage mit der Folge ein, daß nach Abschluß der Maßnahme die passende Rechtsgrundlage gesucht wird, was wiederum die Frage nach dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes und dessen Anforderungen aufwirft.

Für eine Alternativprüfung spricht hingegen, daß der Schwerpunkt einer vollzugs-polizeilichen Maßnahme schwer zu bestimmen sein kann, insbesondere wenn eine Begründung oder Anhaltspunkte fehlen, aus denen sich der Zweck der Maßnahme erschließen läßt. Eine Vollzugspolizeiliche Maßnahme ist außerdem häufig von präventiven wie repressiven Zielen geprägt. Gegen eine solche doppelte Zielsetzung ist unter rechtlichen Gesichtspunkten nichts einzuwenden. Es gibt kein Verbot, mit einer Handlung zwei Zwecke zu verfolgen. Dem Argument einer drohenden Spaltung des Rechtsweges ist § 17 Abs. 2 S.1 GVG  entgegenzuhalten. Danach hat das angerufene Gericht den Fall unter allen, auch unter rechtswegfremden Aspekten zu erörtern oder ihn nach § 17a Abs. 2 S.1 GVG an ein anderes Gericht zu verweisen.  Hinsichtlich des Rechtsweges besitzt der Adressat der vollzugspolizeilichen Maßnahme ein Wahlrecht.

Beispiel

Fortführung des obigen Falles: S will das Vorgehen der Vollzugspolizei rechtlich überprüfen lassen.
Wird auf den Schwerpunkt der Maßnahme abgestellt, so ergibt sich auch unter Berücksichtigung der Umstände – Ankündigung des S und Reaktion der Vollzugspolizei auf die Nachfrage des S – aus der Sicht des Betroffenen, S, der Zweck, die möglicherweise vorhandenen Waffen seiner Sachherrschaft zu entziehen und damit eine Gefährdung anderer Personen auszuschließen. Das gilt umso mehr, wenn dem Betroffenen kein Hinweis auf eine strafrechtliche oder ordnungswidrigkeitsrechtliche Relevanz eines möglichen Waffenfundes gegeben wird.
Aus der Sicht eines objektiven Beobachters ergibt sich das gleiche Bild, das sich aus der Ankündigung des S speist.
Werden die Umstände als unzureichend angesehen, um einen Schwerpunkt der Maßnahme festzulegen, so gilt im Zweifel der Vorrang der Gefahrenabwehr vor einer Strafverfolgung.
Damit ist die Maßnahme im Ergebnis präventiver Natur. Das hat zur Folge, daß sie ihre Rechtsgrundlage im PolG BW hat, § 31 Abs. 2 PolG BW und der Rechtsweg nach § 40 Abs. 1 S.1 VwGO eröffnet ist.
Nach dem Konzept der Alternativprüfung läßt sich die Maßnahme dagegen entweder präventiv auf § 31 Abs. 2  PolG BW oder repressiv auf §§ 102, 103 StPO stützen. Hinsichtlich des zu wählenden Rechtsweges besteht die Möglichkeit, die Maßnahme vor dem Verwaltungsgericht, § 40 Abs. 1 S.1 VwGO, oder vor dem Amtsgericht in Strafsachen, § 23 Abs. 3 EGGVG i.V.m. § 98 Abs. 2 S.2 StPO, überprüfen zu lassen.

Die doppelfunktionale Maßnahme ist ein examensrelevantes Feld. Deshalb sollten Sie sich bitte merken:

1. Das Problem der doppelfunktionalen Maßnahme tritt grds. nur bei Handlungen der Vollzugspolizei auf, da den allgemeinen Polizeibehörden keine strafprozessualen Befugnisse zu stehen.

2. Das Problem ist bereits im Zusammenhang mit dem Rechtsweg, § 40 Abs. 1 S.1 VwGO zu erörtern. Im Rahmen dieser Prüfung ist als letzter Punkt unter dem Stichwort „abdrängende Zuweisung an ein anderes Gericht“ zu diskutieren, ob § 23 EGGVG, ggf. i.V.m. § 98 Abs. 2 S.2 StPO, ggf analog, einschlägig ist.

3. Voraussetzung für eine abdrängende Zuweisung an ein anderes Gericht ist, daß eine repressive Maßnahme vorliegt. An dieser Stelle sind die beiden Ansätze zur Einordnung einer vollzugspolizeilichen Maßnahme – Schwerpunkt oder Alternativprüfung – zu diskutieren.
Da es sich um eine öffentlich-rechtliche Klausur handelt, ist aus Gründen der Klausurbearbeitung eine abdrängende Zuweisung an ein anderes Gericht abzulehnen. Für Ihre Diskussion folgt daraus: Ansätze kurz skizzieren, sie dann mit dem Ergebnis erörtern, daß eine Alternativprüfung abgelehnt wird und die Abgrenzung nach dem Schwerpunkt der Maßnahme getroffen wird.

4. Die Weichenstellung in der Rechtswegprüfung für bei der Prüfung der Begründetheit des Rechtsbehelfs zwingend zur Annahme einer Ermächtigungsgrundlage aus dem Gefahrenabwehrrecht

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III Arten der Ermächtigungsgrundlagen

Die aufgezeigten rechtsstaatlichen Vorgaben (s. o. B I 1. = Rn.xx) verlangen für eine Maßnahme der Gefahrenabwehr, die in Rechte anderer eingreift, eine Rechtsgrundlage, sprich Ermächtigungsgrundlage. Bei den Ermächtigungsgrundlagen sind im Polizeirecht drei Arten zu unterscheiden:

Spezialgesetzliche Ermächtigungen (1.), Standardmaßnahmen (2.) und die Generalklausel (3.). Dabei gilt der Grundsatz, die spezialgesetzliche Ermächtigung vor den Standardmaßnahmen und diese vor der Generalklausel zu behandeln ( lex specialis derogat legi generali ).  

1. Die Ermächtigungsgrundlage ist immer nach dem Obersatz (z.B. § 113 Abs. 1 S.1; § 113 Abs. 1 S.4 VwGO) und vor Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit einer Polizeiverfügung zu nennen. Die Ermächtigungsnorm entscheidet nämlich über die Zuständigkeit der handelnden Polizeibehörde, die Eingriffsvoraussetzungen und die Rechtsfolge.

2. Denken Sie bitte daran, daß in einer Klausur zunächst mehrere Ermächtigungsgrundlagen in Betracht kommen können, die von einander abzugrenzen sind. Die zu prüfende Maßnahme ist am Ende auf eine Ermächtigungsgrundlage zu stützen.

3. Sollten im Sachverhalt einer Klausur gegen die gewählte Ermächtigungsgrundlage grds., also nicht den konkreten Einzelfall bezogene verfassungsrechtliche Bedenken geäußert werden, so sind sie bereits an dieser Stelle zu diskutieren. Derartige Bedenken dürften indes nur äußerst selten im Ergebnis anzunehmen sein. Strikt davon zu trennen sind hingegen verfassungsrechtliche Einwände, die sich nur auf den Einzelfall beziehen.

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1.    Spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen

a)    Überblick

Infolge des technischen Fortschritts und den damit verbundenen Möglichkeiten und Gefahrenquellen sind hochkomplexe und differenzierte Lebenssachverhalte entstanden. Der Gesetzgeber reagiert darauf, indem er die daraus resultierenden Gefahrenlagen und ihre Abwehr in speziellen Gesetzesmaterien regelt. Diese Fachmaterien bilden das besondere Gefahrenabwehrrecht. Es betrifft vornehmlich die Tätigkeit der allgemeinen Polizeibehörden.
Zu den häufigen und prüfungsrelevanten spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen gehören z.B. aus dem bundesrechtlichen Bereich:

§§ 5, 13 Abs. 1, 15 VersG;  15 Abs. 2, 35 GewO;  16 Abs. 3 HandwO;  45, 46 WaffG;   3 Abs. 1 StVG  i.V.m. 3, 46 FeV;  17, 31a Abs. 1 StVZO;  17, 20, 21, 24, 25 BImSchG;  10 Abs. 1 S.1 BBodSchG  und
aus dem landesrechtlichen Bereich: §§ 47 Abs. 1 S.2, 64 Abs. 1, 65 LBO;  1 LGastG   i.V.m. 5, 12 Abs. 3, 15, 21 Abs. 1 GastG;  16 Abs. 8 S.1 StrG  ;31 Abs. 2 S.1 BestattG; 19 Abs. 2 S.1, 24 Abs. 2 S.1 LAbfG ; 82 Abs. 1 S.2 WG .

Bitte lesen Sie die vorstehenden Ermächtigungsnormen! Das ist zwar mühsam, hilft aber, um ein Gefühl für Ermächtigungsgrundlagen zu bekommen. Zudem erkennen Sie, in welch „abgelegenen“ Gesetzen, die Sie möglicherweise zum ersten Mal kennenlernen, sich Ermächtigungsgrundlagen finden lassen. Mach eine Klausur hat genau dort ihren Aufhänger.

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b) Verhältnis zum allgemeinen Polizeirecht

Spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen gehen zwar den polizeilichen Standardmaßnahmen und der Generalklausel vor, damit ist aber noch offen, wie sie sich zueinander verhalten. Spezialgesetzliche Ermächtigungsnormen können abschließender Natur sein, so daß ein Rückgriff auf das allgemeine Polizeirecht ausgeschlossen ist. Ob das der Fall ist, ist durch ihre Auslegung zu ermitteln. Im Zweifel läßt schon allein die Normierung einer spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage auf ihren abschließenden Charakter schließen. Andere Ermächtigungsgrundlagen scheiden dann aus,

Beispiel

In einer monatlich erscheinenden Zeitschrift in BW, deren Zielgruppe in erster Linie Kinder und Jugendliche sind, erscheint nach Ansicht der zuständigen Polizeibehörde ein Artikel, der ein geschmackloses Machwerk der übelsten Art darstelle und schwer jugendgefährdend sei. Mit Hinweis auf §§ 15 Abs. 2 Nr.1 JuSchG,  131, 184 StGB untersagt die Behörde dem Herausgeber der Zeitschrift, A, unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Verbreitung der Zeitschrift. Ein gleichzeitig eingeleitetes Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen §§ 27 Abs. 1 Nr.1 JuSchG, 131, 184 StGB stellt die Staatsanwaltschaft ein. A will gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung gerichtlich vorgehen
Ein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist nach § 80 Abs. 5 S.1 VwGO zulässig. Im Rahmen der Begründetheit des Antrages kommt es für die Abwägung der Interessen entscheidend auf die Rechtmäßigkeit der zugrundeliegenden Untersagungsverfügung an.
Bei der Zeitschrift handelt es sich um ein periodisches Druckwerk i.S.d. § 7 Abs. 1 u. 4 LPresseG.  Wie sich aus § 1 Abs. 2 u. 3 LPresseG ergibt, unterliegt die Freiheit der Presse nur den Beschränkungen, die sich durch das GG unmittelbar und in seinem Rahmen durch das LPresseG zugelassen sind. Sondermaßnahmen jeder Art, die die Pressefreiheit beeinträchtigen, sind verboten. Da die Staatsanwaltschaft ihr Ermittlungsverfahren eingestellt hat, scheidet ein Eingriff in die Pressefreiheit unter dem Aspekt des Art. 5 Abs. 2 GG aus. Das LPresseG enthält selbst keine Ermächtigungsgrundlage für eine polizeibehördliche Maßnahme. Damit könnte sich ein Rückgriff auf die Generalklausel der §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW  anbieten. Allerdings ist dieser Weg versperrt, weil das Verbot aus § 1 Abs. 2 u. 3 LPresseG und das dahinter stehende historisch gewachsene Prinzip der Polizeifestigkeit des Presserechts dem entgegensteht. Das LPresseG ist aus diesem Grund eine abschließende Regelung.Mangels einer Ermächtigungsgrundlage ist die Untersagungsverfügung rechtswidrig. Der Antrag des A ist somit begründet und wird Erfolg haben.

Selbst wenn die spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage abschließender Natur ist, kann das betreffende Spezialgesetz Lücken hinsichtlich der übrigen Elemente einer polizeirechtlichen Verfügung aufweisen. So fehlen häufig Normen über den Adressaten oder über die nähere Ausgestaltung der  Rechtsfolgen. Insoweit ist ein Rückgriff auf das allgemeine Polizeirecht möglich.

Beispiel

A ist Eigentümer eines Holzschuppens, der infolge eines Unwetters einsturzgefährdet ist. Die zuständige Polizeibehörde gibt A auf, den Schuppen zu beseitigen.
Die Ermächtigungsgrundlage ist mit § 65 S.1 LBO spezialgesetzlich vorgegeben. Sie enthält mit dem Wort „angeordnet“ die Befugnis, einen VA zu erlassen. Ebenso regelt sie diesen Fall abschließend, weil als Voraussetzung alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften genannt werden, zu denen über § 3 Abs. 1 S.1 LBO die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung gehören, so daß ein Rückgriff auf die Generalklausel §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW nicht möglich ist.
Jedoch regelt die LBO nicht, wer Adressat einer entsprechenden Verfügung sein kann. Diese Lücke ist zu schließen, indem Vorschriften aus dem PolG BW herangezogen werden, im konkreten Beispiel § 7 PolG BW.

Schließlich ist der Fall denkbar, daß eine spezialgesetzliche Materie nicht alle Bereiche ihres Gegenstandes regelt. Ob das der Fall ist, ist im Wege der Auslegung des Spezialgesetzes zu ermitteln. Dabei kommt es entscheidend auf den Sinn und Zweck des Gesetzes an. Diese Zielsetzung läßt sich im Regelfall aus der Norm über die Aufgabe des Gesetzes erkennen. Die so festgestellten Lücken werden dann durch das allgemeine Polizeirecht geschlossen.

Beispiel

A betreibt in der Stadt S in BW ein sog. Laserdrome, einer als Labyrinth aufgebauten Spielhalle. Die Spieler tragen Laserpistolen und schießen auf fest installierte Ziele sowie auf gegnerische Mitspieler, um sie zu beseitigen. Die zuständige Polizeibehörde untersagt den Betrieb, da es im Spiel simuliert werde, Menschen zu töten. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhebt A Klage.
Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet, wenn die Untersagungsverfügung rechtswidrig ist und A dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Eine Ermächtigungsgrundlage für die Untersagungsverfügung könnte sich aus dem Gewerberecht ergeben. Das setzt eine entsprechende Regelung voraus.
Gemäß § 1 Abs. 1 GewO wird die Gewerbefreiheit und damit der Zugang zur gewerblichen Betätigung geschützt. Die Auslegung ergibt, daß es in der GewO im Wesentlichen nur um die Zulassung zum Gewerbe geht. Nicht erfaßt wird hingegen die  Art und Weise der Gewerbeausübung. Dem steht § 15 Abs. 2 GewO nicht entgegen, da er ebenfalls an die Zulassungsvoraussetzungen anknüpft. Das gilt auch für § 35 Abs. 1 S.1 GewO, der sich an der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden orientiert, letztlich also an einer Zulassungsvoraussetzung. Die GewO enthält  daher keine Regelung zur Untersagung eines Gewerbes wegen seiner Art und Weise. Insoweit ist die GewO nicht abschließend. Die Lücke kann daher über die polizeirechtliche Generalklausel geschlossen werden. Ermächtigungsgrundlage der Untersagungsverfügung ist demnach §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW.

In diesem Zusammenhang ist auch das Versammlungsrecht zu erwähnen. Es stellt eine abschließende Regelungsmaterie bzgl. der Versammlung dar. Offen bleibt aber die Frage nach der Ermächtigungsgrundlage für Maßnahmen, die die Versammlung selbst gar nicht betreffen, z.B. im Vorfeld einer Versammlung.

Das Versammlungsrecht ist überaus examensrelevant. Wegen seiner Bedeutung wird es gesondert dargestellt.
Beruht die polizeirechtliche Verfügung auf einer spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage , so sind ihre tatbestandlichen Voraussetzungen zu prüfen. Wegen deren Komplexität und der thematischen Eingrenzung des Skripts werden nachfolgend mit Ausnahme des Versammlungsrechts nur die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlagen, die sich aus dem PolG BW ergeben, behandelt.

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2 Standardmaßnahmen des PolG BW

a) Rolle und Bedeutung

Wenn keine spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage besteht, kommt das allgemeine Polizeirecht ins Blickfeld. Auch innerhalb des allgemeinen Polizeirechts gilt der Grundsatz der Spezialität, so daß Standardmaßnahmen als speziellere Regelungen der Generalklausel vorgehen. 

Standardmaßnahmen sind Ermächtigungsgrundlagen der Polizeibehörden, die zwischen den spezialgesetzlichen Ermächtigungen und der polizeirechtlichen Generalklausel angesiedelt sind. Sie sind in §§ 26 – 36 PolG BW normiert. Daneben zählen auch Maßnahmen der Datenerhebung, §§ 19 – 25 PolG BW und z.T. solche der Datenverarbeitung zu den Standardmaßnahmen.  
Standardmaßnahmen sind gekennzeichnet durch drei Merkmale. 

Zum einen stellen sie eine Standardisierung von Maßnahmen dar, die in typischen, immer wiederkehrenden Situationen anzuwenden sind. Sie ermöglichen auf diese Weise eine effektivere Gefahrenabwehr.

Zum anderen greifen sie häufig gravierend in  Grundrechte ein. So betreffen
- die Datenerhebung und –verarbeitung, §§ 19 – 25 und 37 – 48a PolG BW, die Identitätsfeststellung, § 26 PolG BW, sowie erkennungsdienstliche Maßnahmen, § 36 PolG BW, das allgemeine Persönlichkeitsrecht bzw. das informationelle Selbstbestimmungsrecht aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG;
- ein Platzverweis, § 27a Abs. 1 PolG BW, die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG;
-  ein Gewahrsam, § 28 PolG BW, die Freiheit der Person aus Art. 2 Abs. 2 S.2 GG;
-  die Durchsuchung von Personen, § 29 PolG BW, die körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S.1 GG;
- das Betreten und Durchsuchen von Wohnungen, § 31 PolG BW, die Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 GG;
- die Sicherstellung, Beschlagnahme und Einziehung, §§ 32 – 34 PolG BW, das Eigentum aus Art. 14 Abs. 1 GG.

Ein Eingriff in das betroffene Grundrecht muß dessen Vorgaben beachten. Insbesondere ist das Bestimmtheitsgebot aus dem Rechtsstaatsprinzip zu wahren.

Schließlich tragen sie dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Rechnung. Das Prinzip des  Gesetzesvorbehalts verlangt für einen Grundrechtseingriff eine gesetzliche Grundlage.  Diese gesetzliche Grundlage legt wiederum die Voraussetzungen des Eingriffs unter Abwägung der Interessen an der Wahrung der Grundrechte einerseits und denen der Allgemeinheit an der Gefahrenabwehr andererseits fest. Das polizeibehördliche Handeln wird somit eingegrenzt. Standardermächtigungen sind deshalb Ausdruck einer vom Gesetzgeber vorweggenommenen Güterabwägung und entsprechen dem Verhältnismäßigkeitsprinzip.

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b) Abgrenzung zu strafprozessualen Maß-nahmen

Zahlreiche als Standardermächtigungen typisierte Maßnahmen finden eine Entsprechung im strafprozessualen Bereich, wenn die Polizeibehörden repressiv tätig werden.

Beispiel

Identitätsfeststellung nach § 26 PolG BW = §§ 163b , 163c StPO; Durchsuchung von Personen nach § 29 PolG BW = §§ 102, 103 StPO; Durchsuchungen von Wohnungen nach § 31 PolG BW = §§ 104 – 110 StPO; Beschlagnahme von Sachen nach § 33 PolG BW = § 94 – 98, 99, 100 StPO; Erkennungsdienstliche Maßnahmen nach § 36 PolG BW = § 81b StPO.

Die Abgrenzung beruht auf der Aufgabenstellung. Die Polizei hat nach § 1 Abs. 1 PolG BW die Aufgabe der Gefahrenabwehr. Die Standardmaßnahmen des PolG BW dienen mithin allein diesem Zweck und können darüber hinaus nicht angewandt werden.

Diese strikte Beschränkung der Standardmaßnahmen auf das Gebiet der Gefahrenabwehr erklärt sich zudem aus der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Landes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege, die dem Bund zusteht, Art. 72, 74 Abs. 1 Nr.1 GG. Maßnahmen repressiver Natur dürfen nur auf der Grundlage der StPO ergehen. 

Die Polizeibehörden haben demnach kein Wahlrecht zwischen den Ermächtigungsgrundlagen aus dem PolG und der StPO. Ob eine Maßnahme der Polizeibehörde präventivem oder repressivem Handeln zuzuordnen ist, entscheidet sich nach dem Schwerpunkt der Maßnahme.  

Es reicht aus, wenn Sie sich bitte merken, daß es Standardmaßnahmen nur im Bereich der Gefahrenabwehr gibt und sie nur im PolG geregelt sind.

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c) Verhältnis zur Generalklausel der §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW

Wie bereits festgestellt gehen Standardermächtigungen der Generalklausel aus §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW vor. Wegen ihrer Standardisierung, Grundrechtsrelevanz und des Verhältnismäßigkeitsprinzips treffen sie abschließende Regelungen, so daß ein Rückgriff auf die Generalklausel ausscheidet. Standardmaßnahmen haben daher einen Anwendungsvorrang  bzw. eine Sperrwirkung gegenüber der Generalklausel.

Beispiel

Die zuständige Polizeibehörde erfährt, daß eine Lieferung frischer Erdbeeren an den Lebensmittelhändler L aufgrund des überhöhten Einsatzes eines Pflanzenschutzmittels nicht verkehrsfähig ist. L weigert sich, die Ware freiwillig aus dem Sortiment zu nehmen. Die Ware wird umgehend aus dem Verkehr gezogen.
Die Behörde kann sich hier nur auf § 33 Abs. 1 Nr.1  PolG BW stützen.

Beispiel

Wie im obigen Beispiel, nur ist unklar, ob die Ware überhaupt mit Pflanzenschutzmitteln behandelt worden ist. Es gibt nur äußerst vage Vermutungen in diese Richtung.
Hier fehlt es an den Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Nr.1  PolG BW, da nicht klar ist, ob eine Gefahr bzw. Störung überhaupt gegeben ist. Eine Beschlagnahme kann nicht vorgenommen werden, wegen des Anwendungsvorrangs bzw. der Sperrwirkung der Standardmaßnahme auch nicht auf der Grundlage der Generalklausel §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW.

Umstritten ist der Fall, wenn eine polizeibehördliche Maßnahme über das hinausgehen soll, was die Standardmaßnahme selbst ermöglicht. Da die Standardmaßnahme inhaltlich auf die im Gesetz festgelegten Maßnahmen begrenzt ist, wird diskutiert, die Generalklausel für weitergehende Maßnahmen heranzuziehen. Dabei geht es nicht um den zuvor dargestellten Anwendungsvorrang bzw. Sperrwirkung einer Standardmaßnahme, sondern um die generelle Begrenzung der Reichweite der Generalklausel für die Fälle, die eine hohe Eingriffsintensität aufweisen. 

Für eine generelle Begrenzung i.d.S. wird das Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, und die Wesentlichkeitstheorie, nach der alle wesentlichen, sprich grundrechtsrelevanten Eingriffe durch ein spezielles Gesetz ausdrücklich normiert sein müssen, angeführt. Die vor diesem Hintergrund zwischen den Standardmaßnahmen und der Generalklausel bestehende Systematik verbiete, die Generalklausel zu nutzen. Allenfalls für eine Übergangszeit, bis der Gesetzgeber tätig werde, könne dieser Weg beschritten werden.

Gegen eine generelle Begrenzung läßt sich der Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr anführen. Nach Ansicht der Rechtsprechung diene die Generalklausel auch der Bewältigung immer wieder vorkommender Situationen. Sie werde nur insoweit verdrängt, als mit der Standardmaßnahme eine speziellere Ermächtigung bereits vorliege. Gleichwohl könne bei besonders intensiven Grundrechtseingriffen eine besondere Ermächtigungsgrundlage erforderlich sein

Beispiel

Anläßlich eines bevorstehenden Fußballspieles sind gewaltsame Auseinandersetzungen zwischen Hooligans zu erwarten. Um das zu verhindern, ordnet die zuständige Polizeibehörde gegen die ihr bekannten Hooligans Meldeauflagen an, nach der sie sich zum Zeitpunkt des Fußballspieles auf einer Polizeidienststelle ihres Heimatortes einzufinden haben. Auf diese Weise wird ihnen der Besuch des Fußballspieles unmöglich gemacht.
Fußballhooligan H fragt, ob es für die Meldeauflage eine Rechtsgrundlage gibt.
Die in Betracht zu ziehende Vorladung, § 27 Abs. 1 Nr.1 PolG BW scheidet als Rechtsgrundlage aus. Sie setzt voraus, daß der Vorgeladene sachdienliche Hinweise zur Erfüllung der Aufgabe der Gefahrenabwehr machen kann. Das ist nicht der Inhalt der Meldeauflage. Vielmehr zielt sie darauf ab, den Spielbesuch zu verhindern.
Die Generalklausel, §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW, ist nach Ansicht der Befürworter einer generellen Begrenzung ihres Anwendungsbereichs nicht heranzuziehen, so daß eine Rechtsgrundlage fehlt, und die Meldeauflage damit rechtswidrig ist. Dem gegenüber läßt die Rechtsprechung aus den dargestellten Gründen einen Rückgriff auf die Generalklausel zu, so daß eine Rechtsgrundlage besteht und die Meldeauflage rechtmäßig ist.

Das Problem des Verhältnisses zwischen Standardmaßnahmen und Generalklausel ist zu Beginn der Begründetheitsprüfung nach dem Obersatz im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage zu diskutieren.
In einem ersten Schritt ist festzuhalten, ob die in Rede stehende Maßnahme über die in der Standardmaßnahme festgelegte Folge hinausgeht oder nicht.
Bleibt sie im Rahmen der festgelegten Folge, so ist allein die Standardmaßnahme zu prüfen.
Geht sie darüber hinaus, ist in einem zweiten Schritt zu erörtern, ob die Generalklausel anwendbar ist oder nicht. Hier sind die im Skript zuvor dargestellten Positionen zu nennen. Unter den Aspekten der Praktikabilität, Flexibilität und Effektivität der Erfüllung der Gefahrenabwehraufgabe sollte ein Rückgriff auf die Generalklausel gerechtfertigt werden können.

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d)  Rechtsnatur der Standardmaßnahmen

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aa) Relevanz der Rechtsnatur

Die Bestimmung der Rechtsnatur der Standardmaßnahmen ist für die Fallbearbeitung von entscheidender Bedeutung. Von ihr hängen die Anwendbarkeit des LVwVfG und die Art des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes ab.

Werden Standardmaßnahmen als VAs qualifiziert, gilt das LVwVfG, und Rechtsschutz ist entsprechend über Widerspruch, Anfechtungs- bzw. im Falle einer Erledigung Fortsetzungsfeststellungsklage zu erlangen. Vorläufiger Rechtsschutz wird über § 80 Abs. 5 VwGO gewährt.

Werden sie hingegen als Realakte eingestuft, findet das LVwVfG keine Anwendung und Rechtsschutz ist über die allgemeine Leistungs- bzw. nach Durchführung der Standardmaßnahme mittels einer Feststellungsklage möglich. Für den einstweiligen Rechtsschutz steht § 123 VwGO zur Verfügung.

Bedeutsam ist die Rechtsnatur der Standardmaßnahmen schließlich unter dem Aspekt der Verwaltungsvollstreckung. Handelt es sich bei ihnen um Verwaltungsakte, so erfolgt im Falle ihrer Nichtbeachtung eine Vollstreckung nach den Regeln der Verwaltungsvollstreckung. Werden sie dagegen als Realakte angesehen, liegt gleichsam im Realakt das Recht, die entsprechende Tathandlung vorzunehmen. Erst wenn gegen die Tathandlung Widerstand geübt wird, bedarf es einer über die Standardmaßnahme selbst hinausgehender Maßnahmen nach dem Verwaltungsvollstreckungsrecht. Erst diese Maßnahmen verlangen dann ihrerseits grds. einen Verwaltungsakt.

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bb) Standpunkte zur Rechtsnatur

Es werden drei Positionen zur Rechtsnatur der Standardmaßnahmen vertreten. Dabei geht es um die Frage, ob eine Regelung i.S.d. § 35 LVwVfG angenommen werden kann, sprich eine Rechtsfolge und nicht nur eine tatsächliche Folge gesetzt wird.

Zum einen werden Standardmaßnahmen stets als Verwaltungsakt qualifiziert. Eine Standardmaßnahme kann zwar äußerlich wie ein Realakt wirken, beinhalte aber zugleich eine konkludente Duldungsverfügung. Sie gebe ihrem Adressaten ein Handeln auf, das sogleich realisiert werde. Diese Realisierung sei vom Adressaten aufgrund einer konkludenten Regelung (  „Nimm es hin!“ ) zu dulden.

Demgegenüber werden zum anderen Standardmaßnahmen immer als Realakte angesehen. Standardmaßnahmen berechtigten danach allein Tathandlungen vorzunehmen. Das ergebe sich im Kern aus ihrem dem äußeren Erscheinungsbild. Sie seien nach ihrem tatsächlichen Geschehensablauf in erster Linie darauf gerichtet, einen tatsächlichen Erfolg herbeizuführen.

Schließlich sind Standardmaßnahmen nach einem dritten Standpunkt differenziert zu beurteilen. Einige Standardmaßnahmen enthielten ganz eindeutig ein gegen den anwesenden Adressaten gerichtetes Ge- oder Verbot. Sie seien deshalb als Verwaltungsakte zu qualifizieren. Anderen Standardmaßnahmen fehle ein Element der Regelung, so daß sie als Realakte einzustufen seien. Das mache schon der Gesetzeswortlaut deutlich, wenn er nur ein tatsächliches Verwaltungshandeln zum Gegenstand habe.

Beispiel

für Verwaltungsakte: Anhalten bei der Identitätsfeststellung und Aufforderung, Ausweispapiere vorzuzeigen und auszuhändigen, § 26 Abs. 2 S.2 PolG BW; Vorladung, § 27 Abs. 1 PolG BW; Platzverweis, § 27a Ab. 1 PolG BW; Übergabe der Sache bei Sicherstellung, Beschlagnahme und Einziehung, §§ 32 – 34 PolG BW;
für Realakte: Wohnungsdurchsuchung, § 31 PolG BW; Observation bzw. Einsatz technischer Mittel, § 22 PolG BW.

Alle drei Standpunkte sind vertretbar.

Für eine Qualifizierung der Standardmaßnahmen als Verwaltungsakte läßt sich auf das in der Umsetzung einer Standardmaßnahme liegende Regelungselement verweisen. Eine Standardmaßnahme setzt eine sachliche wie personale Konkretisierung voraus und gebietet ihrem Adressaten eine Hinnahme der Maßnahme, gleich, ob sie ausgesprochen wird oder konkludent erfolgt. Dies entspricht auch dem Menschenbild des GG, da der Adressat gerade nicht bloßes Objekt der Polizeibehörden ist. Schließlich ist im Falle einer Nichtbefolgung einer Standardmaßnahme zum Zwecke ihrer Vollstreckung ein VA erforderlich.

Die Einstufung als Realakt kann sich demgegenüber auf das äußere Erscheinungsbild berufen. Davon ausgehend erscheint die Konstruktion einer Duldungsverfügung gekünstelt. Die ursprünglichen Gründe für die Annahme einer Verwaltungsaktsqualität der Standardmaßnahme, eine Rechtsschutzmöglichkeit zu schaffen, sind zudem mit der Geltung der VwGO entfallen. Letztlich kann nur die Qualifizierung als Realakt den Fällen gerecht werden, in denen der Adressat einer Standardmaßnahme nicht anwesend ist. 

Für die differenzierende Ansicht spricht, daß sie den Besonderheiten der einzelnen Standardmaßnahmen gerecht wird. Insbesondere berücksichtigt sie den konkret zu entscheidenden Fall, da sie flexibel auf den Aspekt der An- bzw. Nichtanwesenheit des Adressaten eingehen kann.     

Die Thematik der Rechtsnatur einer Standardmaßnahme ist in einer Klausur in der Zulässigkeit unter dem Punkt „statthafte Klageart“  zu behandeln.
Wichtig ist, daß Sie die drei Möglichkeiten der Rechtsnatur darstellen. Entscheiden Sie sich grds. für die differenzierte Betrachtungsweise, da Sie so die An- bzw. Nichtanwesenheit des Adressaten einer Standardmaßnahme berücksichtigen können.

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e)    Standardmaßnahmen und ihre zwangsweise Durchsetzung

Eine weitere Problemstellung tritt auf, wenn die Standardmaßnahme nicht wie vorgesehen durchgeführt werden kann, weil der Adressat Widerstand leistet oder tatsächliche Hindernisse bestehen. Damit stellt sich die Frage, ob die Ermächtigungsgrundlage zu einer Standardmaßnahme soweit reicht, daß sie ihre zwangsweise Durchsetzung abdeckt.

Beispiel

Die Polizeibehörde erteilt A einen Platzverweis nach § 27a Abs. 1 PolG BW. A weigert sich, den Platz zu verlassen.
Bei A wird eine Sache beschlagnahmt, § 33 Abs. 1 PolG BW. Er verweigert die Herausgabe der Sache.

Die Ermächtigungsgrundlage einer Standardmaßnahme dient der Gefahrenabwehr. Die zwangsweise Durchsetzung einer solchen Maßnahme folgt ihr als Vollstreckungsmaßnahme nach, wenn die Standardmaßnahme nicht befolgt wird. Aufgrund ihrer Grundrechtsintensität sind die Ermächtigungsgrundlagen für Standardmaßnahmen eng auszulegen. Sie enden daher, sobald gegen sie Widerstand besteht. Ab diesem Punkt ist nach den Regeln des Vollstreckungsrechts vorzugehen. Standardmaßnahme und Vollstreckungsmaßnahme sind daher zwei völlig verschiedene Bereiche der Aufgabe, Gefahren abzuwehren. 

An diesem Punkt kommt es auf die bereits erörterte Rechtsnatur der Standardmaßnahme an. Von ihr hängt es ab, welche Lösung zur zwangsweisen Durchsetzung einer Standardmaßnahme gewählt wird.

Werden sie als Verwaltungsakte qualifiziert, so ist zugleich die entscheidende Voraussetzung für das nachfolgende Vollstreckungsverfahren gegeben. Mit der Standardmaßnahme liegt zugleich der Verwaltungsakt ( Duldungsverfügung: „Nimm es hin!“ ) vor, der als Vollstreckungstitel nach den Regeln des Vollstreckungsrechts durchgesetzt wird.

Werden  sie als Realakte angesehen, ist nunmehr das Problem der fehlenden Grundlage einer Vollstreckung in Form eines zu vollstreckenden Verwaltungsaktes zu überwinden. Realakte können selbst nicht vollstreckt werden. Um dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes zu genügen, kann die Vollstreckung dann nur auf der Basis der Ermächtigungsgrundlage der jeweiligen Standardmaßnahme erfolgen. Sie deckt somit auch ihre zwangsweise Durchsetzung mit ab.  Diese Vorgehensweise widerspricht aber der oben dargestellten strikten Trennung von Standardmaßnahmen und Vollstreckung.  Um diesen Konflikt zu vermeiden, wird auf die Möglichkeit verwiesen, im Falle einer zwangsweisen Durchsetzung einer Standardmaßnahme eine zusätzliche Duldungsverfügung zu erlassen, um so eine Grundlage für eine Vollstreckung zu schaffen. 

Werden Standardmaßnahmen in ihrer Rechtsnatur differenziert betrachtet, so setzt sich diese Differenzierung auch in Bezug auf ihre zwangsweise Durchsetzung fort.

Die Frage, ob die Ermächtigungsgrundlage einer Standardmaßnahme für sich allein ausreicht, um ihre Durchsetzung zwangsweise zu erreichen, stellt sich in einer Klausur nur, wenn ein zwangsweises Vorgehen der Polizeibehörden gerichtlich zu überprüfen ist.
Schon in der Zulässigkeit ist bei der statthaften Klageart das Begehren genau herauszuarbeiten, das darin besteht, daß es gerade um die Überprüfung der zwangsweisen Durchsetzung einer Standardmaßnahme geht. Im Vordergrund steht damit der Zwang, nicht hingegen die Standardmaßnahme selbst. Sie spielt nur als Voraussetzung des zwangsweisen Vorgehens der Polizeibehörde eine Rolle.  
Im Rahmen der Begründetheit ist bei der Benennung der Ermächtigungsgrundlage zu erörtern, ob die in Rede stehende Standardmaßnahme auch das zwangsweise Vorgehen abdeckt oder hierfür ein gesonderter Verwaltungsakt mit entsprechender Ermächtigungsgrundlage erforderlich ist. An diesem Punkt ist dann die Rechtsnatur der Standardmaßnahme zu diskutieren.

25

3 Generalklausel

Soweit  weder spezialgesetzliche Ermächtigungen noch Standardmaßnahmen als Grundlage einer polizeirechtlichen Verfügung herangezogen werden können, kann die polizeirechtliche Generalklausel aus §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW als Ermächtigungsgrundlage dienen. Ihr kommt eine große Bedeutung zu, da sie für die Polizeibehörden in den Fällen eine Handlungsgrundlage bildet, in denen nicht bereits ausdrücklich eine Ermächtigung vorhanden ist. Ihr kommt mithin eine Auffangfunktion zu, zumal der Gesetzgeber nicht alle möglichen und denkbaren Gefahrenlage im Vorfeld regeln bzw. voraussehen kann.

IV Rechtmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage

Die in Frage kommende Ermächtigungsgrundlage muß ihrerseits rechtmäßig sein. Ein rechts- bzw. verfassungswidriges Gesetz kann nicht Grundlage weiterer Rechtsakte sein. In der Verwaltungspraxis spielt dieser Aspekt jedoch nur selten eine Rolle, da Ermächtigungsgrundlagen nur ausnahmsweise, insbesondere bei neuen Gesetzen bzw. Gesetzesänderungen, verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen. Zudem besitzen die Behörden keine Verwerfungskompetenz bzgl. eines rechtsfehlerhaften Gesetzes. Vielmehr müssen sie derartige Gesetze anwenden, bis sie aufgehoben oder vom BVerfG bzw. im Falle des Landesrechts vom StGH für nichtig und damit für unanwendbar erklärt werden

Da Sie in einer Klausur einen Fall gutachterlich bearbeiten, kann es vorkommen, daß im Sachverhalt gegen die Ermächtigungsgrundlage verfassungsrechtliche Bedenken erhoben werden. Bitte beachten Sie dabei, daß diese Bedenken sich abstrakt gegen die Rechtsgrundlage der polizeirechtlichen Verfügung richten. Strikt davon zu trennen sind Einwände, die sich gegen die Verfügung und ihre  Rechtsfolgen richten und dabei auf eine Grundrechtsverletzung abheben.
Sollten verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine Ermächtigungsgrundlage bestehen, so sind sie direkt nach der Nennung der Ermächtigungsgrundlage, also vor der Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit zu erörtern. Im Regelfall greifen die Bedenken nicht durch, da die Ermächtigungsgrundlage verfassungskonform ausgelegt werden kann. Für den Fall, daß eine Ermächtigungsgrundlage nicht mit der Verfassung zu vereinbaren ist, ist die Prüfung der Begründetheit ohne Weiteres fortzusetzen, da im Öffentlichen Recht der Grundsatz der umfassenden rechtlichen Würdigung als Ausfluß des Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, gilt.  Ein Rückgriff auf ein Hilfsgutachten scheidet aus, da es nur im Falle der Unzulässigkeit eines Rechtsbehelfs angezeigt ist.
Bedenken gegen eine Ermächtigungsgrundlage, die nicht formell-gesetzlicher Art ist, also Rechtsverordnungen oder Polizeiverordnungen nach § 10 Abs. 1 PolG BW, sind ebenfalls an dieser Stelle zu klären. Dies geschieht durch eine umfassende, d. h., soweit der Sachverhalt hierzu Angaben macht, inzidente Prüfung der nicht formell-gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage.
Abschließend ist darauf hinzuweisen, daß eine Überprüfung der Ermächtigungsgrundlage nur vorzunehmen ist, wenn der Sachverhalt entsprechende Anhaltspunkte enthält. 

Die nachfolgende Darstellung befaßt sich mit den näheren Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit einer polizeirechtlichen Verfügung.

Die Ausführungen zur formellen Rechtmäßigkeit beziehen sich dabei auf alle drei möglichen Arten einer Ermächtigungsgrundlage, sprich spezialgesetzliche Ermächtigung, Standardmaßnahme und Generalklausel. Hinsichtlich der Standardmaßnahmen des PolG BW werden mögliche zusätzliche und nur für sie geltende formelle Aspekte im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit einer auf eine Standardmaßnahme gestützten Polizeiverfügung behandelt. Die materiellen Voraussetzungen einer polizeirechtlichen Verfügung werden aus Gründen der besseren Verständlichkeit abweichend von dem in einer Fallbearbeitung stets einzuhaltenden Grundsatz des Vorrangs der Standardmaßnahmen vor der Generalklausel des PolG BW dargelegt. Standardmaßnahmen gehen zwar der Generalklausel vor, setzen aber gleichwohl als Maßnahme der Gefahrenabwehr grds. eine Gefahrenlage für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung voraus.  Davon ausgehend ist es angezeigt, sich zunächst die Grundvoraussetzungen einer polizeirechtlichen Verfügung zu vergegenwärtigen. Diese Grundvoraussetzungen finden sich wiederum in der Generalklausel.

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