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Strafrecht Besonderer Teil 1 - II. Objektiver Tatbestand des § 238 Abs. 1

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Kursangebot | Grundkurs Strafrecht BT I | II. Objektiver Tatbestand des § 238 Abs. 1

Strafrecht Besonderer Teil 1

II. Objektiver Tatbestand des § 238 Abs. 1

Inhaltsverzeichnis

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Die Tathandlung besteht zunächst in dem unbefugten und beharrlichen Nachstellen, welches durch eine der in den Nummern 1–5 aufgelisteten Varianten erfolgen kann.

Beispiel

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A, der für ein Jahr mit L eine Beziehung geführt hat, kann nicht verwinden, dass L diese Beziehung beendet hat. Nach der Trennung kommt es wiederholt zu Auseinandersetzungen, woraufhin L eine einstweilige Verfügung nach dem Gewaltschutzgesetz gegen A erwirkt, die es ihm untersagt, Kontakt zu ihr aufzunehmen und sich ihr in einem Umkreis von 100 Metern zu nähern. Nichtsdestotrotz belästigt er sie bei 5 verschiedenen Gelegenheiten, zwischen denen jeweils 2 bis 4 Wochen liegen. Teilweise ruft er L an, teilweise sucht er sie zu Hause oder auf ihrer Arbeitsstelle auf. Jedes Mal bedroht er sie, indem er ihr ankündigt „ihr ein Messer in den Hals zu stechen“, „ihr die Backen blau zu hauen“, „sie kaputt zu schlagen und umzubringen“. Gleichzeitig beschimpft er sie als „Schlampe“, „Nutte“ und „Hure“. L nimmt die Drohungen ernst und hat Angst um ihr Leben, weswegen sie ihre Freizeitaktivitäten aufgibt, die Wohnung abends nicht mehr verlässt, kein Licht mehr anmacht und die Haustüre nicht mehr öffnet. Aufgrund ihrer Angst verliert sie erheblich an Gewicht.

Hier hat A sich jedenfalls gem. §§ 185 und 241 strafbar gemacht. Der BGH

S_BGH\-2009-11-19\-3StR244-09BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de. musste sich 2009 darüber hinaus erstmalig mit § 238 auseinandersetzen. Er hat in diesem Zusammenhang mehrere Begriffe des Tatbestandes definiert und Aussagen zur Natur des Tatbestandes und zu den Konkurrenzen getroffen.

299

Gem. § 238 Abs. 1 Nr. 1 liegt ein solches Nachstellen zunächst in dem Aufsuchen der räumlichen Nähe, worunter gezielt ausgeführte, physische Annäherungen zu verstehen sind, wie z.B. Verfolgen oder Auflauern. Streitig ist, ob das Opfer die räumliche Nähe bemerkt haben muss, was teilweise unter Hinweis auf den Schutzzweck des § 238 bejaht wird.

Mitsch NJW 2007, 1237. Nach anderer Auffassung soll es jedoch ausreichen, wenn das Opfer auf andere Weise erfährt, dass der Täter sich heimlich in seiner Nähe aufhält, da auch in diesem Fall die Handlung geeignet sein kann, die Lebensgestaltung zu beeinträchtigen.Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT 1 Rn. 412.

300

Gem. § 238 Abs. 1 Nr. 2 macht sich strafbar, wer durch Kommunikationsmittel versucht, Kontakt zu dem Opfer herzustellen. Erfasst sind natürlich auch erst recht die Fälle, in denen der Kontakt zustande kommt.

301

§ 238 Abs. 1 Nr. 3 erfasst die missbräuchliche Verwendung personenbezogener Daten zur Bestellung von Waren oder Dienstleistungen oder zur Herstellung eines Kontaktes.

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Nach § 238 Abs. 1 Nr. 4 macht sich strafbar, wer das Opfer in der dort genannten Weise bedroht.

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§ 238 Abs. 1 Nr. 5 ist eine Auffangklausel, womit ein Nachstellen auch bei anderen vergleichbaren Handlungen vorliegen kann. Der BGH hat angedeutet, dass es insoweit verfassungsrechtliche Bedenken geben könnte, da diese Ziffer das Spektrum möglicher Tathandlungen in kaum überschaubarer Weise öffne, so dass das Bestimmtheitsgebot verletzt sein könnte.

S_BGH\-2009-11-19\-3StR244-09BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de; ebenso Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT 1 Rn. 414.

Hinweis

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Vergleichbare Regelungen finden sich indes auch in anderen Normen, so z.B. in § 315b Abs. 1 Nr. 3, wo von einem „ähnlichen, ebenso gefährlichen Eingriff“ die Rede ist. Eine Definition existiert auch hier nicht. Rechtsprechung und Literatur haben vielmehr beispielhaft die Inhalte dieses Auffangtatbestandes beschrieben.

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Definition

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Definition: Beharrlich

Beharrlich ist dieses Nachstellen bei wiederholter Begehung. Darüber hinaus ist erforderlich, dass der Täter aus Missachtung des entgegenstehenden Willens oder aus Gleichgültigkeit gegenüber den Wünschen des Opfers in der Absicht handelt, sich auch in Zukunft entsprechend zu verhalten.

S_BGH\-2009-11-19\-3StR244-09BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

Eine zur Begründung der Beharrlichkeit erforderliche „Mindestanzahl“ von Angriffen des Täters kann dabei nicht festgelegt werden. Insofern ist in jedem Einzelfall aufgrund der jeweiligen Besonderheiten zu entscheiden. Auch ist nicht erforderlich, dass der Täter beharrlich dieselbe Tatvariante verwirklicht. Ausreichend ist auch, wenn er beharrlich zwischen den Tatvarianten wechselt.

Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT 1 Rn. 415 f.

Beispiel

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Im obigen Fall ergibt sich die Beharrlichkeit aus der Wiederholung der nachstellenden Handlungen und aus dem Umstand, dass der A trotz einer einstweiligen Verfügung nicht von F ablässt, so dass zu erwarten steht, dass er auch in Zukunft F weiter belästigen wird.

305

Definition

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Definition: Unbefugt

Unbefugt ist das Nachstellen, wenn es gegen den Willen des Opfers geschieht und der Täter sich nicht auf eine amtliche oder privatautonome Befugnisnorm stützen kann.

S_BGH\-2009-11-19\-3StR244-09BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

Expertentipp

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Damit ist das Einverstandensein des Opfers bereits auf Tatbestandsebene als tatbestandsausschließendes Einverständnis und nicht als rechtfertigende Einwilligung zu prüfen.

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Die Tathandlung muss zudem noch geeignet sein, die Lebensgestaltung des Opfers schwerwiegend zu beeinträchtigen.

Auch wenn nun nach der Änderung der Norm kein Taterfolg mehr erforderlich ist, so muss die Handlung des Täters doch so gravierend sein, dass ein solcher Erfolg eintreten könnte. Es sind also nur solche Handlungen erfasst, die geeignet sind, bei jedermann in der Situation des Opfers eine schwerwiegende Veränderung seiner Lebensumstände herbeizuführen.

Joecks/Jäger/Jäger § 238 Rn. 8.

Beispiel

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Im obigen Fall hat der BGH, der vor der Änderung der Norm zu entscheiden hatte, die Beeinträchtigung bejaht. Er hat zugleich ausgeführt, dass weniger gewichtige Maßnahmen der „Eigenvorsorge“, wie z.B. die Benutzung eines Anrufbeantworters oder die Einrichtung einer Fangschaltung zur Beweissicherung nicht ausreichen würden.

S_BGH\-2009-11-19\-3StR244-09BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

Expertentipp

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Nach der Neufassung der Norm müsste dieser Erfolg nun nicht mehr eintreten. Es müsste nur geprüft werden, ob er eintreten könnte. Ist er tatsächlich eingetreten, dann ist das ein Indiz, wobei darauf zu achten ist, dass im Interesse einer Objektivierung auf „jedermann“ abzustellen ist. Wäre die Tathandlung also objektiv betrachtet harmlos, dann läge diese Eignung nicht vor, auch wenn das Opfer extrem darauf reagiert (z.B. weil es eine entsprechende Vorgeschichte hat).

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