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Verwaltungsprozessrecht - 4. Fortsetzungsfeststellungsklage

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Verwaltungsprozessrecht

4. Fortsetzungsfeststellungsklage

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Hat der Kläger eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO erhoben, hat sich der mit dieser angegriffene Verwaltungsakt aber „vorher“ durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat (Fortsetzungsfeststellungsklage, FFK).

Zum gesamten Folgenden siehe BVerfGE 96, 27; BVerwGE 72, 38; BVerwG NVwZ 2014, 736; Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 26 Rn. 1 ff.; Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 82 ff.; Hufen Verwaltungsprozessrecht § 18 Rn. 36 ff.; Kopp/Schenke VwGO § 113 Rn. 95, 118; Ogorek JA 2002, 222 ff.; Rozek JuS 1995, 414 ff., 598 ff., 697 ff.; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 306 ff., 610, 665 f., 703; R.P. Schenke JuS 2007, 697 ff.; Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 143 ff., 352 ff.; Tettinger/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 20 Rn. 1 ff.; Wolff in: ders./Decker, VwGO/VwVfG § 113 VwGO Rn. 92; Würtenberger Verwaltungsprozessrecht Rn. 633, 640 ff.

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Aus der Stellung von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO im 10. Abschnitt der VwGO über „Urteile und andere Entscheidungen“ sowie der inneren Systematik von § 113 Abs. 1 VwGO folgt, dass sich die im Gesetzestext ausdrücklich enthaltene zeitliche Bestimmung „vorher“ auf die gerichtliche Entscheidung über das Anfechtungsbegehren bezieht. Da das Ergehen eines Urteils jedoch notwendigerweise eine rechtshängige Klage voraussetzt (§ 90 Abs. 1 VwGO), erfasst § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO in seiner unmittelbaren Anwendung nur solche Fälle, in denen sich der Verwaltungsakt nach Erhebung der Anfechtungsklage und vor Urteilsverkündung erledigt.

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Beispiel

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Veranstalter V plant für den 3.10. eine Demonstration, deren Durchführung von der zuständigen Behörde bereits am 17.6. verboten wurde. Über die hiergegen kurze Zeit später erhobene Anfechtungsklage wird erst am 9.11. entschieden. In der an diesem Tag stattfindenden mündlichen Verhandlung beantragt V die gerichtliche Feststellung, dass das Versammlungsverbot rechtswidrig war. Hierbei handelt es sich um einen typischen Anwendungsfall von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO.

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Mit dieser Regelung in § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO trägt der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass mit Erledigung des angegriffenen Verwaltungsakts das mit der Anfechtungsklage primär verfolgte Rechtsschutzziel, nämlich die zu dessen Unwirksamkeit führende gerichtliche Aufhebung, nicht mehr erreicht werden kann. Ein erledigter Verwaltungsakt ist nämlich bereits kraft Gesetzes unwirksam, § 43 Abs. 2 VwVfG. Infolge dessen wird die ursprüngliche Anfechtungsklage mit Erledigungseintritt unzulässig,

Nach z.T. vertretener Auffassung bereits wegen Unstatthaftigkeit, nach a.A. aufgrund fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses, siehe die Nachweise bei Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 83. so dass es nicht mehr zu einer Entscheidung des Gerichts über die (Un-)Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts käme. An einer gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit auch eines erledigungsbedingt unwirksamen Verwaltungsakts kann der Kläger in bestimmten Konstellationen aber durchaus ein berechtigtes Interesse haben. Den prozessualen Weg zu dieser von Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG geforderten Feststellungsmöglichkeit eröffnet § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO, wobei es sich beim Übergang von der Anfechtungs- zur Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO nicht um eine Klageänderung handelt.

Hinweis

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Eine andere Möglichkeit des Klägers, einer erledigungsbedingten Abweisung der Anfechtungsklage zu entgehen, besteht darin, die Hauptsache für erledigt zu erklären. Das Gericht entscheidet dann gem. § 161 Abs. 2 S. 1 VwGO nur noch über die Kosten des Verfahrens (bei beiderseitiger/übereinstimmender Erledigungserklärung) bzw. stellt bei tatsächlich eingetretener Erledigung diese nach gem. § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 bzw. 3 ZPO erfolgter Klageänderung fest, § 43 Abs. 1 VwGO (Fall der einseitigen Erledigungserklärung). Bei einer Klagerücknahme (§ 92 VwGO) würde der Kläger hingegen gem. § 155 Abs. 2 VwGO mit den Verfahrenskosten belastet.

Deckenbrock/Dötsch JuS 2004, 689 (691) m.w.N. auch zur a.A.; Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozeßrecht Rn. 352.

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Vor diesem Hintergrund erhellt, dass es sich bei der Fortsetzungsfeststellungsklage der Rechtsnatur nach richtigerweise um eine fortgesetzte Anfechtungsklage handelt. Da aufgrund der Erledigung des Verwaltungsakts allerdings nicht mehr dessen Aufhebung (§§ 42 Abs. 1 Alt. 1, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), sondern nur noch die Feststellung von dessen Rechtswidrigkeit verlangt werden kann, wird die Fortsetzungsfeststellungsklage plakativ auch als „amputierte Anfechtungsklage“ bezeichnet (a.A.: besondere Form der Feststellungsklage bzw. eigene Klageart [sui generis]).

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Über den vergleichsweise schmalen Anwendungsbereich hinaus, der § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO bei unmittelbarer Anwendung damit zukommt (Erledigung des mit einer Anfechtungsklage angegriffenen Verwaltungsakts nach Klageerhebung und vor Urteilsverkündung), gibt es allerdings auch noch eine Reihe weiterer gesetzlich nicht geregelter Fallkonstellationen, in denen aufgrund vergleichbarer Interessenlage eine entsprechende Anwendung dieser Norm angezeigt ist.

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Dies gilt zum einen im Hinblick auf die ursprünglich erhobene Klageart („Eingangsklage“). Da es für den Rechtsschutzsuchenden keinen Unterschied macht, ob er durch einen erledigten belastenden Verwaltungsakt oder durch eine versagte bzw. unterlassene

Str. Nach a.A. käme im Fall der erledigten Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zur Anwendung, siehe etwa Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 26 Rn. 32. Begünstigung in seinen Rechten verletzt wird, ist allgemein anerkannt, dass § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auf die Fälle der Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens nach Klageerhebung analog anzuwenden ist. Auch insoweit besteht daher die Möglichkeit für den Kläger, die Rechtswidrigkeit der Ablehnung bzw. Unterlassung des begehrten Verwaltungsakts gerichtlich feststellen zu lassen. Eine analoge Anwendung des verwaltungsaktbezogenen § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auf „erledigtes“ schlicht-hoheitliches Handeln (Realakte; z.B. Beseitigung eines mittlerweile an eine andere Stelle verbrachten Müllcontainers) kommt nach h.M.Siehe die Nachweise bei Heinze/Sahan JA 2007, 805 (810). A.A. etwa Hufen Verwaltungsprozessrecht § 18 Rn. 44 f. dagegen nicht in Betracht. Einschlägig ist insofern vielmehr die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO.

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Beispiel

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Mit Bescheid vom 1.3. wurde der Antrag des Schaustellers S auf Zulassung seines Autoscooter-Fahrgeschäfts zu dem nach §§ 60b Abs. 2, 69 Abs. 1 GewO für den 1.6. festgesetzten gemeindlichen Volksfest abgelehnt. S hält diese Entscheidung mit Blick auf § 70 Abs. 1 GewO für rechtswidrig. Da das VG über die von ihm daraufhin in zulässiger Weise erhobene Verpflichtungsklage bis zum 1.6. allerdings noch nicht entschieden hat und S befürchtet, auch im nächsten Jahr nicht zum jährlich stattfindenden Volksfest zugelassen zu werden, kann er in der am 1.9. stattfindenden mündlichen Verhandlung analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO einen Fortsetzungsfeststellungsantrag stellen.

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Zum anderen wird § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO von der h.M.

Nachweise bei Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 323. ebenfalls in zeitlicher Hinsicht analog angewandt. Weil die Art des Rechtsschutzes nicht von dem mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt des Erledigungseintritts abhängig sein könne, müsse § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auch auf diejenigen Fälle erstreckt werden, in denen die Erledigung des belastenden (Anfechtungssituation) bzw. begünstigenden (Verpflichtungssituation) Verwaltungsakts jeweils schon vor – und nicht erst nach – Klageerhebung eintritt.

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Beispiel

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Veranstalter V plant für den 3.10. eine Demonstration, deren Durchführung von der zuständigen Behörde am 2.10. mit für sofort vollziehbar erklärter Verfügung verboten wurde. Am 4.10. erhebt V Klage vor dem VG mit dem Antrag festzustellen, dass das Versammlungsverbot rechtswidrig gewesen ist. Der Antrag ist nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog statthaft (Erledigung des Anfechtungsbegehrens vor Klageerhebung).

Nach rechtswidriger Ablehnung des von Grundstückseigentümer G bei der zuständigen Behörde gestellten Antrags auf Erteilung einer Baugenehmigung ändert sich die Eigenart der näheren Umgebung zum Nachteil des G, so dass sein § 34 Abs. 1 BauGB unterfallendes Bauvorhaben zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr genehmigungsfähig ist. Nunmehr erhebt G Fortsetzungsfeststellungsklage vor dem VG mit dem Antrag festzustellen, dass ursprünglich ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung bestand. Die Klage ist in doppelt analoger Anwendung von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO statthaft (Verpflichtungssituation mit Erledigungseintritt vor Klageerhebung).

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Dieser Auffassung (Rn. 171) wird allerdings teilweise

Siehe etwa Pietzcker in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 42 Abs. 1 Rn. 86. mit dem Hinweis darauf entgegen getreten, dass es für eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auch in zeitlicher Hinsicht an der für jede Analogie notwendigen planwidrigen Regelungslücke fehle. Denn bei der Frage, ob die Behörde dazu berechtigt war, den erledigten Verwaltungsakt zu erlassen (Anfechtungssituation) bzw. den begehrten Verwaltungsakt zu versagen bzw. zu unterlassen (Verpflichtungssituation), handele es sich um ein Rechtsverhältnis i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO, dessen (Nicht-)Bestehen im Wege der allgemeinen Feststellungsklage zu klären sei. Diese Sichtweise hatte zwischenzeitlich durch das Urteil des BVerwG vom 14.7.1999BVerwGE 109, 203. Auftrieb erfahren. NachfolgendVgl. BVerwG NJW 2009, 98. hat sich das BVerwG von dieser Rechtsprechung jedoch wieder distanziert, so dass entgegen anderslautenden Stimmen in der Literatur insoweit letztlich doch nicht von einer Kehrtwende gesprochen werden kann. Folgt man der h.M.Siehe etwa Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 325 m.w.N., so ergibt sich die nachfolgende Übersicht über den Anwendungsbereich der Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO:

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Die in jedweder, d.h. sowohl in unmittelbarer als auch in (doppelt) analoger Anwendung von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO erforderliche Erledigung

Nach z.T. vertretener Auffassung (Hufen Verwaltungsprozessrecht § 18 Rn. 41; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 326) sei § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auch dann analog anzuwenden, wenn sich der Verwaltungsakt zwar nicht erledigt hat, seine gerichtliche Aufhebung aber gleichwohl ausscheidet, z.B. infolge Heilung (§ 45 VwVfG) oder Unbeachtlichkeit (§ 46 VwVfG) eines Verfahrensfehlers. des Verwaltungsakts ist in der Anfechtungssituation zu bejahen, wenn der angegriffene Verwaltungsakt keine Regelungswirkung mehr entfaltet, vgl. § 35 S. 1 VwVfG („Wegfall der Beschwer“). Die Gründe hierfür können sowohl tatsächlicher als auch rechtlicher Natur sein. Als Beispiele für Letztere werden in § 43 Abs. 2 VwVfG die Rücknahme (§ 48 VwVfG; siehe auch § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO), der Widerruf (§ 49 VwVfG) und die anderweitige Aufhebung genannt. Tatsächlich kann sich ein Verwaltungsakt u.a. durch Wegfall des Regelungsobjekts (z.B. vollständige Zerstörung des abzureißenden Gebäudes durch einen Brand) oder durch Zeitablauf erledigen, § 43 Abs. 2 VwVfG. Dieser Fall liegt dann vor, wenn sich der Verwaltungsakt auf einen mittlerweile abgelaufenen Zeitpunkt bzw. -raum bezieht und sein Bestand auch nicht Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit von noch andauernden Folgemaßnahmen ist.

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Grundsätzlich nicht zur Erledigung eines Verwaltungsakts führt dessen Vollziehung bzw. freiwillige Befolgung, da der Verwaltungsakt hierfür Rechtsgrund bleibt; Entsprechendes gilt nach h.M.

BVerwG NVwZ 2009, 122. auch im Fall der Vollstreckung eines Verwaltungsakts. Dies kommt auch in § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO zum Ausdruck, wonach die Rückgängigmachung der Vollziehung des Verwaltungsakts frühestens mit dessen gleichzeitiger Aufhebung verlangt werden kann (z.B. kann der Bürger erst dann mit Erfolg die Herausgabe seiner von der Polizei beschlagnahmten Sache verlangen, wenn die Beschlagnahmeanordnung aufgehoben ist). Besteht ein solcher Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch hingegen nicht – etwa weil unumkehrbare Tatsachen geschaffen wurden –, so führt der Vollzug eines Verwaltungsakts ausnahmsweise sehr wohl zu dessen Erledigung (z.B. wenn der Hauseigentümer die ihm gegenüber erlassene Abrissverfügung befolgt hat).

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Die in § 43 Abs. 2 VwVfG schließlich noch erwähnte Erledigung des Verwaltungsakts „auf andere Weise“ als in den vorgenannten Fällen ist zu bejahen, sofern die Aufhebung des keine Wirkungen mehr entfaltenden Verwaltungsakts sinnlos geworden ist – sei es, weil beispielsweise dessen Regelungsobjekt untergegangen ist (z.B. die an die Behörde herauszugebende Sache) oder weil bei Höchstpersönlichkeit des Verwaltungsakts, d.h. fehlender Rechtsnachfolge, dessen Adressat verstorben ist (Wegfall des Regelungsadressaten).

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Expertentipp

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Bevor in der Klausurbearbeitung die Erledigung eines Verwaltungsakts bejaht wird, sollte zur Kontrolle die Überlegung angestellt werden, ob dessen Aufhebung aus Sicht des Klägers noch Sinn macht. Ist dies unter jedem denkbaren Aspekt zu verneinen, so wird regelmäßig vom Erledigungseintritt auszugehen sein.

Ogorek JA 2002, 222 (224).

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Beispiel

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Behörde B hat gegenüber Einwohner E einen gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO sofort vollziehbaren Gebührenbescheid i.H.v. 1000 € erlassen. Nach erfolgloser Einlegung eines Widerspruchs hiergegen erhebt E Anfechtungsklage. Da E allerdings die Vollstreckung des Gebührenbescheids fürchtet, zahlt er noch während des laufenden Prozesses die 1000 € und begehrt nunmehr anstelle der Aufhebung des Gebührenbescheids die Feststellung von dessen Rechtswidrigkeit.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ist unzulässig, da der Verwaltungsakt (Gebührenbescheid) sich ungeachtet der Zahlung durch E nicht erledigt hat. Vielmehr wirkt dieser Bescheid als Rechtsgrundlage (causa) für das behördliche Behaltendürfen der 1000 € weiterhin fort. Auch kann er immer noch aufgehoben und die Erfüllungshandlung, d.h. die Zahlung des Geldbetrags, wieder rückgängig gemacht werden.

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Von der Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens ist namentlich dann auszugehen, wenn „das Rechtsschutzziel aus Gründen, die nicht in der Einflußsphäre des Klägers liegen, in dem Prozessverfahren nicht mehr zu erlangen ist, weil es entweder bereits außerhalb des Prozesses erreicht wurde [z.B. Behörde erlässt den begehrten Verwaltungsakt] oder überhaupt nicht mehr erreicht werden kann“

BVerwG NVwZ 1989, 48. (z.B. weil der Jahrmarkt, zu dem Schausteller S erfolglos die behördliche Zulassung seines Fahrgeschäfts erstrebt hatte, im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung hierüber bereits stattgefunden hat) oder aber zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt eine Änderung der Sach- bzw. Rechtslage in Bezug auf den beantragten Verwaltungsakt eingetreten ist, aufgrund derer der Kläger diesen nicht mehr beanspruchen kann (z.B. weil sich nach erfolgloser Beantragung einer Baugenehmigung die nähere Umgebung während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens so verändert hat, dass die Genehmigung für das § 34 Abs. 1 BauGB unterfallende Bauvorhaben nicht mehr erteilt werden kann). War die Sache im Erledigungszeitpunkt noch nicht spruchreif, so kann analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO die Feststellung begehrt werden, dass der Beklagte zur Bescheidung verpflichtet war.

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Hinweis

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Speziell in Bezug auf beamtenrechtliche Konkurrentenklagen sind folgende Besonderheiten zu beachten:

Zum gesamten Folgenden siehe BVerfG NVwZ 2007, 1178; 2008, 70; BVerwGE 80, 127; 118, 370; 138, 102; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 277 ff.; 358, 524. Zwar gewährt Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG) auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, vgl. auch § 9 BBG, § 9 BeamtStG. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Ist ein Konkurrent unter Verstoß gegen diesen Bewerbungsverfahrensanspruch zum Beamten ernannt worden, so kann seine Ernennung allein aus diesem Grund nach den einschlägigen beamtenrechtlichen Vorschriften regelmäßig aber nicht wieder rückgängig gemacht werden (Grundsatz der Ämterstabilität; Ausnahme: ein herkömmlicher gesetzlicher Rücknahmetatbestand wie § 14 BBG bzw. § 12 BeamtStG ist erfüllt). Eine hiergegen erhobene Anfechtungsklage des unterlegenen Bewerbers – bei der Ernennung des Konkurrenten handelt es sich um einen diesen begünstigenden Verwaltungsakt mit belastender Drittwirkung – hätte daher keinen Erfolg. Doch auch mit einer auf die eigene Ernennung gerichteten Verpflichtungsklage würde der Mitbewerber ab dem Zeitpunkt der Ernennung des Konkurrenten nicht durchdringen, da für eine seiner Bewerbung entsprechende Entscheidung dann mangels verfügbarer Stelle kein Raum mehr ist. Ein Amt darf nämlich nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden (siehe z.B. § 49 Abs. 1 BHO), so dass die ausgeschriebene Planstelle mit ihrer Besetzung durch den Konkurrenten nicht mehr zur Verfügung steht. Auch ist der zugeordnete Dienstposten nicht mehr frei, weil der Ernannte einen Rechtsanspruch auf ein seinem statusrechtlichen Amt entsprechendes abstrakt und konkret funktionelles Amt hat.

Erledigt sich der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit demnach grundsätzlich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, so lässt sich der vorgenannte Bewerbungsverfahrensanspruch regelmäßig nur vor der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO absichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers gerichtlich einstweilen zu untersagen. Durch einen diesem Antrag stattgebenden Beschluss wird die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung über den Bewerbungsverfahrensanspruch freigehalten und die ansonsten mit der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten eintretende Schaffung von vollendeten Tatsachen verhindert. Im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit übernimmt damit das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes regelmäßig die Funktion des Hauptsacheverfahrens, weshalb Ersteres nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe auch nicht hinter Letzterem zurückbleiben darf, d.h. ausnahmsweise keine nur summarische Prüfung, sondern umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl.

Vom Vorstehenden Abweichendes gilt im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG) allerdings dann, wenn die Verwaltung durch ihr Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz verhindert (z.B. weil der Dienstherr den unterlegenen Bewerbern die Auswahlentscheidung nicht mindestens zwei Wochen vor der Ernennung mitteilt) oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat (z.B. weil der Dienstherr den Konkurrenten ungeachtet einer anderslautenden einstweiligen Anordnung des Gerichts gleichwohl ernennt). In einem solchen Fall kann der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz allein mittels einer Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) gegen die Ernennung des ausgewählten Bewerbers nachgeholt werden. Verstößt diese gegen die Rechte des unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) aufzuheben. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen, hätte es der Dienstherr andernfalls doch in der Hand, das Grundrecht der unterlegenen Bewerber aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG durch vorzeitige Ernennungen kurzerhand auszuschalten, vgl. auch den in § 162 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken. Hierdurch drohende Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet.

Was die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Fortsetzungsfeststellungsklage anbelangt, so ist wie folgt zu differenzieren:

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Wie dargestellt, handelt es sich bei der Fortsetzungsfeststellungsklage im Ausgangspunkt, d.h. bei unmittelbarer – und nicht analoger – Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO, um die Fortsetzung einer zunächst erhobenen Anfechtungsklage, bei der sich der angefochtene Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt hat. War aber bereits die Anfechtungsklage unzulässig, so kann auch für die Fortsetzungsfeststellungsklage nichts anderes gelten; eine unzulässige Klage darf nicht fortgeführt werden. Deshalb müssen in solchen Konstellationen, in dem sich die Fortsetzungsfeststellungsklage als nichts anderes als die Fortführung der ursprünglichen Anfechtungsklage darstellt, die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage (namentlich diejenigen des § 68 Abs. 1 und des § 74 Abs. 1 VwGO) erfüllt sein, damit die Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig ist. Dasselbe trifft auf den Fall der Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens nach Klageerhebung zu (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog);

184

Hinweis

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„Allein die Erledigung kann […] aus einer vor Erledigung unzulässigen Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage keine zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage […] machen.“

Rozek JuS 1995, 697 m.w.N.

185

Beispiel

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Veranstalter V plant für den 1.5. eine Demonstration, deren Durchführung von der zuständigen Behörde jedoch am 21.3. verboten wird. Der entsprechende Bescheid, dem eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist (statthafter Rechtsbehelf ist danach der Widerspruch), wird V am 24.3. bekannt gegeben.

Nach Ablauf der einmonatigen Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO ist nicht nur eine – etwa am 30.4. – gegen das Demonstrationsverbot erhobene Anfechtungsklage unzulässig, sondern hat auch ein auf die Feststellung von dessen Rechtswidrigkeit gerichteter Antrag nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO – beispielsweise vom 2.5. – keinen Erfolg.

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nichts anderes gilt ferner dann, wenn die Erledigung zwar vor Klageerhebung (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO [doppelt] analog) aber nach Ablauf der Widerspruchsfrist eingetreten ist. Auch insoweit dürfen die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage nicht umgangen werden. Insbesondere wenn diese gem. § 68 Abs. 1 S. 1 (ggf. i.V.m. Abs. 2) VwGO nur nach vorheriger Durchführung eines ordnungsmäßen Widerspruchsverfahrens zulässig war, die Widerspruchsfrist des § 70 VwGO bzw. die Frist des § 58 Abs. 2 VwGO aber versäumt wurde, ist auch eine Fortsetzungsfeststellungsklage unzulässig. Äußerst umstritten ist dagegen die Beurteilung der Fälle der Erledigung vor Klageerhebung und vor Ablauf der noch offenen Widerspruchsfrist. Näher hierzu im Übungsfall Nr. 2.

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