Die Voraussetzungen der echten GoA ergeben sich aus § 677 Hs. 1 BGB:

Der Begriff der Geschäftsbesorgung im Sinne von § 677 BGB deckt sich mit dem weiten Verständnis des § 662 BGB. Unter einer Geschäftsbesorgung i.S.d. § 677 BGB ist daher jedes tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Tun zu verstehen, soweit es über ein reines Dulden oder Unterlassen hinausgeht.Vgl. Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 2 i.V.m. § 662 Rn. 6 f.; MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 34; BeckOK BGB/Gehrlein, BGB § 677 Rn. 10.

Der „Geschäftsführer“ i.S.d. §§ 677 ff. BGB ist derjenige, der das Geschäft selber besorgt oder auf seine Veranlassung durch für ihn tätige Geschäftsführungsgehilfen besorgen lässt.Vgl. MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 20.

Wenn Sie § 677 BGB aufmerksam lesen und die Formulierung mit § 687 Abs. 2 BGB vergleichen, stellen Sie fest, dass § 677 BGB seinem Wortlaut nach keine objektive Fremdheit des besorgten Geschäfts für den Geschäftsführer verlangt. Vielmehr heißt es dort, dass „ein Geschäft“ „für einen anderen besorgt wird“. Damit wird eine subjektive Zielsetzung angesprochen, der Fremdgeschäftsführungswille.Vgl. BGH, Urteil v. 23.9.1999 – III ZR 322/98 =  NJW 2000, 72 dort unter Ziff. II 2a; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 3; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 407; Thole, NJW 2010, 1243. Eine objektive Fremdheit ist bei der echten GoA dem Wortlaut des Gesetzes nach also nicht Tatbestandsmerkmal. Anders liegt es bei der unechten GoA (vgl. § 687 BGB), bei der die objektive Fremdheit Tatbestandsmerkmal ist und ein Fremdgeschäftsführungswille gerade fehlt.Vgl. MüKo BGB/Schäfer, BGB § 687 Rn. 3; Lorenz, JuS 2016, 12 (15). Die unechte GoA ist nicht durch subjektiv fremdnütziges Handeln des Geschäftsführers, sondern durch den unbefugten Eingriff in einen objektiv dem Geschäftsherrn zugewiesenen Rechtskreis typisiert.   

Aus dem Wortlaut dieser Tatbestände wird häufig gefolgert, die Fremdheit des Geschäfts sei bei der echten GoA nicht etwa als eigenständiges Tatbestandsmerkmal zu prüfen, sondern erhalte ihre Bedeutung nur bei der Begründung des Fremdgeschäftsführungswillens.Vgl. etwa die Ausführungen und Prüfungsreihenfolge bei BGH, Urteil v. 23.9.1999 – III ZR 322/98 =  NJW 2000, 72 oder BGH, Urteil v. 27.5.2009 - VIII ZR 302/07 dort unter Tz. 18 = NJW 2009, 2590 (Unterscheidung zwischen objektivem und subjektivem Geschäft (nur) „in diesem Zusammenhang“); so auch Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 3; vgl. weiter Gursky, SRBT, S. 159; Schmidt, JuS 2004, 862, 864 ff. Denn – darin ist man sich weitgehend einig – jedenfalls bei einem ausschließlich objektiv fremden Geschäft kann der erforderliche Fremdgeschäftsführungswille vermutet werden.Vgl. Jauernig BGB/Mansel, BGB § 677 Rn. 4; BeckOK BGB/Gehrlein, BGB § 677 Rn. 13 a.E.; Rn. 4; Lorenz, JuS 2016, 12 (12). Bei objektiv neutralen oder gar objektiv ausschließlich eigenen Geschäften greift eine solche Vermutung nicht; der Fremdgeschäftsführungswille muss hier anhand der sonstigen äußeren Umstände nachgewiesen werden.Vgl. MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 42; Lorenz, JuS 2016, 12 (12). Ist ein solcher Nachweis geführt, spricht man von einem sog. „subjektiv fremden“ Geschäft.Vgl. BGH, Urteil v. 27.5.2009 - VIII ZR 302/07 dort unter Tz. 18 = BGHZ 181, 188 ff. = NJW 2009, 2590; zur Terminologie auch Lorenz, JuS 2016, 12 (12).

Daneben wird aber auch vertreten, die Wendung „für einen anderen“ und die Erwähnung eines „Geschäftsherrn“ in § 677 BGB setze aufgrund des systematischen Zusammenhangs, z.B. aus der Zusammenschau mit § 686 BGB, eine Fremdheit des Geschäfts als selbständig zu prüfendes Tatbestandsmerkmal neben dem Fremdgeschäftsführungswillen voraus.Vgl. Looschelders, Schuldrecht BT, § 42 Rn. 3 ff.; Buck-Heeb, Besonderes Schuldrecht/2, Rn. 29 ff. Auch bei diesem Ansatz ist man sich aber einig, dass die Fremdheit nicht nur objektiv bestehen, sondern sich bei neutralen oder gar eigenen Geschäften auch als sog. „subjektive Fremdheit“ allein aus der subjektiven Willensrichtung des Geschäftsführers ergeben kann.Vgl. Looschelders, Schuldrecht BT, § 42 Rn. 3 ff.; Buck-Heeb, Besonderes Schuldrecht/2, Rn. 31 a.E.; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 409.

Das Tatbestandsmerkmal „für einen anderen“ unterscheidet die echte von der unechten GoA. Es ist subjektiv als sog. „Fremdgeschäftsführungswille“ zu verstehen (vgl. vorstehend unter Rn. 26).

Jede Geschäftsbesorgung wird regelmäßig durch eine Vielzahl von Motiven stimuliert und begleitet. Diese können eigennützig oder fremdnützig sein, meistens werden sowohl eigennützige und fremdnützige Motive vorhanden sein.

Damit das Tatbestandsmerkmal „für einen anderen“ erfüllt ist, muss der Geschäftsführer zumindest auch mit Fremdgeschäftsführungswillen handeln. Ein zusätzliches Eigeninteresse schließt die Anwendung der §§ 677 ff. BGB also nicht aus.St. Rspr. des BGH, vgl. statt aller BGH, Urteil v. 27.5.2009 - VIII ZR 302/07 unter Tz. 18 = NJW 2009, 2590 ff.; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 6; MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 41; BeckOK BGB/Gehrlein, BGB § 677 Rn. 15; Lorenz, NJW 2009, 1025, 1027 unter Ziff. IV 1. Andernfalls blieben für die echte GoA kaum noch Anwendungsfälle übrig – denn derjenige, der etwas unaufgefordert für einen anderen erledigen will, verfolgt regelmäßig auch eigennützige Motive und sei es nur das Streben nach sozialer Anerkennung oder Dankbarkeit.Thole, NJW 2010, 1243, 1247 unter Ziff. V 1. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn vordringlich Eigeninteressen verfolgt werden und sich die Fremdnützigkeit als unwesentliches Begleitmotiv darstellt.So etwa BGH, Urteil v. 27.5.2009 – VIII ZR 302/07 = NJW 2009, 2590 ff., der einen „ausreichenden“ Fremdgeschäftsführungswillen verlangt.

Der Fremdgeschäftsführungswille ist ein natürliches Willenselement. Er ist keine Willenserklärung.Palandt/Sprau, Einf. v. BGB § 677 Rn. 2; MüKo BGB/Schäfer, BGB § 682 Rn. 4. Die Vorschriften über Willenserklärungen sind weder direkt noch analog anwendbar. Bei fehlender oder beschränkter Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers gilt die Sonderregel des § 682 BGB, der die Haftung des Geschäftsführers nach GoA-Regeln ausschließt.Vgl. zum Normzweck MüKo BGB/Schäfer, BGB § 682 Rn. 1. Dem beschränkt geschäftsfähigen Geschäftsführer können aber seinerseits Ersatzansprüche aus §§ 683, 684 BGB zustehen. 

Die von Teilen der Literatur erwogene Einschränkung, dass § 682 BGB bei Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Geschäftsbesorgung eines beschränkt Geschäftsfähigen verdrängt werde, findet im Gesetz keine Stütze.Vgl. auch MüKo BGB/Schäfer, BGB § 682 Rn. 4. Außerdem fehlt es an einem Rechtsgeschäft, sodass die §§ 106 ff. BGB nicht passen.Vgl. Palandt/Sprau, BGB § 682 Rn. 1.

Genaue Vorstellungen über die Person des „anderen“ (= „Geschäftsherrn“) muss der Geschäftsführer nicht haben.Vgl. Looschelders, Schuldrecht BT, § 43 Rn. 8; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 405. Irrtümer des Geschäftsführers über die Person, für die er das Geschäft (zumindest auch) führen will, sind nach § 686 BGB sogar unbeachtlich.

Handelt der Geschäftsführer ohne ausreichenden Fremdgeschäftsführungswillen, scheidet eine echte GoA aus. Es kommt nur eine unechte GoA i.S.d. § 687 BGB in Betracht.

An dieser Stelle kommt nun (erstmalig oder wieder – siehe zum Aufbau oben unter Rn. 27 f.) die Fremdheit des Geschäfts ins Spiel. Für die Feststellung eines Fremdgeschäftsführungswillens anhand äußerer Umstände ist in erster Linie auf den nach außen erkennbaren Inhalt der Geschäftsbesorgung abzustellen.Vgl. auch die Beispiele bei BeckOK BGB/Gehrlein, BGB §677 Rn. 14. Weiter kann sich aus dem Inhalt des Geschäfts eine Vermutung für einen ausreichenden Fremdgeschäftsführungswillen ergeben, sodass weitere Nachweise nicht mehr erforderlich sind.Vgl. BGH, Urteil v. 23.9.1999 – III ZR 322/98 =NJW 2000, 72 f. unter Ziff. II 2a. Im Einzelnen:

Bei ausschließlich objektiv fremden Geschäften, also bei Geschäftsbesorgungen, die schon ihrem Inhalt nach unmittelbar und allein in einen fremden Rechtskreis eingreifen, besteht eine tatsächliche, allerdings widerlegliche Vermutung für einen ausreichenden Fremdgeschäftsführungswillen des Geschäftsführers.Vgl. BGH, Urteil v. 27.5.2009 – VIII ZR 302/07 = NJW 2009, 2590 ff.; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 4; BeckOK BGB/Gehrlein, BGB §677 Rn. 13; krit. Lorenz, NJW 2010, 2576 unter Ziff. II („Vermutung nirgends gesetzlich niedergelegt“).

Die Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens kann anhand sonstiger Umstände widerlegt werden. Ist die Vermutung widerlegt, kommt nur eine unechte GoA in Betracht (vgl. § 687).

Bei Geschäften, die objektiv neutralen Charakter haben, kann der Fremdgeschäftsführungswille nicht aufgrund des objektiven Inhalts vermutet werden. Der Wille, ein solches Geschäft für einen anderen zu führen, muss hier deshalb anhand sonstiger äußerer Umstände erkennbar sein (z.B. mündliche Äußerungen des Geschäftsführers in seinem privaten Umfeld, Angaben in seinen E-Mails, Blogs, etc.).Vgl. BGH, Urteil v. 27.5.2009 – VIII ZR 302/07 = NJW 2009, 2590 ff.; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 5; MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 42; BeckOK BGB/Gehrlein, BGB § 677 Rn. 14; Lorenz, JuS 2016, 12 (12).

Führt der Geschäftsführer ein neutrales Geschäft mit Fremdgeschäftsführungswillen aus, spricht man auch von einer sog. „subjektiv-fremden Geschäftsbesorgung“.Vgl. BGH, Urteil v. 27.5.2009 – VIII ZR 302/07 = NJW 2009, 2590 ff.; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 5; MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 42. Das neutrale Geschäft wird damit zum subjektiv-fremden Geschäft, indem der Geschäftsführer es durch seinen Geschäftsführungswillen einer anderen Person zuordnet.Vgl. MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 42.

Bei objektiv allein eigenen Geschäften ist die Begründung eines Fremdgeschäftsführungswillens nur theoretisch denkbar.Vgl. etwa Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 3.

Ob die Leistung auf eine tatsächlich nicht bestehende Verbindlichkeit (etwa beim unerkannt nichtigen Vertrag) auch unter diese Fallgruppe fällt, ist umstritten. Wir kommen darauf unter Rn. 59 ff. zurück.

Fraglich ist, ob der Fremdgeschäftsführungswille auch dann vermutet werden kann, wenn das Geschäft sich objektiv sowohl als fremdes als auch als eigenes Geschäft des Geschäftsführers darstellt.So die Rspr. vgl. statt aller BGH, Urteil v. 23.9.1999 – III ZR 322/98 = NJW 2000, 72; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 6; BeckOK BGB/Gehrlein, BGB § 677 Rn. 15 a.E.; zum Meinungsstand im Schrifttum Thole, NJW 2010, 1243. Schließlich erscheint es hier gut möglich, dass der Geschäftsführer vordringlich seine eigenen Interessen verfolgen will und nicht an die Belange eines Dritten denkt. Allgemein lässt sich diese Frage jedoch nicht beantworten. Sie muss angesichts der in der Praxis gebildeten Kasuistik fallbezogen untersucht werden.

Folgende Fallgruppen sind typisch:

Das Abschleppen des PKW des B liegt im Beispiel zunächst einmal im Interesse des A, da er damit eine Beeinträchtigung seines Eigentums und Besitzes beseitigt hat. Auf der anderen Seite war B als Störer privatrechtlich aus §§ 862 Abs. 1, 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB bzw. §§ 823 Abs. 2, 858 BGBSiehe dazu im Skript Bönninghaus, „Sachenrecht I“, Rn. 356 f.; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 6; Palandt/Herrler, BGB § 859 Rn. 4 und § 862 Rn. 3. und öffentlich-rechtlich wegen § 12 Abs. 3 Nr. 3 StVO verpflichtet, den Wagen selber zu entfernen.

Nach allgemeiner Lebenserfahrung besteht die Vermutung, dass die Wahrnehmung auch objektiv eigener Interessen in derartigen Fällen nicht ausschließt, der Geschäftsführer habe zumindest auch mit Fremdgeschäftsführungswillen gehandelt.Vgl. AG Frankfurt NJW 1990, 917; Buck-Heeb, Besonderes Schuldrecht/2, Rn. 44 m.w.N.

Auf den ersten Blick scheint derjenige, der eigene Rechtsgüter opfert, um einen anderen vor Schaden zu bewahren, ein ausschließlich objektiv fremdes Geschäft zu führen. Er handelt im Interesse der gefährdeten Person. Allerdings bestehen dann Bezüge zum eigenen Rechtskreis des Helfers, wenn dieser durch sein Opfer eine eigene Schadensersatzpflicht verhindern will. In diesen Fällen geschieht die Gefahrenabwehr im beiderseitigen Interesse.

Nach h.M. ist ein ausreichender Fremdgeschäftsführungswille in den Fällen privater Aufopferung nur dann anzunehmen, wenn der Geschäftsführer auch ohne sein Eingreifen nicht gehaftet und damit objektiv ein allein fremdes Geschäft, nämlich das der „geretteten“ Person geführt hat.Vgl. BGH, Urteil v. 27.11.1962 – VI ZR 217/61 = BGHZ 38, 270 = NJW 1964, 390; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 6 a.E.; MüKo/Schäfer, BGB § 677 Rn. 58; Looschelders, Schuldrecht BT, § 43 Rn. 16, jeweils m.w.N. Hätte er sich ohne sein Eingreifen hingegen schadensersatzpflichtig gemacht, geht man von einer dominierenden Eigennützigkeit aus, die keinen Raum für einen ausreichenden Fremdgeschäftsführungswillen lässt.

Die Bedeutung dieses Ansatzes kommt insbesondere zum Tragen, wenn der Geschäftsführer verschuldensunabhängig haften müsste. Das Thema spielt deshalb häufig im Rahmen der Halterhaftung aus § 7 Abs. 1 StVG eine Rolle. Der Halterhaftung ist nur im Rahmen der engen Ausnahmen in §§ 7 Abs. 2, 17 Abs. 3 StVG gänzlich ausgeschlossen. Ein Fremdgeschäftsführungswille des mit seinem Kfz ausweichenden Halters kommt damit nur sehr selten in Betracht.    

Möglicherweise halten Sie die Bejahung eines Fremdgeschäftsführungswillens je nach Haftung des Geschäftsführers für eine sehr künstliche und lebensfremde Differenzierung – Sie hätten Recht. Diese Sichtweise orientiert sich am Ergebnis und beruht auf folgender Überlegung:

Aufwendungen und Schäden aus einer privaten Aufopferung zur Abwendung eines Unfalls sollen nicht nach GoA-Regeln (§§ 677, 683 S. 1, 670 BGB) ersetzt werden, wenn der Geschäftsführer mit der Abwehrmaßnahme im Ergebnis eine eigene Haftung verhindert.Auf ein Mitverschulden des „Geretteten“ kommt es dabei nicht an. Denn wenn der Geschäftsführer im Falle des Unfalls selber gehaftet hätte, muss er erst recht diejenigen eigenen Schäden und Aufwendungen tragen, die daraus entstehen, dass er versucht, den sonst ihm ohnehin zur Last fallenden Schaden zu vermeiden.Vgl. BGH, Urteil v. 27.11.1962 – VI ZR 217/61 = BGHZ 38, 270 = NJW 1963, 390; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 6 a.E.; MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 58; Buck-Heeb, Besonderes Schuldrecht/2, Rn. 25.

Die Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass der Träger öffentlicher Gewalt einmal eigene hoheitliche Pflichten zur öffentlich-rechtlichen Gefahrenabwehr wahrgenommen hat und damit zugleich eine Pflicht des Störers erledigt.

Im Beispiel hat die Bundesrepublik über das Hilfswerk zum einen ein objektiv eigenes Geschäft geführt, da sie im Wege der Amtshilfe zu Zwecken der öffentlich-rechtlichen Gefahrenabwehr tätig geworden ist. Zugleich hat sie damit aber auch ein Geschäft von A und B besorgt, die als Störer öffentlich-rechtlich (z.B. nach §§ 5 Abs. 1, Abs. 2 PolG NRW) und privatrechtlich (§§ 862, 1004 BGB) für die Schadensbeseitigung verantwortlich waren.

Gegen die Annahme, der Träger öffentlicher Gewalt handele in derartigen Fällen zumindest auch willentlich im Interesse der gefahrenabwehrrechtlich verantwortlichen Störer, spricht vor allem folgende Überlegung: Wer durch seine Tätigkeit öffentlich-rechtliche Aufgaben wahrnimmt, will und darf sich dem Willen des Geschäftsherrn nicht unterordnen. Dazu verpflichten aber die §§ 677 ff. BGB, wie sich besonders deutlich aus § 681 S. 1 BGB ergibt. Wer sich aber von vornherein im Zweifel nicht an dem Willen des Geschäftsführers orientieren und diesem unterordnen will, handelt vermutlich nicht mit Fremdgeschäftsführungswillen.So Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 412; Looschelders, Schuldrecht BT, § 43 Rn. 11. Dagegen lässt sich allerdings einwenden, dass die Annahme eines Fremdgeschäftsführungswillens von der Frage zu trennen ist, ob der Fremdgeschäftsführer seine gesetzlichen Pflichten später verletzt.So ausdrücklich der BGH im Urteil v. 4.12.1975 – VII ZR 218/73 = BGHZ 65, 354 = NJW 1976, 619 („Bimssteingruben-Fall“). Es ist ja denkbar, dass jemand grundsätzlich im Interesse eines anderen tätig werden will, aber eben nicht so tätig wird, wie sich dieser das vorstellt. Davon gehen ja auch die Haftungsregeln in den §§ 677 Hs. 2, 678–680 BGB aus.

Die Rechtsprechung hält in diesen Fällen am Grundsatz fest, dass beim objektiv auch-fremden Geschäft wie beim objektiv allein fremden Geschäft ein ausreichender Fremdgeschäftsführungswille zu vermuten sei. Sie löst die Fälle, bei denen es regelmäßig um Ersatzansprüche aus §§ 683 S. 1, 670 BGB geht, auf der Konkurrenzebene: Dem (öffentlich-rechtlichen) Geschäftsführer stünden keine Ansprüche aus GoA zu, wenn besondere (Verwaltungs-) Bestimmungen das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn abweichend regeln. Diese seien dann vorrangig und dürften nicht durch Anwendung der GoA unterlaufen werden. Insbesondere Art, Umfang und Verfahren der Kostenerstattung richten sich dann ausnahmslos nach diesen Sonderregeln.Vgl. Urteil des BGH v. 13.11.2003 – III ZR 70/03 = BGHZ 156, 394f. = NJW 2004, 513 und vom 19.7.2007 – III ZR 20/07 unter Tz. 8 f = NVwZ 2008, 349; vgl. auch Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 36 Rn. 12.

Die h.L. verneint einen Fremdgeschäftsführungswillen mit dem wohl berechtigten Hinweis, dass der hoheitlich zur Gefahrenabwehr tätige Geschäftsführer sich von vorneherein nicht dem Willen der dadurch begünstigten Person unterordnen wolle.So Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 412; Looschelders, Schuldrecht BT, § 43 Rn. 11; Thole, NJW 2010, 1243, 1247 f. unter Ziff. V 3. Es finde nicht etwa ein späterer Willenswechsel beim Geschäftsführer statt. Wolle der Geschäftsführer aber von Anfang nicht dem fremdnützigen Leitbild der GoA nach Maßgabe des § 681 BGB entsprechen, sei ein Fremdgeschäftsführungswille zumindest widerlegt.   

Ähnliche Schwierigkeiten treten auf, wenn der Geschäftsführer aufgrund privatrechtlicher Pflichten tätig wird. Besteht die Verpflichtung gegenüber dem gedachten Geschäftsherrn, ist die Sache noch einfach: Die GoA-Regeln sind von vorneherein nicht anwendbar, weil die Erfüllung einer Schuld schon tatbestandlich keine „auftraglose“ bzw. „unberechtigte“ Geschäftsbesorgung gegenüber dem Gläubiger sein kann.

Schwieriger und umstritten sind die Dinge, wenn der Geschäftsführer nicht gegenüber allen Personen verpflichtet ist, denen seine Leistung objektiv unmittelbar zugutekommt. Hier können wiederum zwei typische Varianten unterschieden werden:

Im Beispiel stellt die Leistungserbringung zum einen ein objektiv eigenes Geschäft des Geschäftsführers U dar, da er damit seine Verpflichtung aus dem mit W geschlossenen Vertrag erfüllt. Zum anderen kommt das Geschäft aber auch unmittelbar der Eigentümerin B zugute. Ihr Eigentum wird erhalten, wofür sie nach der umfassenden Zuweisung der Befugnisse in § 903 BGB eigentlich selber zuständig ist. Mit B hat U aber keinen Vertrag geschlossen. Auch sonst bestand kein Grund, der den B gegenüber U zur Ausführung der Reparatur verpflichtet hätte.

Der Schuldner scheint bei der Leistungserbringung in diesen Fällen trotz objektiver Gemengelage vordringlich seine eigenen Zwecke zu verfolgen: Er will seine Pflicht erfüllen und sich – bei entgeltlicher Tätigkeit – damit zugleich seine Vergütung verdienen. Deswegen kann man die Vermutung eines ausreichenden Fremdgeschäftsführungswillens – so die wohl h.L. – trotz „Auch-Fremdheit“ mit guten Gründen ablehnen.Z.B. Thole, NJW 2010, 1243, 1247 unter Ziff. V 3; Lorenz, NJW 1996, 883, 885; Looschelders, Schuldrecht BT, § 43 Rn. 13; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 36 Rn. 13. In der Regel wird sich ein Fremdgeschäftsführungswille dann auch den sonstigen Umständen nicht entnehmen lassen.

Insbesondere der BGH hält aber auch in diesen Fallkonstellationen grundsätzlich an der Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens beim auch-fremden Geschäft fest und sucht die Korrektur wieder auf einer separaten, ungeschriebenen Wertungsebene.Z.B. BGH, Urteil v. 21.10.2003 – X ZR 66/01 = NJW-RR 2004, 81 f. unter Ziff. III 2a m.w.N.; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 7. Er kann zur Begründung darauf verweisen, dass dem Schuldner die Fremdnützigkeit seines Verhaltens durchaus bewusst sein kann und ebenfalls seinem Willen entspricht. Außerdem lassen sich durchaus Parallelen zur Konstruktion des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ziehen, bei der gem. §§ 133, 157 BGB auch angenommen wird, der Schuldner schließe vermutlich den Schutz der erkennbaren Interessen Dritter in seinen Willen mit ein, wenn dies nach Treu und Glauben geboten sei.Siehe dazu im Skript Bönninghaus, „Schuldrecht AT II“, Rn. 401 ff.

Ähnlich wie bei den Fällen einer öffentlich-rechtlichen Gefahrenabwehr lehnt die Rechtsprechung eine Anwendung der GoA-Regeln aber ab, wenn die Verpflichtung auf einem mit einem Dritten wirksam geschlossenen Vertrag beruht, der Rechte und Pflichten des Geschäftsführers, insbesondere die Entgeltfrage, umfassend regelt. Eine solche Regelung innerhalb der Vertragsbeziehung ist hinsichtlich des Ausgleichs für die jeweils erbrachte Leistung auch im Verhältnis zu Dritten grundsätzlich abschließend.Vgl. BGH, Urteil v. 21.10.2003 – X ZR 66/0) = NJW-RR 2004, 81 und v. 15.4.2004 – VII ZR 212/03 = NJW-RR 2004, 956 f.; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 7a; BeckOK BGB/Gehrlein, BGB § 677 Rn. 16. Vertragliche Absprachen können nicht zu Lasten unbeteiligter Dritter wirken. Wollen die Parteien Ansprüche gegen einen Dritten herbeiführen, haben sie die Möglichkeit, dies durch Vereinbarung mit ihm zu erreichen, insbesondere ihn in ihre Absprache einzubeziehen.

Im Beispiel unterscheiden sich beide Ansichten im Ergebnis nicht: Mit der vereinbarten Vergütung soll U von seiner der Vertragspartnerin W die Bezahlung erhalten. Mehr konnte er nicht erwarten. Auch die spätere Insolvenz des Vertragspartners ändert hieran nichts: Zweck des Instituts der Geschäftsführung ohne Auftrag ist es nicht, das Insolvenzrisiko der Parteien aufzufangen und auf Dritte zu verlagern.Vgl. BGH, v. 15.4.2004 – VII ZR 212/03 = NJW-RR 2004, 956.; Thole, NJW 2010, 1243, 1245 unter Ziff. IV 1.

Da die Leistung eines Gesamtschuldners ein auch-fremdes Geschäft darstellt, könnte sich die dritte Anspruchsgrundlage aus den GoA-Regeln ergeben (§§ 683 S. 1, 670 BGB). Aus der Formulierung in § 426 Abs. 1 BGB („soweit nicht ein anderes bestimmt ist“) folgt, dass das Gesetz den Ausgleich der Gesamtschuldner in § 426 BGB nicht abschließend geregelt hat. Im Gegenteil: Gerade aus den weiteren konkurrierenden Ansprüchen folgt gerade eine von § 426 Abs. 1 BGB abweichende Haftungsquote im Innenverhältnis.Vgl. BGH, Urteil v. 6.10.2009 – VI ZR 24/09 Tz. 10 = NJW-RR 2010, 831 ff.; MüKo BGB/Heinemeyer, BGB § 426 Rn. 15. Die GoA wird nach h.M. daher nicht automatisch durch die §§ 421 ff. BGB verdrängt.Vgl. BGH, Urteil v. 6.10.2009 – VI ZR 24/09 Tz. 10 = NJW-RR 2010, 831 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB § 426 Rn. 1; a.A. Looschelders, Schuldrecht BT, § 43 Rn. 15; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 36 Rn. 15. Eine andere Frage ist natürlich, ob im Einzelfall ein ausreichender Fremdgeschäftsführungswille vermutet werden kann.

Erfüllt der Schuldner seine Verpflichtung durch Leistung an den Gläubiger, kann tatbestandlich keine auftraglose Geschäftsführung vorliegen. Wie liegen die Dinge aber, wenn der Geschäftsführer mit seiner Leistung eine Schuld erfüllen will, die jedoch gar nicht oder nicht mehr besteht?

Sie werden sich nun vielleicht sagen, dass für die Frage der Rückabwicklung rechtsgrundloser Leistungen doch das Bereicherungsrecht mit seinen Leistungskondiktionen eigens „gemacht“ worden sei. War dem Leistenden die Nichtigkeit bekannt, greift die strenge Regel des § 814 BGB: Eine Kondiktion ist ausgeschlossen. Gleiches gilt für die Fälle verbotener oder sittenwidriger Leistungen wegen § 817 BGB. Hat eine Partei die andere bei Vertragsschluss über die Nichtigkeit getäuscht oder sich sonst rücksichtslos verhalten, kommen zudem Schadensersatzansprüche (z.B. aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB) in Betracht. Kurz: Es existieren passende Regeln – eine Verdrängung der GoA liegt nahe.

Gleichwohl hat die Rechtsprechung bisher grundsätzlich eine Anwendung der GoA-Regeln für möglich gehalten, und zwar unabhängig davon, ob dem Geschäftsführer (= Leistenden) die Nichtigkeit bekannt war oder nicht]Vgl. z.B. BGH, Beschluss v. 27.11.2014 – III ZA 19/14 = NJW 2015, 1020; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 11. Die Begründung ist wie folgt: Die rechtsgrundlose Leistung habe objektiv auch einen fremden Bezug, weil sie objektiv dem vermeintlichen Gläubiger als Leistungsempfänger zugutekomme. Diesem werde der Leistungsgegenstand ja zugewendet. Außerdem dürfe derjenige, der von vorneherein ohne Vertrag gehandelt habe (GoA dann ja unproblematisch eröffnet) nicht besser stehen als derjenige, der aufgrund eines nichtigen Vertrages leiste.Vgl. BGH, Urteil v. 25.6.1962 – VII ZR 120/61 = BGHZ 37, 258, 263 f. = NJW 1962, 2010. Bei einem auch-fremden Geschäft könne deshalb ein ausreichender Fremdgeschäftsführungswille vermutet werden.Z.B. BGH, Urteil v. 3.7.2008 – III ZR 260/07 unter Tz. 27 = NJW 2008, 3069, 3071; weitere Nachweise bei Thole, NJW 2010, 1243, 1245 unter Ziff. III 3b; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 7 a.E.

Unbillige Ergebnisse korrigierte die Rechtsprechung je nach Nichtigkeitsgrund durch eine wertende Betrachtung.St. Rspr., z.B. BGH, Urteil v. 3.7.2008 – III ZR 260/07 unter Tz. 27 = NJW 2008, 3069, 3071 und vom 17.2.2000 – IX ZR 50/98 = NJW 2000, 1560; Palandt/Sprau, BGB§ 683 Rn. 8

In der Literatur wird die Anwendung der GoA-Regeln in diesen Fällen von der wohl h.L. bereits mit der Begründung abgelehnt, ein ausreichender Fremdgeschäftsführungswille könne hier regelmäßig nicht vermutet werden, da der Geschäftsführer vordringlich seine eigene Pflicht erfüllen wolle.[1]Vgl. Looschelders, Schuldrecht BT, § 43 Rn. 14; Thole, NJW 2010, 1243, 1248 unter Ziff. V 4; MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 100; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 36 Rn. 21. Andere halten die Anwendung der GoA-Regeln und die Vermutung eines ausreichenden Fremdgeschäftsführungswillens grundsätzlich für möglich; allerdings soll die GoA für den Bereich der Rückabwicklung ausgetauschter Leistungen durch das Bereicherungsrecht verdrängt werden.Vgl. MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 99 ff.; z.B. können so Pflichten nach §§ 677 2. Hs., 681 begründet werden.

In der Rechtsprechung zeichnet sich zumindest in den Fällen einer unerkannten Nichtigkeit eine „klammheimliche“ Trendwende ab.Sehr lesenswert dazu Thole, NJW 2010, 1243 ff. mit weiteren Beispielen; Lorenz, NJW 2009, 2576 f.; MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn.  Der BGH hat beispielsweise in seiner vielbeachteten Entscheidung vom 27. Mai 2009[2]Vgl. BGH, Urteil v. 27.5.2009 – VIII ZR 302/07 unter Tz. 20 = BGHZ 181,188 = NJW 2009, 2590 (mit zustimmender Anmerkung von Lorenz auf S. 2576 f.). betont, der Erbringer einer (unerkannt) rechtsgrundlosen Leistung werde nur im eigenen Rechts- und Interessenkreis tätig. Die Tatsache, dass der Leistungserfolg dem Gläubiger zugutekomme, ändere daran nichts. Damit werden die Fälle der rechtsgrundlosen Leistung nicht mehr als auch-fremde Geschäfte, sondern als allein objektive Geschäfte begriffen. Für die Vermutung eines ausreichenden Fremdgeschäftsführungswillens ist dann kein Raum mehr. Dem ist im Ergebnis sicher zuzustimmen – die Einordnung als allein objektiv fremdes Geschäft überzeugt im ersten Beispiel allerdings nicht.[3] Die Renovierung einer fremden Wohnung ist bei unwirksamer Renovierungsklausel objektiv gerade nicht Sache des Mieters, sondern seines Vermieters.[4]Siehe dazu im Skript Bönninghaus, „Schuldrecht BT“ II, Rn. 34, 62 ff. Ist dieser zugleich Eigentümer, ergibt sich die Zuordnung des Geschäfts auch aus § 903 BGB.

Aus Ihrer Prüfung unter dem Aspekt „für einen anderen“ ergibt sich die Person des Geschäftsherrn. Dies können mehrere Personen sein.Vgl. Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 8; Jauernig BGB/Mansel, BGB § 677 Rn. 3.

Bei objektiv fremden oder auch-fremden Geschäften ist Geschäftsherr derjenige, dem das Geschäft objektiv (auch) zugeordnet ist.Vgl. MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 17. Geschäftsherr ist derjenige, den das Geschäft objektiv angeht.Vgl. Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 8.

Irrtümer des Geschäftsführers über die Person des Geschäftsherrn sind beim objektiv (auch) fremden gem. § 686 BGB unerheblich.

Beim subjektiv fremden Geschäft entscheidet allein die Willensrichtung des Geschäftsführers über die Person(en) des Geschäftsherrn.Vgl. Palandt/Sprau, BGB § 686 Rn. 1. Das ergibt sich aus folgender Überlegung:

Bei einem objektiv neutralen Geschäft ist für eine Bestimmung der Person des Geschäftsherrn nach dem Inhalt des Geschäfts kein Raum. Es ist ja neutral, also weder dem Geschäftsherrn noch dem Geschäftsführer besonders zugeordnet.

Bei einem objektiv eigenen Geschäft, das seine subjektive Fremdheit ausnahmsweise durch einen tatsächlich vordringlichen Fremdgeschäftsführungswillen erlangt, ist die Anwendung der GoA-Regeln zumindest theoretisch anerkannt (siehe oben unter Rn. 42). Diese Anerkennung setzt aber gerade voraus, dass die objektive Fremdheit für die Zuordnung hier nicht ausschlaggebend sein kann. Andernfalls fielen die Person des Geschäftsführers und des Geschäftsherrn zusammen – ein Schuldverhältnis gem. §§ 677 ff. BGB könnte nicht entstehen.

Weiter erfordert der Tatbestand der echten GoA i.S.d. § 677 BGB ein Tätigwerden ohne Auftrag des Geschäftsherrn oder eine diesem gegenüber sonst bestehende Berechtigung. Das Merkmal „Auftrag“ soll dabei andere Vertragstypen nicht ausschließen.Vgl. Looschelders, Schuldrecht BT, § 43 Rn. 17; vgl. Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 11; MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 75. Mit der ganzen Formulierung sind insgesamt solche Rechtsverhältnisse aus Vertrag oder kraft Gesetzes gemeint, die den Geschäftsführer zum Tätigwerden gegenüber dem Geschäftsherrn berechtigen oder sogar ihm gegenüber verpflichten und welche eigene Regeln für den Ausgleich zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer enthalten.Vgl. MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 75; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 11.

Eine Bestimmung, die allein ein Recht oder eine Pflicht zur Geschäftsbesorgung festlegt, ohne den Ausgleich überhaupt zu regeln, reicht nicht aus – sie hat keine Ausschlusswirkung für die GoA.Vgl. MüKo BGB/Schäfer, BGB § 677 Rn. 75.

Wenn Vorschriften über ein Rechtsverhältnis den Ausgleich durch eine Rechtsgrundverweisung auf die §§ 677 ff. BGB regeln, muss der Tatbestand der (echten) GoA vollständig geprüft werden. Im Rahmen dieser Prüfung ist nach einem gerade die konkrete Geschäftsbesorgung besonders legitimierenden Rechtsgrund zu fragen.

Die Berechtigung muss sich unmittelbar auf das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn beziehen. Beim „auch-fremden“ Geschäft muss sich die Berechtigung auf den „fremden“ Anteil beziehen.Vgl. Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 11.

Manche Tätigkeit, die auch im Interesse eines anderen erfolgt, ist durch eine entsprechende Honorarerwartung motiviert. Der Geschäftsführer verspricht sich für seinen unaufgeforderten „Service“ eine spätere vertragliche Vergütung vom Geschäftsherrn. Scheitert dieser Plan, weil die Vergütungsvereinbarung mit dem Geschäftsherrn später nicht zustande kommt, stehen die Regeln der GoA für einen Ausgleich nicht zur Verfügung.Vgl. BGH, NJW 2000, 72 f.; bestätigt durch BGH, Beschluss v. 23.2.2006 – III ZR 209/05 = NJW-RR 2006, 656; Palandt/Sprau, BGB § 677 Rn. 7a. Eigene Aufwendungen im Vorfeld eines Vertragsschlusses werden, sofern es nicht zum Abschluss eines wirksamen Vertrages kommt, nur in besonderen Ausnahmefällen, insbesondere bei schutzwürdigem Vertrauen in den Vertragsschluss vergütet (vgl. §§ 122, 179, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB). Abgesehen von diesen Ausnahmetatbeständen soll jede Seite das wirtschaftliche Risiko eines Scheiterns der Vertragsverhandlungen selbst tragen. Diese letztlich auf die Privatautonomie zurückzuführende Risikoverteilung würde durch Zulassung von Aufwendungsersatzansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag unterlaufen.Vgl. BGH, Beschluss v. 23.2.2006 – III ZR 209/05 = NJW-RR 2006, 656.

Im Falle einer Leistungspflichtverletzung des Schuldners durch Verzögerung oder Schlechtleistung stehen dem Gläubiger nach den besonderen oder allgemeinen Regeln des Leistungsstörungsrechts verschiedene Rechte zu. In jedem Fall bleibt der Schuldner zunächst zur ordnungsgemäßen Erfüllung verpflichtet. Beseitigt der Gläubiger die Pflichtverletzung dennoch selber, richten sich die Ansprüche der Parteien nach den Regeln des Leistungsstörungsrechts und deren besonderen Voraussetzungen. Auf die Vorschriften über die GoA (etwa §§ 683, 670 BGB) können die Vertragspartner nicht zurückgreifen.Vgl. Palandt/Sprau, Einf. v. BGB § 677 Rn. 8/9.