Inhaltsverzeichnis
C. Nachstellung, § 238
I. Überblick
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§ 238 stellt das systematische Verfolgen und Belästigen eines anderen Menschen unter Strafe („Stalking“). Geschütztes Rechtsgut ist die Freiheit der persönlichen Lebensgestaltung.BT-Drucks. 16/575 S. 6.
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Die einzelnen Absätze des § 238 verhalten sich systematisch wie folgt zueinander:
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Abs. 1 ist der Grundtatbestand und wurde durch verschiedene gesetzgeberische Änderungen der letzten Jahre zu einem potenziellen Gefährdungsdelikt ausgestaltet. Die Lebensgestaltung muss nicht wie in der ursprünglichen Fassung tatsächlich beeinträchtigt sein. Vielmehr reicht es nunmehr aus, dass der Täter eine Handlung vornimmt, „die geeignet ist, … (die) Lebensgestaltung nicht unerheblich zu beeinträchtigen.“ Ein tatbestandlicher Erfolg ist also nicht mehr erforderlich.
Abs. 2 enthält eine Strafzumessungsnorm mit besonders schweren Fällen (Regelbeispielen).
Abs. 3 ist eine Erfolgsqualifikation und hebt den Mindeststrafrahmen auf 1 Jahr an, sofern der Täter den Tod des Opfers, eines Angehörigen des Opfers oder einer anderen dem Opfer nahestehenden Person verursacht.
Hinweis
Durch die Anhebung des Mindeststrafrahmens wird die Erfolgsqualifikation zu einem Verbrechen. Da die Aussetzung als Grundtatbestand nur ein Vergehen ist und eine Versuchsstrafbarkeit vom Gesetzgeber nicht vorgesehen wurde, kann sich in einzelnen Fällen die Frage stellen, ob der erfolgsqualifizierte Versuch strafbar ist. Dies ist innerhalb der Literatur streitig. Teilweise wird auf den eigenständigen Verbrechenscharakter und auf die damit mögliche Versuchsstrafbarkeit gem. § 23 Abs. 1 verwiesenSchönke/Schröder – Eisele § 238 Rn. 38, die Gegenauffassung begründet die Ablehnung des erfolgsqualifizierten Versuch bei § 238 damit, dass die Erfolgsqualifikation zwingend ein strafbares Grunddelikt voraussetze, was aber in Anbetracht der fehlenden Versuchsstrafbarkeit des Abs. 1 nicht vorhanden sei.Fischer § 238 Rn. 37 Der BGH hat sich zu diesem Problem noch nicht einlassen müssen.
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Der Aufbau des § 238 sieht wie folgt aus:
Prüfungsschema
Wie prüft man: Nachstellung, § 238
I. | Objektiver Tatbestand des Grunddelikts gem. Abs. 1 |
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| Tathandlung: Nachstellen gem. Nr. 1 bis 8 |
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| a) | unbefugt |
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| b) | wiederholt |
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c) | geeignet, die Lebensgestaltung nicht unerheblich zu beeinträchtigen. | |||
II. | Subjektiver Tatbestand | |||
dolus eventualis reicht | ||||
III. | Ggfs. Erfolgsqualifikation gem. Abs. 3 | |||
a) | Eintritt der Folge: Tod des Opfers, eines Angehörigen des Opfers oder einer anderen dem Opfer nahestehenden Person, | |||
b) | kausal und unmittelbar (gefahrspezifischer Zusammenhang) | |||
wenigstens fahrlässig gem. § 18 | ||||
IV. | Rechtswidrigkeit |
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V. | Schuld |
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VI. | Besonders schwerer Fall gem. Abs. 2 Nr. 1 - 7 |
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II. Objektiver Tatbestand des § 238 Abs. 1
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Die Tathandlung besteht zunächst in dem unbefugten und wiederholten Nachstellen, welches durch eine der in den Nummern 1–8 aufgelisteten Varianten erfolgen kann.
Definition
Definition: Nachstellen
Unter Nachstellen versteht man sämtliche Handlungen, die „darauf ausgerichtet sind, durch unmittelbare oder mittelbare Annäherungen an das Opfer in dessen persönlichen Lebensbereich einzugreifen und dadurch seine Handlungs- und Entschließungsfreiheit zu beeinträchtigen.“BT-Drucks. 16/575, Seite 7; BeckOK StGB/Valerius § 238 Rn. 4
Definition
Definition: unbefugt
Das Nachstellen ist unbefugt, wenn sich der Täter weder auf eine amtliche noch auf eine privatautonome Befugnisnorm noch auf das Einverständnis des Opfers berufen kann.Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT I Rn. 343
Das Tatbestandsmerkmal entfällt also, wenn das Opfer ausdrücklich oder stillschweigend (=konkludent) einverstanden ist. Wichtig ist aber, dass sich das tatbestandsausschließende Einverständnis auf die belästigenden Verhaltensweisen in ihrer konkreten Ausgestaltung und die damit verbundene schwerwiegende Beeinträchtigung der eigenen Lebensgestaltung bezieht. Entsprechend handelt ein Täter auch dann unbefugt, wenn er einem grundsätzlich nicht abgeneigten Opfer nachstellt, dabei aber Mittel verwendet, die in ihrer Art und Intensität nicht mehr vom Willen des Opfers gedeckt sind.BeckOK StGB/Valerius § 238 Rn. 16
Des Weiteren muss der Täter dem Opfer wiederholt (und nicht mehr wie in einer früheren Gesetzesfassung „beharrlich“) nachstellen. Ob dieses Tatbestandsmerkmal verwirklicht ist, hängt im Einzelfall von der Intensität der Handlungen und der dazwischen liegenden zeitlichen Distanz abWessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT I Rn. 342. Grundsätzlich reicht ein einmaliges Handeln nicht aus. Eine wiederholte Nachstellung kann aber bei zweimaligem Handeln angenommen werden, wenn die einzelne Handlung besonders schwerwiegend ist.BT-Drucks. 19/28679 S. 12 Unerheblich ist, ob der Täter wiederholt dieselbe Handlungsweise verwirklicht oder ob er verschiedenartige Erscheinungsformen der Nachstellung begeht.BeckOK StGB/Valerius § 238 Rn. 13
Beispiel
A, der für ein Jahr mit L eine Beziehung geführt hat, kann nicht verwinden, dass L diese Beziehung beendet hat. Nach der Trennung kommt es wiederholt zu Auseinandersetzungen, woraufhin L eine einstweilige Verfügung nach dem Gewaltschutzgesetz gegen A erwirkt, die es ihm untersagt, Kontakt zu ihr aufzunehmen und sich ihr in einem Umkreis von 100 Metern zu nähern. Nichtsdestotrotz belästigt er sie bei 5 verschiedenen Gelegenheiten, zwischen denen jeweils 2 bis 4 Wochen liegen. Teilweise ruft er L an, teilweise sucht er sie zu Hause oder auf ihrer Arbeitsstelle auf. Jedes Mal bedroht er sie, indem er ihr ankündigt „ihr ein Messer in den Hals zu stechen“, „ihr die Backen blau zu hauen“, „sie kaputt zu schlagen und umzubringen“. Gleichzeitig beschimpft er sie als „Schlampe“, „Nutte“ und „Hure“. L nimmt die Drohungen ernst und hat Angst um ihr Leben, weswegen sie ihre Freizeitaktivitäten aufgibt, die Wohnung abends nicht mehr verlässt, kein Licht mehr anmacht und die Haustüre nicht mehr öffnet. Aufgrund ihrer Angst verliert sie erheblich an Gewicht.
Hier hat A sich jedenfalls gem. §§ 185 und 241 strafbar gemacht. Der BGHBGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de. musste sich 2009 darüber hinaus erstmalig mit § 238 auseinandersetzen. Er hat in diesem Zusammenhang mehrere Begriffe des damaligen (!) Tatbestandes definiert und Aussagen zur Natur des Tatbestandes und zu den Konkurrenzen getroffen.
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Gem. § 238 Abs. 1 Nr. 1 liegt ein solches Nachstellen zunächst in dem Aufsuchen der räumlichen Nähe, worunter gezielt ausgeführte, physische Annäherungen zu verstehen sind, wie z.B. Verfolgen oder Auflauern. Streitig ist, ob das Opfer die räumliche Nähe bemerkt haben muss, was teilweise unter Hinweis auf den Schutzzweck des § 238 bejaht wird.Mitsch NJW 2007, 1237; Gazeas KJ 2006, 247 Nach anderer Auffassung soll es jedoch ausreichen, wenn das Opfer auf andere Weise erfährt, dass der Täter sich heimlich in seiner Nähe aufhält, da auch in diesem Fall die Handlung geeignet sein kann, die Lebensgestaltung zu beeinträchtigen.Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT 1 Rn. 339.
Beispiel
Die von O verlassene A wartet über einen Zeitraum von einer Woche jeden Abend im Auto vor dem Haus des O, um ihm nahe zu sein und ihn beim Verlassen des Gebäudes zur Rede zu stellen. O, den das Geschehen auf der Straße nicht interessiert, erfährt erst durch eine Nachbarin von dem Vorgang.
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Gem. § 238 Abs. 1 Nr. 2 macht sich strafbar, wer unter Verwendung von Kommunikationsmitteln oder über Dritte versucht, Kontakt zu dem Opfer herzustellen.
Beispiel
Hierzu zählen Anrufe, SMS, sonstige Mitteilungen über soziale Netzwerke, durch Bekannte überreichte Briefe etc.
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§ 238 Abs. 1 Nr. 3 erfasst die missbräuchliche Verwendung personenbezogener Daten zur Bestellung von Waren oder Dienstleistungen oder zur Herstellung eines Kontaktes.
Beispiel
Abonnieren von Zeitungen oder Bestellen von Lebensmitteln unter dem Namen und an die Adresse des Opfers, Online - Angebot sexueller Dienstleistungen unter der Telefonnummer des Opfers mit der Folge, dass interessierte Kunden das Opfer anrufen usw.
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Nach § 238 Abs. 1 Nr. 4 macht sich strafbar, wer das Opfer in der dort genannten Weise mit einer Verletzung der höchstpersönlichen Rechtsgüter Leben, körperliche Unversehrtheit, Gesundheit und (Fortbewegungs-) Freiheit bedroht. Wichtig ist, dass stets das Opfer bedroht wird, auch dann, wenn der Täter In-Aussicht stellt, die Rechtsgüter eines Angehören oder einer nahestehende Person zu verletzen.BeckOK StGB/Valerius § 238 Rn. 8
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Mit der § 238 Abs. 1 Nr. 5 erfasst hat der Gesetzgeber auf das zunehmende „Cyberstalking“ reagiert. Diese Nummer erfasst dementsprechend das Ausspähen oder Abfangen von Daten und damit die Begehung einer Straftat gem. §§ 202a bis 202c zum Nachteil des Opfers, eines Angehörigen oder einer anderen nahestehenden Person.
Hinweis
Der Täter verschafft sich durch das Erraten von Passwörtern, durch Hacking- oder durch eine sog. „Stalkingware“ Zugang zum Computer oder zu sozialen Netzwerken.
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Beispiel
Hierzu gehören das Hochladen eines „Rachepornos“Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT 1 Rn. 340. ebenso wie die Verbreitung eines mehrfach kopierten Liebesbriefes an der Schule des Opfers.
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§ 238 Abs. 1 Nr. 7 erfasst – unter Vortäuschen der Urheberschaft - das Verbreiten bzw. der Öffentlichkeit Zugänglichmachen von Inhalten iSd § 11 Abs. 3, die geeignet sind, das Stalkingopfer verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen.
Beispiel
A legt sich unter dem Namen des Opfers und mit Fotos von diesem einen Tinder Account zu und tauscht angebliche Vergewaltigungsphantasien mit anderen aus.
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Beispiel
Diskreditierung des Opfers im persönlichen und beruflichen Umfeld durch nicht in den Nrn. 1 bis 7 aufgelistete Verhaltensweisen, die Veröffentlichung von persönlichen Daten des Opfers im Internet oder die permanente anonyme Zusendung von Geschenken, Drohen mit der Verbreitung einer Abbildung, ferner sexuelle Belästigungen oder tätliche Angriffe.BeckOK StGB/Valerius § 238 Rn. 12
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Die Tathandlung muss zudem noch potenziell geeignet sein, die Lebensgestaltung des Opfers nicht unerheblich zu beeinträchtigen. Eine tatsächliche Beeinträchtigung ist nicht erforderlich. „Nicht unerheblich“ bedeutet eine „Abgrenzung nach unten“ hin zu Bagatellangriffen, die nicht erfasst sein sollen. Ähnliches kennen Sie bereits von der Körperverletzung, bei der die körperliche Misshandlung eine „nicht unerhebliche“ Beeinträchtigung der körperlichen Integrität oder des körperlichen Wohlbefindens des Opfers voraussetzt. Hier wie dort müssen Sie die Eignung der Handlung bewerten. Dies geschieht anhand eines objektivierenden Maßstabs aus der Perspektive des Opfers. Wesentliche Wertungskriterien sind Häufigkeit, Kontinuität, Intensität und zeitlicher Zusammenhang.Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT 1 Rn. 343.
Expertentipp
Ist die Lebensgestaltung tatsächlich erheblich beeinträchtigt worden, dann ist das ein Indiz für die Eignung der Handlung, wobei darauf zu achten ist, dass im Interesse einer Objektivierung auf „jedermann“ abzustellen ist. Wäre die Tathandlung also objektiv betrachtet harmlos, dann läge diese Eignung nicht vor, auch wenn das Opfer extrem darauf reagiert (z.B. weil es eine entsprechende Vorgeschichte hat). In der Klausur kann hier mit einer überzeugenden Begründung wie immer vieles vertreten werden.
III. Subjektiver Tatbestand
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Der Täter muss hinsichtlich des objektiven Tatbestandes vorsätzlich handeln, wobei dolus eventualis ausreicht.
IV. Rechtswidrigkeit und Schuld
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Insoweit gibt es keine deliktsspezifischen Besonderheiten, so dass auf die allgemeinen Grundsätze verwiesen wird. Beachten Sie, dass – wie ausgeführt – der Wille des Opfers bereits auf Tatbestandsebene als ggfs. tatbestandsausschließendes Einverständnis relevant wird, so dass für eine rechtfertigende Einwilligung kein Raum bleibt.
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Sofern es eindeutige Anhaltspunkte im Sachverhalt gibt, müssen Sie nach der Schuld prüfen, ob nicht eventuell ein besonders schwerer Fall gem. § 238 Abs. 2 Nr. 1 – 7 angenommen werden kann. Der Gesetzgeber hat den Strafrahmen für besonders schwere Fälle angehoben und zudem 7 Fälle festgelegt, bei welchen „in der Regel“ ein besonders schwerer Fall angenommen werden kann (Regelbeispiele).
Bei § 238 Abs. 2 handelt es sich nicht um einen Tatbestand, sondern nur um eine Strafzumessungsnorm. Das bedeutet, dass obwohl die Voraussetzungen der Nr. 1 – 7 vorliegen, Sie gleichwohl den besonders schweren Fall ablehnen können, denn er liegt ja nur „in der Regel“ vor. Umgekehrt gibt es besonders schwere Fälle, die nicht in die Nr. 1 – 7 aufgezählt sind (unbenannte schwere Fälle).
Expertentipp
In einer Klausur prüfen sie zunächst, ob die genannten schweren Fälle verwirklicht sind. Haben Sie es mit einem Sachverhalt zu tun, der nicht unter die genannten Nummern passt aber vergleichbar ist, dann können Sie einen unbenannten schweren Fall annehmen. Eine solche Fallkonstellation wird aber eher die Ausnahme sein.
Lesen Sie sich die Nr. 1 – 7 aufmerksam durch. Sie werden feststellen, dass sie aus sich heraus verständlich sind. Ergänzend sei ausgeführt, dass bei Nr. 1 in Ansehung des erhöhten Strafrahmens und des darin zum Ausdruck kommenden gesteigerten Unwertgehalts nicht jede unerhebliche Gesundheitsschädigung ausreichen kann.Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT 1 Rn. 344. Bei Nr. 2 muss die Gefahr konkret sein, es darf also nur noch vom Zufall abhängen, ob sie sich in einem Schaden realisiert. Wie bei § 221 Abs. 1 ist eine Gesundheitsschädigung dann schwer, wenn sie mit den in § 226 genannten vergleichbar ist. Bei Nr. 3 bedarf es für die „Vielzahl“ wohl einer mindestens zweistelligen Anzahl von zeitlich eng zusammenhängenden Tathandlungen.Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT 1 Rn. 344. Nr. 4 erfasst das Verwenden einer „Stalkingware“.
Hinweis
Wird § 238 Abs. 1 über den Auffangtatbestand der Nr. 8 bejaht, dann scheidet ein besonders schwerer Fall aus, sofern die Aspekte, die zur Bejahung des Auffangtatbestandes geführt haben dieselben sind, die den besonders schweren Fall begründen sollen.Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT 1 Rn. 344.
V. Erfolgsqualifikation
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Wie bei allen Erfolgsqualifikationen so kann auch bei § 238 Abs. 3 der gefahrspezifische Zusammenhang (auch „Unmittelbarkeitszusammenhang“ genannt) problematisch werden, insbesondere dann, wenn der Erfolg, also der Tod durch das Verhalten des Opfers eintritt. Sie müssen dann klären, ob es sich um eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung handelt oder ob in dem unbefugten Nachstellen das Risiko der Handlung des Opfers und damit des Todes bereits angelegt war.
Zu beachten ist, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der Vorschrift nicht nur den Fall besonders unter Strafe stellen wollte, in dem das Opfer z.B. auf der Flucht vor dem Täter zu Tode kommt, sondern auch jenen, bei dem das durch die Nachstellungshandlungen bedrängte Opfer vom Täter in einen psychischen Ausnahmezustand versetzt und infolgedessen in den Selbstmord getrieben wird.BT-Drs. 16/3641, 14; BGH NJW 2017, 2211
Beispiel
A und O kommen im Spätsommer 2014 als Paar zusammen. Ein halbes Jahr später trennt sich O nach einem heftigen Streit von A, der daraufhin beginnt, O nachzustellen. Er schickt ihr über mehrere Wochen hasserfüllte, bedrohende und beleidigende Textnachrichten, verfolgt sowohl sie als auch die Eltern mit Telefonanrufen und Sachbeschädigungen, lauert ihr zu Hause und am Arbeitsplatz auf und versucht, sie bei ihrem Arbeitgeber durch erfundene Mitteilungen zu deskreditieren. In der Folge erkrankt die bis dahin psychisch gesunde O an einer schweren Depression und wird mehrfach in eine psychiatrische Klinik eingewiesen. Schließlich verweigert sie eine weitere Behandlung und erhängt sich im November 2015 im Keller ihrer Wohnung.
Problematisch ist hier zum einen der große Zeitraum zwischen den Tathandlungen und dem Eintritt der Folge und zum anderen der Umstand, dass das Opfer eine weitere Behandlung verweigert hat. Der BGHBGH NJW 2017, 2211 hat gleichwohl den Unmittelbarkeitszusammenhang bejaht, da das Verhalten des Opfers motivational auf die Verwirklichung des Grundtatbestands zurückzuführen gewesen sei und diese Motivation für sein selbstschädigendes Verhalten handlungsleitend gewesen sei.
Wie bei jeder Erfolgsqualifikation muss bezüglich der Folge nur Fahrlässigkeit gem. § 18 vorliegen. Beachten Sie, dass Sie zunächst die objektive Fahrlässigkeit und dann in der Schuld noch die subjektive Fahrlässigkeit prüfen.
Die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt liegt bereits in der Verwirklichung des Grunddelikts. Es muss also nur geprüft werden, ob der Tod zum Zeitpunkt des Handels des Täters objektiv und schließlich auch für den Täter subjektiv vorhersehbar war. Die Vorhersehbarkeit ist zu verneinen, wenn der Eintritt des Todes außerhalb aller Lebenswahrscheinlichkeit lag. Bei Suiziden braucht sich die Vorhersehbarkeit nicht auf alle Einzelheiten des zum Tode führenden Geschehensablaufs zu erstrecken, insbesondere nicht auf die durch die Tathandlung ausgelösten, im Einzelnen ohnehin nicht einschätzbaren somatischen Vorgänge, die den Tod schließlich ausgelöst haben; es genügt vielmehr die Vorhersehbarkeit des Erfolgs im Allgemeinen.BGH BeckRS 2020, 42668
VI. Konkurrenzen
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Expertentipp
Sofern Ihnen die Begriffe „tatbestandliche Handlungseinheit“ und „Klammerwirkung“ noch nichts oder nichts mehr sagen, sollten Sie das Kapitel Konkurrenzen, dargestellt im Skript „Strafrecht AT II“, lesen.
Fraglich ist, welcher Natur § 238 ist und ob die einzelnen Tathandlungen jeweils eine materiell rechtlich eigenständige Straftat darstellen. Letzteres erscheint widersinnig, da das beharrliche Nachstellen ja gerade die wiederholte Tatbegehung voraussetzt, so dass auch im obigen Beispielsfall alle 5 natürlichen Handlungen zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden, so dass nur eine Handlung im Rechtssinne und damit auch nur eine materiell rechtliche Tat vorliegt.Anders ist die Situation, wenn der Täter nach Eintritt des Erfolges des § 238 Abs. 1 (etwa einem Umzug) weitere Tathandlungen ausführt. Dann liegen 2 Taten vor, die zueinander in Tatmehrheit stehen, BGH Beschluss vom 18.7.2013 Az 4 StR 168/13 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de. Zu dem gleichen Ergebnis könnte man auch gelangen, wenn man § 238 als Dauerdelikt begreift. Nach Auffassung des BH spricht aber der typische Charakter des „Stalkings“ dagegen. Bei Dauerdelikten wie z.B. der Freiheitsberaubung gem. § 239 schafft der Täter einen rechtswidrigen Zustand und setzt ihn ununterbrochen fort. Stalking-Angriffe hingegen sind zumeist zeitlich getrennte, oftmals auch unterschiedliche Handlungen.BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.
Nach Auffassung des BGH verklammert der § 238 die mitverwirklichten Delikte der Bedrohung gem. § 241 und Beleidigung gem. § 185, so dass zwischen allen Delikten Tateinheit angenommen wird.BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.
Sofern die Gefahr der Gesundheitsschädigung oder des Todes sich realisiert hat, kann Tateinheit angenommen werden mit den §§ 223 ff. und eventuell auch mit den §§ 212 ff.
