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Schuldrecht Besonderer Teil 2 - (4) Ausschluss durch vorbehaltloses Weiterzahlen der Miete?

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Kursangebot | Grundkurs Schuldrecht BT II | (4) Ausschluss durch vorbehaltloses Weiterzahlen der Miete?

Schuldrecht Besonderer Teil 2

(4) Ausschluss durch vorbehaltloses Weiterzahlen der Miete?

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Erhält der Mieter nach den in § 536b genannten Zeitpunkten Kenntnis von einem Mangel, könnte er darauf durch ein Beseitigungsverlangen, eine gekürzte Mietzahlung (§ 536 Abs. 1) und/oder mit einem Zurückbehaltungsrecht nach § 320 reagieren (siehe oben unter Rn. 134 ff.). Fraglich ist, ob § 536b auf diejenigen Fälle analog anzuwenden ist, in denen der Mieter nachträglich Kenntnis von einem Mangel erlangt, dennoch die Miete über längere Zeit vorbehaltlos weiterzahlt und sich deshalb widersprüchlich verhält, wenn er später wegen des Mangels Rechte herleiten will.

Die herrschende Meinung vertritt mit Recht die Ansicht, es fehle an der für die analoge Anwendung des § 536b erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Die nachträgliche Kenntnis als solche kann für sich genommen keine Treuwidrigkeit begründen. Treten besondere Umstände hinzu, die eine Berufung auf den Mangel treuwidrig erscheinen lassen, steht dem Vermieter immer noch das anerkannte Rechtsinstitut der Verwirkung aus § 242 zur Verfügung.

Urteile des BGH vom 18.10.2006 (Az.: XII ZR 33/04) unter Tz. 12 ff. (zur fristlosen Kündigung) = NJW 2007, 147 f. und vom 16.7.2003 (Az.: VIII ZR 274/02) = BGHZ 155, 380 ff. = NJW 2003, S. 2601 ff. (2603). Damit ist allerdings nur der methodische Ausgangspunkt geklärt: Es bleibt die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Verwirkung anzunehmen ist.

Definition

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Definition: verwirkt

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieses Recht in Zukunft nicht mehr geltend gemacht werde.

BGH Urteil vom 18.10.2006 (Az.: XII ZR 33/04) unter Tz. 13 = NJW 2007, 147 f.

Erforderlich sind ein Zeit- und ein Umstandsmoment: Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seine Ansprüche nicht mehr geltend machen.

Beispiel

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Der Mieter zeigt dem Vermieter einen Mangel an, den V jedoch trotz Mahnung nicht beseitigt. Ohne weitere Beanstandungen zahlt M seine Miete vorbehaltlos über 12 Monate weiter und lässt den Mangel erst im 13. Monat auf eigene Kosten beseitigen. Hier kann M sich nicht auf seine vor einem Jahr abgegebene Mahnung und den sich daraus ergebenden Verzug des V (§ 536a Abs. 2 Nr. 1) berufen. Aufgrund der vorbehaltlosen Zahlung der Miete über mehr als ein Jahr hat M den Anschein erweckt, keine Mängelrechte mehr geltend machen zu wollen.

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