Schuldrecht Besonderer Teil 2 - bb) Zurückbehaltungsrechte aus §§ 273, 320

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Kursangebot | Grundkurs Schuldrecht BT II | bb) Zurückbehaltungsrechte aus §§ 273, 320

Schuldrecht Besonderer Teil 2

bb) Zurückbehaltungsrechte aus §§ 273, 320

Inhaltsverzeichnis

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Klausurrelevant ist im Mietrecht die Einrede des Zurückbehaltungsrechts aus §§ 273, 320. Macht der Vermieter etwa wegen Verzugs des Mieters mit seinen Mietzahlungen von seinem Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Gebrauch und stellt vertragliche geschuldete Nebenleistungen ein, stellt sich die Frage, ob damit nicht bereits die Grenzen zur Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht überschritten sind und dem Mieter deshalb sog. „possessorische“ Schutzansprüche aus §§ 862 Abs. 1, 858 Abs. 1 zustehen. Deren Vorzug besteht darin, dass die Leistungsverweigerungsrechte des Vermieters aus dem Mietvertrag eine verbotene Eigenmacht i.S.d. § 858 Abs. 1 tatbestandlich nicht „heilen“ können und deshalb bei diesen Ansprüchen gem. § 863 auch nicht berücksichtigt werden.

Näher zum „possessorischen Besitzschutz“ siehe im Skript „Sachenrecht I“ unter Rn. 311 ff. Die berechtigte Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Mieter könnte daher durch die konkurrierenden Ansprüche aus §§ 862 Abs. 1, 858 unterlaufen werden und bliebe im Ergebnis ohne Bedeutung. Dieses Problem stellt sich regelmäßig bei der Überlassung von Räumen als Wohnung oder zu gewerblichen bzw. freiberuflichen Zwecken, wenn der Vermieter die Versorgung der Räume mit Wärme (Heizung), Strom etc. wegen Zahlungsverzuges des Mieters einstellt.

Beispiel

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V vermietet dem M Büroräume zum Betrieb einer Arztpraxis, für die der M eine monatliche Miete einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen zu entrichten hat. M gerät mit den letzten drei Mieten in Verzug. Daraufhin droht der V dem M an, während des Verzuges die von ihm nach dem Vertrag geschuldete Versorgung der Räume mit Strom, Wärme und Wasser durch Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts (§ 320) einzustellen (sog. „Versorgungssperre“) und setzt dem M eine Frist von 2 Wochen zum Ausgleich des Zahlungsrückstandes und zur Vermeidung der Sperre. M sagt, die Androhung sei ihm egal und verlangt von V nach §§ 862 Abs. 1, 858 auch über das Fristende hinaus die weitere vollständige Versorgung seiner Räume, da er durch die Vorenthaltung von Strom, Wärme und Wasser in seinem Besitzrecht gestört werde. V stellt nach Fristablauf die Zufuhr von Strom, Wärme und Wasser ab.

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In einer solchen Situation ist streng zwischen dem Anspruch des Mieters aus dem Mietvertrag und ergänzenden possessorischen Ansprüchen zu unterscheiden.

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Die Pflicht des Vermieters aus dem Mietvertrag gem. § 535 Abs. 1 umfasst alle Leistungen, die erforderlich sind, um dem Mieter den Gebrauch am Mietobjekt zu gewähren und dabei den vertragliche geschuldeten Zustand aufrechtzuerhalten (siehe bereits oben unter Rn. 30 ff.). Aus dem Mietvertrag ist der Vermieter daher bei der Überlassung von Räumen zu Wohnzwecken oder zur Ausübung eines freien Berufes bzw. Gewerbes unter anderem verpflichtet, die Versorgung des Mieters mit Wasser, Strom und Wärme sicherzustellen.

Hinweis

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Allerdings kann auch vereinbart werden, dass der Mieter derartige Versorgungsdienstleistungen direkt vom Versorgungsunternehmen bezieht und dazu eigene Verträge mit dem jeweiligen Unternehmen schließen muss.

BGH in BGHZ 115, 99 ff. unter Ziff. II 1 = NJW 1991, 2645 f.

Gerät der Mieter mit der Zahlung der Miete in Verzug, steht dem Vermieter grundsätzlich ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 als „Druckmittel“ zur Verfügung.

Siehe zu den Zurückbehaltungsrechten im Skript S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_4/Kap_H/Rz_388S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_5/Kap_B/Abschn_I/Nr_2/Bst_a/2Bst_cc/Rz_388„Schuldrecht AT I“ unter Rn. 388 ff. Er kann deshalb gegen den Primäranspruch gem. § 535 Abs. 1 ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht geltend machen und damit zum Beispiel seine Versorgungsleistungen, die mit der Miete ja auch bezahlt werden, vorübergehend einstellen. Dem steht nicht entgegen, dass das Aussetzen der Versorgung in Bezug auf den Zeitraum der „Sperre“ zu einer Unmöglichkeit der Vermieterleistung führt. Andernfalls würde dem Gläubiger in Dauerschuldverhältnissen die Einrede aus § 320 stets versagt, was sich weder mit dem Wortlaut noch mit dem Sinn des Zurückbehaltungsrechts als „Druckmittel“ vereinbaren lässt.KG NJW-RR 2004, 1665 f. unter Ziff. II 2b m.w.N. = NZM 2005, 65 f.

Expertentipp

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Hier müssen Sie zunächst sorgfältig prüfen, ob der Mieter überhaupt in Verzug geraten ist. Möglicherweise schuldet er wegen Mängeln nach § 536 Abs. 1 nur eine verminderte Miete. Außerdem mag es sein, dass dem Mieter seinerseits Zurückbehaltungsrechte zur Seite stehen, die einen Verzug mangels Durchsetzbarkeit des Zahlungsanspruches ausschließen.

Allerdings steht die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts auch unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben, § 320 Abs. 2. Wann die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts in Form einer sog. „Versorgungssperre“ treuwidrig ist, wird sehr unterschiedlich beurteilt.

Einigkeit besteht zunächst darin, dass der Vermieter den Mieter die Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts durch Einstellen bestimmter Versorgungsleistungen angemessen im Voraus androhen und Gelegenheit zur Abwendung dieser Sanktion durch Ausgleich des Zahlungsrückstandes geben muss.

BGH Urteil vom 6.5.2009 (Az.: XII ZR 137/07) unter Tz. 18 = NJW 2009, 1947, 1948; KG NJW-RR 2004, 1665 f. unter Ziff. II 2c a.E. = NZM 2005, 65 f; Herrlein NZW 2006, 527, 529 unter Ziff. III 1 a.E. Andernfalls droht eine Überrumpelung des Mieters, der mit dieser Sanktion nicht unbedingt rechnen muss.

Einigkeit besteht außerdem darin, dass die Ausübung von Zurückbehaltungsrechten des Vermieters unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben im Einzelfall gegen die Interessen des Mieters und die Auswirkungen auf sonst betroffene Personen abgewogen werden muss.

Dabei kommt dem Ausmaß der Pflichtverletzung des Mieters erhebliche Bedeutung zu. Zu fragen ist also, ab welchem Zahlungsrückstand eine Einstellung der Versorgung des Mieters mit Nebenleistungen wie Strom, Wasser, Wärme, etc. in Betracht kommt. Aus Wertungsgründen erscheint es angemessen, auf eine Verzugslage abzustellen, die den Vermieter auch zur fristlosen Kündigung berechtigen würde.

KG NJW-RR 2004, 1665 f. unter Ziff. II 2c a.E. = NZM 2005, 65 f; Herrlein NZW 2006, 527, 529 unter Ziff. III 1 m.w.N. Wenn das Gesetz dem Vermieter erlaubt, seine Leistungspflichten aus dem Mietverhältnis insgesamt fristlos zu beenden, muss es erst recht möglich sein, zu der weniger einschneidenden Maßnahme der vorübergehenden Sperre einzelner Leistungen zu greifen. Entscheidend sind also die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, wobei in Wohnraummietverhältnissen noch die Klarstellung in § 569 Abs. 3 Nr. 1 (bitte lesen!)zu berücksichtigen ist.

Sodann sind die Folgen der Versorgungssperre für den Mieter und andere Personen einerseits und die Zumutbarkeit einer weiteren Versorgung auf Kosten des Vermieters andererseits in den Blick zu nehmen.

Bei Mietverhältnissen über andere Sachen als Wohnraum wird der entscheidende Abwägungsgesichtspunkt darin gesehen, ob dem Vermieter durch die weitere Versorgung eine Ausweitung seines Schadens droht.

BGH Urteil vom 6.5.2009 (Az.: XII ZR 137/07) unter Tz. 16, 17 m.w.N. = NJW 2009, 1947, 1948. Dies ist dann der Fall, wenn er die Versorgungsleistungen auf eigene Kosten erbringen muss und der Mieter auch die diesbezüglichen Nebenkostenvorauszahlungen nicht mehr erbracht hat.BGH a.a.O. Anders liegt es, wenn der Mieter die Nebenkostenvorschüsse weiter entrichtet und nur mit der Grundmiete in Verzug ist, oder wenn der Mieter die Entgelte für den Energiebezug direkt mit dem Versorgungsunternehmen abrechnet. In diesen Fällen darf der Vermieter die von ihm geschuldete „Durchleitung“ der Energie nicht unterbrechen.BGH a.a.O.

Im Beispiel hatte der M sowohl die Zahlung der Grundmiete als auch die Zahlung der Nebenkostenanteile eingestellt. V hatte dem M zuvor die Ausübung einer Versorgungssperre angedroht und ausreichend Gelegenheit zur Zahlung gegeben. Der Zahlungsrückstand hätte den V sowohl nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 lit. a als auch lit. b zur fristlosen Kündigung berechtigt, so dass V von seinem nach § 320 Abs. 1 eröffneten Zurückbehaltungsrecht durch Ausübung der Versorgungssperre auch ohne fristlose Kündigung Gebrauch machen konnte.

Bei Wohnraummietverhältnissen müssen an die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts schärfere Anforderungen gestellt werden.

So die Andeutungen des BGH in seinem Urteil vom 6.5.2009 (Az.: XII ZR 137/07) unter Tz. 17, 18 = NJW 2009, 1947, 1948 – da der Fall ein Mietverhältnis über Geschäftsräume betraf, musste der BGH dies nicht endgültig entscheiden. Die Wohnung genießt als Lebensmittelpunkt des Mieters und Raum zur freien Entfaltung seiner Persönlichkeit einen besonderen Schutz, dem der Gesetzgeber durch besondere Schutzregelungen im Mietrecht Rechnung trägt.BVerfG in BVerfGE 89, 1, 6 unter Ziff. C I 2b = NJW 1993, 2035, 2036. Den besonderen Interessen des Mieters am Erhalt seines Nutzungsrechts an der Wohnung stehen andererseits die Interessen des Vermieters gegenüber. Im Falle des Zahlungsverzuges des Mieters gestattet der Gesetzgeber dem Vermieter zwar nach Maßgabe der §§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 569 Abs. 3 Nr. 1 die fristlose Kündigung. Auch nach fristloser Kündigung kann der säumige Wohnungsmieter aber sein Nutzungsrecht „retten“, indem er den Vermieter innerhalb der in § 569 Abs. 3 Nr. 2 gesetzten Fristen befriedigt oder sich eine öffentliche Stelle (z.B. Sozialamt) zur Befriedigung verpflichtet. Außerdem besteht noch die Möglichkeit eines Schutzes durch Räumungsfristen in der Zwangsvollstreckung nach Maßgabe der §§ 721, 765a, 794a ZPO. Dem in diesen Regeln zum Ausdruck gebrachten besonderen Schutz des Wohnraummieters muss auch bei der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch den Vermieter Rechnung getragen werden. Das Zurückbehaltungsrecht muss zunächst nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 dann entfallen, wenn der Rückstand unterhalb der nach §§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 569 Abs. 3 Nr. 1 maßgeblichen Grenze zurückgeführt wurde, sondern auch dann, wenn sich eine öffentliche Stelle zum Ausgleich des Rückstands verpflichtet. Dann ist dem Vermieter eine weitere Versorgung des Mieters ohne weiteres zumutbar. Selbst wenn eine solche Absicherung fehlt, kann eine Zumutbarkeit dann anzunehmen sein, wenn die Unterbrechung der Versorgung mit Energie erhebliche Gesundheitsgefährdungen des Mieters oder seiner Angehörigen zur Folge hätte.Auf diesen Aspekt verweist der BGH in seinem Urteil vom 6.5.2009 (Az.: XII ZR 137/07) unter Tz. 16 = NJW 2009, 1947, 1948; a.A. Herrlein NZW 2006, 527, 529 unter Ziff. III 3 m.w.N. (sehr lesenswert!), der für eine Berücksichtigung solcher Aspekte eine Gesetzesänderung für notwendig erachtet. Bei dem Interessenausgleich müssen die Interessen des Vermieters allerdings nicht vollständig zurückstehen. Auch im Wohnraummietrecht ist zu berücksichtigen, ob sich der Mieter vertragstreu verhält oder nicht.BVerfG in BVerfGE 89, 1, 6 unter Ziff. C I 2b = NJW 1993, 2035, 2036. Deshalb wird man ein Zurückbehaltungsrecht dann für zulässig halten müssen, wenn dem Vermieter im Hinblick auf den erreichten Zahlungsrückstand durch die weitere Versorgung des Mieters mit Energie ein nicht mehr zumutbarer wirtschaftlicher Schaden entsteht.

Expertentipp

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Entscheidend ist hier – wie immer – die Erfassung des Problems und Ihre Argumentation anhand der einschlägigen Normen und den im Sachverhalt aufgezeigten Auswirkungen einer Versorgungssperre.

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Im Gutachten ist in derartigen Fällen außerdem zu prüfen, ob der säumige Mieter aus §§ 862 Abs. 1 S. 1, 858 wegen Besitzstörung die weitere Versorgung fordern kann.

Dafür z.B. OLG Celle NJW-RR 2005, 1383; OLG Köln NJW-RR 2005, 99. Auf bestehende Zurückbehaltungsrechte kann sich der Vermieter gegen diesen Anspruch nach § 863 nicht berufen. Entscheidend ist daher, ob in dem Unterbrechen der Zufuhr überhaupt eine Störung des unmittelbaren Besitzes des Mieters zu sehen ist.

Der Besitz ist von dem (sog. „petitorischen“) Recht auf Gewährung des Gebrauchs gem. § 535 Abs. 1 streng zu unterscheiden. Der Besitz selbst ist kein Recht, sondern bezeichnet gem. § 854 Abs. 1 die „tatsächliche Gewalt über die Sache“, also einen realen Zustand tatsächlicher Zugriffsmöglichkeit einer Person auf eine bestimmte Sache. Der Besitzschutz nach §§ 861, 862 dient dazu, eben diese reale Zugriffsmöglichkeit zu verteidigen. Daran ändert eine Unterbrechung der Versorgung der Räume durch Wasser, Wärme, Strom oder Gas nichts. Die Vorenthaltung der Zufuhr von Sachen oder Energie stellt deshalb nach überwiegender Ansicht keine abwehrfähige Besitzstörung dar.

BGH Urteil vom 6.5.2009 (Az.: XII ZR 137/07) unter Tz. 24 ff. = NJW 2009, 1947, 1949 f.; KG NZM 2007, 923 f. und NJW-RR 2004, 1665 f. = NZM 2005, 65 f; Herrlein NZW 2006, 527, 529 f. unter Ziff. III 2 m.w.N. Die possessorischen Ansprüche aus §§ 861, 862 schützen nur den tatsächlichen Besitzstand. Eine besondere Qualität oder Verbesserung der benutzten Sache kann nur über die vertraglichen Ansprüche verlangt werden.

Im Beispiel ist ein Anspruch des M auf fortgesetzte Zufuhr der aufgrund der „Sperre“ vorenthaltenen Energie aus §§ 862 Abs. 1 S. 1, 858 ausgeschlossen. M kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch V im Ergebnis also nicht verhindern.

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