Beim Schenkungsvertrag besteht zwischen den Parteien Einigkeit darüber, dass der Beschenkte ohne Verpflichtung zur Gegenleistung, also vom Schenker einseitig eine Zuwendung erhält, § 516 Abs. 1. Durch die Unentgeltlichkeit unterscheidet sich diese Form der Zuwendung von den Austauschverträgen wie etwa Kauf oder Tausch. Die Schenkung ist nicht der einzige Vertrag, bei dem der andere Vertragspartner eine Zuwendung erhält, ohne dem Leistenden dafür ein Entgelt entrichten zu müssen. Genauso verhält es sich ja auch bei der Leihe, mit dem sich der Verleiher zur Überlassung der verliehenen Sache verpflichtet, ohne dass der Verleiher dafür ein Entgelt entrichten müsste. Beim Auftrag verpflichtet sich der Beauftragte, unentgeltlich für den Auftraggeber eine Geschäftsbesorgung auszuführen. Bevor Sie von einer Schenkung ausgehen, ist daher stets zu prüfen, ob die Parteien nicht einen der spezielleren unentgeltlichen Verträge (z.B. Leihe, Auftrag, unentgeltliche Verwahrung oder zinsloses Darlehen, Bürgschaft) vereinbart haben.

Bevor wir uns dem Primäranspruch des Beschenkten widmen, müssen wir uns vorher über eine wichtige dogmatische Besonderheit bei der Schenkung Klarheit verschaffen: die Unterscheidung zwischen der nicht formbedürftigen „Handschenkung“ einerseits (§ 516) und dem formbedürftigen „Schenkungsversprechen“ (§ 518) andererseits.

Die Handschenkung wird in § 516 Abs. 1 als folgender Vorgang beschrieben: Es bereichert jemand einen anderen durch Zuwendung aus seinem Vermögen durch ein entsprechendes Verfügungsgeschäft (z.B. Abtretung nach §§ 398 ff., Erlass nach § 397, Übereignung nach §§ 929 ff.) oder in sonstiger Weise (z.B. Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten durch den Schenker, Preisgabe von geschütztem Know-How) und außerdem sind sich beide Teile darüber einig, dass diese Zuwendung unentgeltlich erfolgt. § 516 Abs. 1 beschreibt also zwei verschiedene Vorgänge: die Zuwendung einerseits und die zeitgleiche Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung.

Wie sich aus § 516 Abs. 2 ergibt, kann die Einigung auch im Anschluss an eine erfolgte Zuwendung zustande kommen. Die Handschenkung zeichnet sich also dadurch aus, dass sich beide Parteien nicht vor der Zuwendung, sondern frühestens bei Vollzug der Zuwendung auf die Schenkung einigen. Dies ist in der alltäglichen Praxis sicher der Regelfall.

Aus dieser im Gesetz vorgezeichneten Abfolge ziehen einige den Schluss, dass die Einigung über die Unentgeltlichkeit bei einer derartigen Handschenkung keine Primärleistungspflicht begründen könne, sondern (nur) einen Schuldgrund schaffe, der einer Leistungskondiktion aus § 812 Abs. 1 S. 1 entgegenstehe. Andere wollen dieser Konstruktion nicht folgen, da sie das bekannte System aus Schuldverträgen einerseits und Verfügungsverträgen andererseits unnötig um einen weiteren Typus ergänze. Vielmehr werde auch bei der Handschenkung zumindest für eine „juristische Sekunde“ eine Leistungspflicht begründet, die allerdings durch die – zeitgleich oder vorher – vollzogene Zuwendung durch Erfüllung erlösche. So geschieht es ja auch beim Barkauf des täglichen Lebens – aber auch hier verzichten wir ja auf die Kategorie eines „Handkaufs“ als Vertrag ohne Primärleistungspflichten. Der Streit braucht in der Klausur aber nicht entschieden zu werden, da nach beiden Ansichten bei der Handschenkung im Ergebnis jedenfalls kein unerfüllter Primäranspruch bestehen bleiben kann.

Der in § 518 beschriebene Vertragsschluss durch vorzeitiges Schenkungsversprechen unterscheidet sich von der Handschenkung dadurch, dass hier eine Einigung über die Unentgeltlichkeit vor der Zuwendung zustande kommt. Der Schenkungsvertrag verpflichtet den Schenker also zu einer erst noch zu vollziehenden Zuwendung.