Inhaltsverzeichnis
II. Gemeinsamkeiten von Anstiftung und Beihilfe
160
Aufgrund der ähnlichen Struktur von Anstiftung und Beihilfe sowie des gemeinsamen Strafgrundes lassen sich nachfolgende Gemeinsamkeiten beider Formen der Teilnahme feststellen.
1. Akzessorietät der Teilnahme
161
Sowohl die Anstiftung als auch die Beihilfe sind, wie dem Gesetzeswortlaut zu entnehmen ist, von der Existenz einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat eines anderen im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 5 abhängig. Nach dieser Tat des anderen bestimmen sich der Schuldspruch und die Bemessung der Strafe. Man spricht deshalb auch von der Akzessorietät der Teilnahme.
Eine Teilnahme ist mithin nicht möglich bei
• | einer tatbestandslosen Tat eines anderen (deswegen z.B. die oben unter Rn. 132 erörterte Problematik der Abgrenzung der straflosen Teilnahme an einer Selbsttötung von der strafbaren Tötung in mittelbarer Täterschaft), |
• | einer unvorsätzlichen oder fahrlässigen Tat sowie |
• | einer gerechtfertigten Tat. |
Eine Teilnahme ist möglich
• | am vollendeten Begehungsdelikt oder Unterlassungsdelikt, |
• | am versuchten Begehungs- oder Unterlassungsdelikt, da auch der Versuch eine vorsätzliche (Tatentschluss) und rechtswidrige Haupttat ist, |
• | am erfolgsqualifizierten Delikt, welches gem. § 11 Abs. 2 als Vorsatzdelikt angesehen wird. Allerdings ist dann für den Teilnehmer gesondert zu prüfen, ob ihm hinsichtlich der schweren Folge wenigstens Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann. Dies ergibt sich aus § 29, wonach jeder Beteiligte nach seiner eigenen Schuld zu bestrafen ist. |
Beispiel
A stiftet B an, den C zusammenzuschlagen. Zu diesem Zweck übergibt er ihm ferner einen Baseball-Schläger, den B verwenden soll. Der Schlag trifft den C am Kopf und verursacht dort eine so schwere Verletzung, dass C infolgedessen verstirbt. Weder A noch B hatten einen entsprechenden Tötungsvorsatz.
Hier hat sich B der Körperverletzung mit Todesfolge gemäß § 227 strafbar gemacht, da aufgrund der vorsätzlich begangenen Körperverletzung fahrlässig der Tod herbeigeführt wurde. A hat sich sowohl der Anstiftung als auch der Beihilfe zu dieser Körperverletzung mit Todesfolge strafbar gemacht. Im Hinblick auf die besondere Folge muss A Fahrlässigkeit vorgeworfen werden können gemäß § 18. Davon kann vorliegend ausgegangen werden, da die Beeinflussung des B sowie die Übergabe des Baseball-Schlägers sorgfaltspflichtwidrig waren und zu diesem Zeitpunkt auch objektiv vorhersehbar war, dass mittels dieses Baseball-Schlägers schwere Verletzungen herbeigeführt werden können, die den Tod verursachen.
Expertentipp
Die vorsätzliche Haupttat ist § 227, da dieser gem. § 11 Abs. 2 als Vorsatztat angesehen wird. Zu dieser Tat muss der Teilnehmer angestiftet oder Hilfe geleistet haben. Subjektiv muss der Vorsatz des Anstifters oder Beihelfenden sich aber nur auf die Verwirklichung des Grunddelikts, also auf § 223 beziehen, nicht auf den Eintritt der Folge, da diesbezüglich ja auch der Haupttäter keinen Vorsatz haben muss. Hinsichtlich der Folge müssen Sie prüfen, ob gem. § 29 i.V.m. § 18 dem Teilnehmer Fahrlässigkeit angelastet werden kann. Der subjektive Tatbestand ist also bezüglich der Tat eines anderen zweigeteilt!
Die Haupttat braucht nicht schuldhaft begangen worden zu sein. Insofern gibt es Überschneidungen mit der mittelbaren Täterschaft, die wir bereits oben kennengelernt haben. Kennt der Beteiligte die fehlende Schuld des unmittelbar Handelnden und nutzt er diese zur Tatbegehung aus, so ist mittelbare Täterschaft anzunehmen, da der Täter in diesem Fall einen entsprechenden Vorsatz besitzt. Kennt der Beteiligte hingegen die fehlende Schuld des unmittelbar Handelnden nicht, kommt regelmäßig Anstiftung in Betracht. Aufgrund der Beschränkung auf eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat wird von limitierter Akzessorietät gesprochen.
2. Akzessorietätsdurchbrechung
162
Das Prinzip, wonach die Strafbarkeit des Teilnehmers von der Strafbarkeit des Haupttäters abhängt, gilt nicht uneingeschränkt. Vielmehr kann es nach § 28 Abs. 2 zu einer Akzessorietätsdurchbrechung kommen.
Voraussetzung dafür ist zunächst das Vorliegen von besonderen persönlichen Merkmalen. Nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 versteht man unter solchen Merkmalen besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände. Besondere persönliche Merkmale sind z.B.
• | die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe gem. § 211, |
• | |
• | die Bandenmitgliedschaft bei § 244 Abs. 1 Nr. 2, |
• | das Anvertrautsein der fremden beweglichen Sache bei § 246 Abs. 2, |
• | die Vermögensbetreuungspflicht bei § 266, |
• | die Absicht, eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken bei § 306b Abs. 2 Nr. 2. |
Von wesentlicher Bedeutung ist die Frage, ob diese persönlichen Merkmale strafbegründend oder strafschärfend sind.
163
Nach § 28 Abs. 1 ist die Strafe für den Teilnehmer nämlich nur zu mildern, sofern bei ihm besondere persönliche Merkmale fehlen, welche die Strafbarkeit begründen. Es bleibt also bei der Akzessorietät der Teilnahme. Der Teilnehmer wird entsprechend der Haupttat des anderen zu einer Teilnahme an dieser Tat verurteilt. § 28 Abs. 1 ist lediglich eine Strafzumessungsregel.Fischer § 28 Rn. 7.
Strafbarkeitsbegründend sind Merkmale, die ein eigenständiges Delikt schaffen, so z.B. die Amtsträgereigenschaft bei den echten Amtsträgerdelikten wie den §§ 331 f. und die Vermögensbetreuungspflicht bei § 266.
Beispiel
Privatmann A stiftet den Beamten B an, ihm einen falschen Erbschein zu erteilen.
Hier hat sich B der Falschbeurkundung im Amt gem. § 348 strafbar gemacht. A ist strafbar gem. §§ 348, 26 wegen Anstiftung zur Falschbeurkundung. Allerdings ist seine Strafe nach §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 zu mildern.
164
Sofern besondere persönliche Merkmale die Strafe lediglich schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt dies nach § 28 Abs. 2 nur für den Täter oder Teilnehmer bei dem sie vorliegen. Insofern bestimmt § 28 Abs. 2 eine Akzessorietätsdurchbrechung. Diese Akzessorietätsdurchbrechung führt zu einer Tatbestandsverschiebung.
Expertentipp
Wie Sie dem Aufbauschema entnehmen können, wird diese Tatbestandsverschiebung überwiegend nach dem subjektiven Tatbestand geprüft. Möglich ist auch, Sie nach der Schuld zu erörtern.
Die Folge der Tatbestandsverschiebung ist, dass der Obersatz in der Klausur nicht mehr zu dem Ergebnis passt. In dem Fall der Anwendbarkeit des § 28 Abs. 2 ist dies jedoch unschädlich.
Von großer Bedeutung auch in der Klausur sind die strafschärfenden Merkmale. Solche werden angenommen bei Merkmalen, die aus Grunddelikten Qualifikationen machen, z.B. das Anvertrautsein bei § 246 Abs. 2 oder die Bandenmitgliedschaft bei § 244 Abs. 1 Nr. 2 aber auch die Amtsträgereigenschaft bei den unechten Amtsdelikten.Fischer § 28 Rn. 9.
Beispiel
Die Sekretärin S stiftet den Polizeibeamten P an, Ausländer A, der vorläufig festgenommen wurde und in der Ausnüchterungszelle liegt, zu verprügeln.
Hier hat sich P der Körperverletzung im Amt gemäß den §§ 223, 340 strafbar gemacht. Da hier die Amtsträgereigenschaft nicht strafbegründend, sondern strafschärfend wirkt, kann sich S nur der Anstiftung zum Grundtatbestand, nämlich dem § 223, strafbar gemacht haben.
Expertentipp
Nutzen Sie die Gelegenheit und beschäftigen Sie sich an dieser Stelle mit den Tötungsdelikten, dargestellt im Skript „Strafrecht BT I“.
§ 28 gewinnt insbesondere Bedeutung im Rahmen der Teilnahme an Tötungsdelikten.
165
Die Anwendbarkeit der jeweiligen Absätze der Vorschrift hängt davon ab, wie man das Verhältnis von Mord und Totschlag zueinander bestimmt. Nach Auffassung der Rechtsprechung ist der Mord ein eigenständiges Delikt. Daraus folgt, dass die täterbezogenen Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe strafbegründend sind und lediglich § 28 Abs. 1 anzuwenden ist, wenn beim Teilnehmer ein Mordmerkmal fehlt, welches der Haupttäter verwirklicht hat.BGHSt 1, 368; 22, 375; In einer Entscheidung aus dem Jahr 2006 (5 StR 341/05, abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de) hat der 5. Strafsenat ausgeführt, dass er an dem bisherigen Verständnis des Mordes als eigenständigem Delikt nicht festzuhalten gedenkt. Allerdings waren diese Ausführungen nicht entscheidungserheblich. Im Jahr 2007 hat der 4. Strafsenat hingegen auf das bisherige Verständnis verwiesen, indem er darauf hinwies, dass eine Beihilfe zum Mord aus niedrigen Beweggründen auch in Betracht komme, wenn der Teilnehmer keine solchen Beweggründe habe, die Beweggründe des Haupttäters aber kenne (4 StR 425/07, abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de) In Anbetracht der Ausführungen des 5. Senats ist aber davon auszugehen, dass sich die Rechtsprechung in naher Zukunft ändern könnte.
Die Literatur sieht den Mord als Qualifikation zum Totschlag an und begreift die täterbezogenen Mordmerkmale dementsprechend als strafschärfend mit der Folge, dass § 28 Abs. 2 Anwendung findet.Wessels/Hettinger Strafrecht BT 1 Rn. 69 ff. Dies hat zur Folge, dass die Akzessorietät durchbrochen werden kann, und zwar in beide Richtungen.
Denkbar sind in diesem Zusammenhang folgende Konstellationen, bei denen Rechtsprechung und Literatur zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen:
• | Der Haupttäter verwirklicht ein Mordmerkmal, z.B. die Habgier, der Teilnehmer hat kein eigenes Mordmerkmal. Der BGH bestraft den Teilnehmer wegen Beihilfe/Anstiftung zum Mord und mildert die Strafe gem. § 28 Abs. 1. Die Literatur wendet § 28 Abs. 2 an und bestraft wegen Beihilfe/Anstiftung zum Totschlag. |
• | Der Haupttäter hat kein Mordmerkmal, der Teilnehmer hingegen schon, z.B. wieder die Habgier. Der BGH bestraft wegen Beihilfe/Anstiftung zum Totschlag. Das Vorhandensein des Mordmerkmals beim Teilnehmer bleibt außer Betracht. Die Literatur wendet § 28 Abs. 2 an und gelangt zu einer Strafbarkeit wegen Beihilfe/Anstiftung zum Mord, auch wenn die vorsätzliche rechtswidrige Haupttat nur ein Totschlag ist. |
• | Der Haupttäter verwirklicht ein Mordmerkmal, z.B. die Habgier, der Teilnehmer verwirklicht ebenfalls ein Mordmerkmal, aber ein anderes als der Haupttäter, z.B. Verdeckungsabsicht. Der BGH müsste eigentlich feststellen, dass dem Teilnehmer das Mordmerkmal des Haupttäters fehlt und bei konsequenter Anwendung des § 28 Abs. 1 eine Strafmilderung vorsehen. Da dieses Ergebnis allerdings unbefriedigend erscheint, hat der BGH die Theorie der sich „kreuzenden Mordmerkmale“ entwickelt. Da sich die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe in ihrer Vorwerfbarkeit entsprechen, kommt eine Strafmilderung nicht in Betracht. BGHSt 23, 39; 50, 1. Der BGH bestraft wegen Beihilfe/Anstiftung zum Habgiermord.Die Literatur wendet § 28 Abs. 2 zweifach an und gelangt zur Beihilfe/Anstiftung zum Verdeckungsmord. |
Expertentipp
Bedenken Sie, dass für den BGH der Vorsatz des Teilnehmers für die Zurechnung der Mordmerkmale des Haupttäters wichtig ist. Weiß der Teilnehmer nicht, dass der Haupttäter z.B. habgierig handelt, dann hat er keinen (doppelten) Anstifter-Vorsatz bezüglich der Haupttat „Mord“. Es kommt nur eine Teilnahme zum Totschlag in Betracht.
Für die Literatur ist das hingegen irrelevant, weil gem. § 28 Abs. 2 immer aufs Neue geprüft wird, ob der Teilnehmer eigene Mordmerkmale hat. Weiß der Teilnehmer also nicht, dass der Haupttäter habgierig handelt, dann hat er zunächst auch nur Vorsatz in Bezug auf einen Totschlag. Das ist aber nicht wesentlich. Wesentlich ist, ob er eigene Mordmerkmale hat, die über § 28 Abs. 2 Berücksichtigung finden.
166
Von den besonderen persönlichen Merkmalen, auch täterbezogene Merkmale genannt, sind die tatbezogenen Merkmale zu unterscheiden. Die tatbezogenen Merkmale sind objektive Unrechtsmerkmale, die den sachlichen Unrechtsgehalt der Tat beschreiben (Beispiel: die Mordmerkmale der 2. Gruppe wie Heimtücke bei § 211). § 28 ist in diesen Fällen nicht anwendbar.
Hinweis
Die tatbezogenen Merkmale werden dem Teilnehmer ausschließlich über den Vorsatz zugerechnet. Weiß der Teilnehmer beispielsweise, dass der Haupttäter heimtückisch die Tötung begehen wird, so richtet sich sein Vorsatz auf die Begehung eines Mordes.
3. „Doppelter“ Teilnehmervorsatz
167
Der Vorsatz des Anstifters und des Gehilfen muss den gesamten objektiven Tatbestand umfassen. Bei der Teilnahme bedeutet dies, dass sich der Vorsatz zunächst auf die Verwirklichung der Tat eines anderen richten muss. Im Hinblick auf die Konkretisierung der Vorstellung werden dabei allerdings an den Anstiftervorsatz höhere Anforderungen gestellt als an den Gehilfen. Daneben muss der Vorsatz des Teilnehmenden auch auf den eigenen Beitrag gerichtet sein, das heißt er muss wissen und wollen, dass er einen anderen zu einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat bestimmt oder einem anderen bei dessen vorsätzlicher rechtswidrigen Haupttat Hilfe leistet. Wegen des zweifachen Bezugspunktes spricht man auch von „doppeltem Teilnehmervorsatz“.
Nicht erforderlich ist, dass beim Teilnehmer die von der Haupttat geforderten besonderen Absichten, z.B. Zueignungs- oder Bereicherungsabsicht, vorliegen. Diese müssen nur beim Haupttäter, z.B. dem Dieb gem. § 242 vorliegen. Erforderlich ist lediglich, dass der Teilnehmer weiß, dass diese Absichten beim Haupttäter gegeben sind, da nur in diesem Fall sein Vorsatz die vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat vollständig umfasst.Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 888.
