Inhaltsverzeichnis
B. Totschlag, § 212
I. Überblick
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Der Totschlag als Norm aus dem „Besonderen Teil“ des Strafrechts weist keine deliktsspezifischen Schwierigkeiten auf. Die Probleme, die Sie in Zusammenhang mit § 212 in der Klausur lösen müssen, werden dementsprechend Probleme aus dem „Allgemeinen Teil“ des Strafrechts sein, so z.B. Probleme der Kausalität, der objektiven Zurechnung, des Vorsatzes oder der Rechtswidrigkeit. Der Totschlag wird wie folgt geprüft:
Prüfungsschema
Wie prüft man: Totschlag, § 212
I. | Objektiver Tatbestand |
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| 1. | Tathandlung: Töten |
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| 2. | Taterfolg: Tod eines anderen Menschen |
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| 3. | Kausalität |
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| 4. | Objektive Zurechnung |
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II. | Subjektiver Tatbestand |
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| Vorsatz, dolus eventualis reicht |
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| Abgrenzung dolus eventualis – bewusste Fahrlässigkeit | Rn. 18 |
III. | Rechtswidrigkeit |
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IV. | Schuld |
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V. | Strafzumessung |
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| 1. | Besonders schwerer Fall gem. § 212 Abs. 2 |
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| 2. | Minder schwerer Fall gem. § 213 |
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II. Objektiver Tatbestand
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Der objektive Tatbestand des Totschlags erfordert die Tötung eines anderen Menschen. Dabei ist es gleichgültig auf welche Art und Weise und mit welchen Mitteln der Tod herbeigeführt wird. Man spricht insoweit auch von einem nicht verhaltensgebundenen Delikt.
Die Tathandlung kann in einem aktiven Tun oder unter den Voraussetzungen des § 13 in einem Unterlassen bestehen.
Expertentipp
Wiederholen Sie an dieser Stelle die Kapitel „Kausalität“ und „Objektive Zurechnung“ aus dem Skript „Strafrecht AT I“.
Da § 212 einen von der Handlung abgrenzbaren Taterfolg voraussetzt (Erfolgsdelikt) müssen Handlung und Erfolg miteinander verbunden werden. Dies geschieht durch die Kausalität und die objektive Zurechnung. Die Handlung muss nach der „conditio sine qua non“ – Formel kausal den Erfolg herbeigeführt haben und der Erfolg muss der Handlung und damit dem Täter objektiv zurechenbar sein.
III. Subjektiver Tatbestand
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Der Täter muss vorsätzlich, d.h. in Kenntnis sämtlicher Merkmale des objektiven Tatbestandes unter Einschluss des Kausalverlaufes gehandelt haben, wobei dolus eventualis genügt. Aufgrund der bei einer Tötung bestehenden höheren psychologischen Hemmschwelle bedarf es im Einzelfall jeweils der sorgfältigen Prüfung und Begründung des Tötungsvorsatzes.BGHSt 36, 1; BGH NJW 2003, 603 f. Es ist denkbar, dass ein Täter, obgleich er gefährliche Gewalthandlungen vornimmt, welche zum Tod des Opfers führen, die Gefahr entweder nicht erkannt hat oder aber ernsthaft darauf vertraut hat, dass eben dieser Erfolg nicht eintreten werde.BGH Entscheidung vom 22.4.2009 Az 5 StR 88/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.
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In der Klausur wird Ihnen dementsprechend häufig die Problematik der Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit begegnen. Die herrschende Meinung nimmt mit der sog. „Billigungstheorie“ dolus eventualis an, wenn der Täter den Erfolgseintritt für möglich erachtet und nach dem Motto „Na wenn schon“ billigend in Kauf nimmt. Bewusste Fahrlässigkeit liegt hingegen vor, wenn der Täter den Erfolgseintritt zwar ebenfalls für möglich erachtet, aber pflichtwidrig annimmt: „Es wird schon gut gehen“.BGH NStZ 2006, 685.
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Expertentipp
Wiederholen Sie an dieser Stelle das Kapitel „dolus eventualis“ aus dem Skript „Strafrecht AT I“.
Beispiel
Am Tattag streiten sich A und E, seine Ehefrau und Mutter des gemeinsamen Sohnes im Auto lautstark und eskalierend über familiäre Angelegenheiten. Mit den Worten: „Jetzt reicht‘s!“ greift A die E an. Es entsteht ein Handgemenge, in dessen Verlauf er ihr mindestens einmal mit der Faust ins Gesicht schlägt und sie würgt. Es gelingt ihr zwar einige Male, sich kurzzeitig dem Zugriff zu entziehen; A setzt jedoch jedes Mal wieder neu an. Dabei hält er – im Bewusstsein der potenziellen Lebensgefährlichkeit - den Hals E etwa zwei Minuten durchgehend so fest umklammert, dass es den inzwischen durch die Hilferufe der E auf das Geschehen aufmerksam gewordenen Zeugen anfangs nicht gelingt, den Griff zu lösen. Erst nach tätlicher Einwirkung auf A lässt er von E ab. E erleidet unter anderem Hautrötungen mit oberflächlichen Defekten am Hals und während des Würgens zeitweise Atemnot.
Trotz der ausgesprochen gefährlichen Handlung des Würgens hat das LG und ihm in der Argumentation folgend der BGHBGH NStZ 2022, 549 den Vorsatz verneint: „Die Gefährlichkeit der Tathandlung und der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Erfolgseintritts sind keine allein maßgeblichen Kriterien für die Entscheidung, ob ein Angeklagter mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat; vielmehr kommt es auch bei besonders gefährlichen Handlungen auf die Umstände des Einzelfalls an … Das Landgericht hat die gebotene Gesamtschau der bedeutsamen objektiven und subjektiven Tatumstände vorgenommen … und dabei insbesondere die objektive Gefährlichkeit der Verletzungshandlungen (zweiminütiges durchgehendes, potenziell lebensgefährliches Würgen; andererseits keine konkrete Lebensgefahr), den Tathergang (spontane, unüberlegte Tat) und die psychische Verfassung des Angeklagten (wiederholter Streit und aufgeheizte Stimmung) bedacht. Bei seiner Bewertung der Beweistatsachen hat es sich nicht mit allgemeinen, formelhaften Wendungen begnügt; vielmehr hat es seine Überzeugung, der Vorsatz des Angeklagten habe sich jeweils nur auf eine Körperverletzung bezogen, mit auf den konkreten Fall abgestellten Erwägungen begründet. Den Aspekt einer gegenüber Tötungen bestehenden höheren „Hemmschwelle“ … hat es in Beziehung zu der vom Angeklagten erkannten generellen Gefährlichkeit der Tathandlung einerseits und seiner Bindung zur Geschädigten andererseits erörtert.“
Welche Vorstellung der Täter innerlich gehabt hat, muss also anhand von objektiven Kriterien festgestellt werden. Dabei sind insbesondere die Gefährlichkeit der Handlung sowie die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts Indikatoren für den bedingten Vorsatz. In der Klausur bedarf es einer sorgsamen Bewertung sämtlicher Anhaltspunkte. Ihre Argumentation muss erkennen lassen, dass Sie alle Möglichkeiten in Betracht gezogen haben. Keinesfalls sollten Sie eine überzeugende Argumentation durch einen Verweis auf die „Hemmschwellentheorie“ des BGH ersetzen. Der BGHBGH Urteil vom 22.3.2012 Az 4 StR 558/11 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de, dazu auch Puppe NStZ 201, 183. hat deutlich gemacht, dass es eine solche Theorie nicht gibt. Der Verweis auf die bei einer Tötung zu überwindenden Hemmschwelle sei lediglich dazu gedacht, deutlich zu machen, dass die Anhaltspunkte, anhand derer dolus eventualis bejaht werden kann, zahlreich und stichhaltig sein müssen, damit das Gericht gem. § 261 StPO zu einer Überzeugung gelangen kann. Vor allem muss sich jede Begründung eines dolus eventualis auch mit vorsatzkritischen Aspekten auseinandersetzen.
Beispiel
In einer Disko war es wiederholt zu körperlichen Auseinandersetzungen zwischen A und seinem späteren Opfer O gekommen. Unmittelbar nachdem die Türsteher den letzten Streit geschlichtet und die Gruppen getrennt hatten, setzte A dem O nach und stieß ihm mit den Worten „Verreck, Du Hurensohn“ von hinten ein 22 cm langes Messer in den Rücken, wobei er die achte Rippe durchtrennte und mit der Messerspitze in die Lunge eindrang. Das Opfer befand sich in akuter Lebensgefahr, konnte aber durch eine Notoperation gerettet werden. Das LG verurteilte den A wegen §§ 223, 224 StGB und verneinte im Übrigen unter Hinweis auf die „Hemmschwellentheorie“ den Tötungsvorsatz.
Der BGHBGH Urteil vom 22.3.2012 Az 4 StR 558/11 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de. hat erklärt, dass ein bloßer Hinweis auf die „Hemmschwellentheorie“ den Anforderungen des § 261 StPO nicht genüge. So müssten im Wege einer Gesamtbetrachtung zum einen die Tat, also die Gefährlichkeit der Handlung und das Risiko des Erfolgseintritts, sowie zum anderen der Täter, insbesondere seine Motive, ggfs. enthemmende Umstände wie Alkoholisierung oder affektive Erregungszustände sowie sein Vor- und Nachtatverhalten, mit in die Abwägung einbezogen werden. Gelangt das Gericht anhand einer umfassenden Würdigung all dieser Aspekte zu der Überzeugung, dass dolus eventualis vorliege, könne eine Verurteilung aus den §§ 211 ff. erfolgen.
Beispiel
Dolus eventualis wurde vom BGH bestätigt beim Schleudern von Brandflaschen in ein von Menschen bewohntes Gebäude,BGH NStZ 1994, 483. bei einer mehrminütigen Strangulierung,BGH NStZ 2004, 330. bei dem gezielten Herunterwerfen von Steinen von einer Autobahnbrücke auf unten fahrende AutosBGH DAR 2003, 124. und letztlich auch beim „Berliner Raser“BGH JuS 2020, 892
Expertentipp
Sofern in einer Klausur schon im Sachverhalt der Tötungsvorsatz ausdrücklich hervorgehoben wurde, mithin also unproblematisch ist, bedarf es keiner weiteren Erörterung. Hier kann kurz und knapp festgehalten werden, dass der Täter hinsichtlich des objektiven Tatbestandes vorsätzlich handelte. Bestehen jedoch Zweifel und gibt es im Sachverhalt mehrere Anhaltspunkte, so wäre es verfehlt, den Vorsatz mit zwei Sätzen festzustellen. Hier ist eine am Fall orientierte lebensnahe Argumentation gefragt. Stellen Sie sich vor, Sie seien in einer Gerichtsverhandlung die/der Vorsitzende Richter/in und müssten dem Angeklagten erklären, warum Sie ihn des vorsätzlichen Totschlages für schuldig befinden. Und machen Sie nicht den Fehler des LG im obigen Beispiel.
IV. Rechtswidrigkeit und Schuld
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Auch insofern bestehen keine deliktsspezifischen Besonderheiten. Es gelten die allgemeinen Grundsätze.
Expertentipp
Zu den Besonderheiten zum „medizinischen Behandlungsabbruch“ lesen Sie bitte die Ausführungen unter Rn 102.
V. Besonders schwerer Fall, § 212 Abs. 2
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§ 212 Abs. 2 ist eine Strafzumessungsnorm für besonders schwere Fälle. Während der Regelstrafrahmen des Totschlages eine Freiheitsstrafe von fünf (§ 212 Abs. 1) bis maximal 15 Jahren (§ 38 Abs. 2) vorsieht, kann in (unbenannten) besonders schweren Fällen auf eine lebenslange Freiheitsstrafe erkannt werden. Besonders schwere Fälle liegen vor, wenn das Verschulden des Täters so außergewöhnlich groß ist, dass es ebenso schwer wiegt wie das eines Täters gem. § 211. § 212 Abs. 2 kommt nur dann in Betracht, wenn § 211 nicht verwirklicht ist.Fischer § 212 Rn. 19. Derart besonders schwere Fälle werden z.B. angenommen, wenn der Täter planvoll berechnend und besonders brutal zu Werke geht, ohne dass das Mordmerkmal „grausam“ erfüllt ist, Absatz 2 fand auch in einem Fall Anwendung, in dem der Täter ein nicht strafbares, aber ihm unangenehmes und von ihm selbst provoziertes Geschehen verdecken wollte.BGH NStZ 91, 432.
Expertentipp
Vor dem Hintergrund der lebenslangen Freiheitsstrafe und der Forderung des Bundesverfassungsgerichtes, dass diese nur verhängt werden darf, wenn die Schuld des Täters besonders schwerwiegend ist, gilt es, Vorsicht bei der Anwendung des § 212 Abs. 2 walten zu lassen und diesen nur in absoluten Ausnahmefällen als gegeben anzusehen. In der Klausur müssen sehr eindeutige Anhaltspunkte für eine Diskussion des besonders schweren Falls vorhanden sein! In der Regel müssen Sie sich jedenfalls im 1. Staatsexamen nicht mit § 212 Abs. 2 befassen.
VI. Minder schwerer Fall, § 213
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§ 213 ist kein selbstständiger Tatbestand, sondern wie § 212 Abs. 2 auch eine Strafzumessungsregel zu § 212 und wird in der Klausur nach der Schuld geprüft. Im Gegensatz zu § 212 Abs. 2 werden hier minder schwere Fälle des Totschlages geregelt, bei denen lediglich eine Freiheitsstrafe von einem bis zu 10 Jahren verhängt werden kann. Zu unterscheiden ist der benannte minder schwere Fall des „provozierten“ Totschlags von den unbenannten minder schweren Fällen.
Expertentipp
Auch mit § 212 Abs. 2 und § 213 müssen Sie sich in der Klausur nur in Ausnahmefällen auseinandersetzen. Es wird dann jedoch deutliche Hinweise im Sachverhalt geben, anhand derer Sie nachvollziehbar argumentieren können.
1. Benannte minder schwere Fälle des „provozierten“ Totschlags
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In der ersten Alternative liegt ein minder schwerer Fall des Totschlages dann vor, wenn jemand ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angehörigen zugefügte Misshandlung oder schwere Beleidigung von dem getöteten Menschen zum Zorne gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen wurde. Die erste Alternative umfasst mithin die Fälle der Provokation. Liegen die genannten Voraussetzungen vor, so ist zwingend der gemilderte Strafrahmen der Vorschrift anzuwenden.
Es werden zwei Fälle der Provokation unterschieden: Zum einen die Misshandlung und zum anderen die schwere Beleidigung.
In beiden Fällen muss die Provokation von dem Getöteten selbst ausgegangen sein und den Täter selbst oder einen seiner Angehörigen betroffen haben. Sinn der Regelung ist es, den Affekttäter, dessen Verhalten als eine menschlich verständliche Reaktion auf eine vorausgegangene schwere Provokation erscheint, vor der vollen Totschlagsstrafe zu bewahren.
Expertentipp
Bei den Provokationen, insbesondere in Gestalt der Misshandlung, ist zu beachten, dass, solange diese noch andauern, auch ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff vorliegen kann, der den Täter gem. § 32 bei Vornahme seiner Tötungshandlung rechtfertigen kann. In diesen Fällen ist § 213 nicht relevant, da die Strafbarkeit schon wegen fehlender Rechtswidrigkeit der Handlung verneint wird.
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Ob eine Provokation vorliegt, ist nach objektiven Maßstäben zu beurteilen. Dabei sind der konkrete Geschehensablauf, die Beziehungen zwischen dem Getöteten und dem Täter sowie die kulturelle Zugehörigkeit und die Anschauungen des Lebenskreises der Beteiligten in die Bewertung mit einzubeziehen. Sowohl die Misshandlung als auch die schwere Beleidigung müssen Provokationen von erheblichem Gewicht sein.Fischer § 213 Rn. 4 ff.
Beispiel
Ehemann M ist wiederholt von seiner Ehefrau E während des Sexualaktes verhöhnt und ausgelacht worden wegen seiner nach Ansicht der E nicht ausreichenden sexuellen Leistungsfähigkeit. Als er eines Abends seinen ganzen männlichen Mut zusammengenommen hat und sich wieder einmal seiner Ehefrau sexuell nähert, lacht diese ihm währenddessen ins Gesicht und erklärt ihm, dass sein Schwager im Vergleich zu ihm wahre Wunderwerke vollbringen könne. Dies wisse sie aus eigener Erfahrung. Ehemann M sieht in dieser besonderen Situation rot und würgt seine Ehefrau so lange, bis keine hämischen Bemerkungen mehr aus ihrem Mund zu ihm dringen.
In diesem Fall liegt eine schwere Beleidigung vor, die die Reaktion des Ehemannes M nachvollziehbar erscheinen lässt.
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Sexualbezogene Kränkungen und sexuelle Untreue nehmen bei der Anwendung des § 213 seit jeher einen großen Raum ein.Vgl. BGH NStZ 2004, 500. Daneben spielt auch immer wieder eine Alkoholisierung von Opfer und Täter eine erhebliche Rolle. Insbesondere bei Alkoholikern, die im Trunkenheitszustand zu Gewalttätigkeiten neigen, zermürbt deren regelmäßiges Verhalten den Täter mit der Folge, dass jede weitere Provokation „das Fass zum Überlaufen bringt“.Fischer § 213 Rn. 6.
Die Provokation muss den Täter ohne eigene Schuld getroffen haben. Dies ist zu verneinen, wenn der Täter den Getöteten in vorwerfbarer Weise zur Provokation veranlasst hat.
Beispiel
Hätte in obigem Beispielsfall der Ehemann die Ehefrau zuvor in dieser besonderen Situationen stets der Frigidität beschimpft, so lägen wechselseitige Provokationen vor mit der Folge, dass die Provokation der Ehefrau lediglich eine Reaktion auf die vorangegangene Provokation des Ehemannes darstellte und diesem die Berufung auf § 213 verwehrt wäre.
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Weitere Voraussetzung ist, dass der Täter aufgrund der Provokation zum Zorne gereizt, was nicht nur bei einem Affekt im engeren Sinne, sondern auch bei Wut und Empörung angenommen wird, und dadurch auf der Stelle zur Tat hingerissen wurde. Der Täter muss also bei der Tötung noch unter dem beherrschenden Einfluss der Provokation und der dadurch bedingten Gemütslage gestanden haben. Dafür braucht der Zorn nicht das einzige Motiv gewesen zu sein. Sofern jedoch auch andere Motive eine Rolle spielen (sog. Motivbündel) ist es erforderlich, dass der Zorn die maßgebliche Rolle gespielt hat.Schönke/Schröder-Eser/Sternberg-Lieben § 213 Rn. 8 ff.
Beispiel
War der Ehemann M im obigen Fall sowieso schon zur Tötung der Ehefrau entschlossen, weil er in den Genuss einer Lebensversicherung kommen und sich sein Leben mit seiner Freundin und dem Geld versüßen wollte, so kann die Provokation unerheblich sein, wenn sie ihn nicht mehr aufregt als ein weiterer regnerischer Tag nach zwei vorangegangenen Regenwochen im August.
2. Unbenannte minder schwere Fälle
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Die zweite Alternative eines „sonstigen“ minder schweren Falles ist einschlägig, wenn das gesamte Tatbild einschließlich der subjektiven Umstände und der Persönlichkeit des Täters von den vergleichbaren Fällen des Totschlages in so erheblichem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint. Auch hier ist wieder eine Gesamtbetrachtung sämtlicher Umstände erforderlich.
Beispiel
Ein unbenannter minder schwerer Fall gem. § 213 wurde angenommen bei den DDR-Mauerschützen, welche als letztes Glied einer staatlichen Befehlskette und unter entsprechendem staatlichen Druck gehandelt hatten. Hier hat der BGH aufgrund der gesamten seinerzeitigen politischen Situation und der persönlichen schwierigen Situation der Mauerschützen § 213 bejaht.BGH NJW 95, 2729, 2732.
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Liegt die erste Alternative des § 213 vor, so ist die Strafe entsprechend zu mildern. Kommen weitere Strafmilderungsgründe hinzu (z.B. eine verminderte Schuldfähigkeit gem. § 21) so sind bei der Ermittlung des Strafrahmens alle Milderungsmöglichkeiten nebeneinander zu berücksichtigen. Treffen hingegen weitere Milderungsgründe auf die zweite Alternative des § 213, so ist im Einzelfall abzugrenzen, ob diese weiteren Milderungsgründe nicht an und für sich schon geeignet sind, den unbenannten Milderungsgrund der zweiten Alternative zu begründen. Nur wenn die weiteren Milderungsgründe selbstständig neben den Milderungsgründen des § 213 zweite Alternative stehen, sind sie nebeneinander berücksichtigungsfähig.Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT 1 Rn. 198 ff.
VII. Konkurrenzen
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§ 212 verdrängt die §§ 223 ff. und § 221. Tateinheit ist möglich zwischen §§ 212, 22, 23 und §§ 223 ff. sowie § 221. Hinter § 211 tritt § 212 zurück.
