Schuldrecht Besonderer Teil 1 - (3) Berücksichtigung von Verschulden?

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Schuldrecht Besonderer Teil 1

(3) Berücksichtigung von Verschulden?

Inhaltsverzeichnis

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Nach (bestrittener) Auffassung des BGH darf bei der Bewertung der Erheblichkeit auch der Verschuldensgrad des Schuldners (Verkäufers) berücksichtigt werden, da § 323 Abs. 5 S. 2 nicht nur auf den Mangel, sondern insgesamt auf die Erheblichkeit der „Pflichtverletzung“ abstelle.

BGH Urt. v. 24.3.2006 (AZ: V ZR 173/05) = NJW 2006, 1960; Palandt-Grüneberg § 323 Rn. 32.

Dem wird entgegengehalten, der Begriff der „Pflichtverletzung“ sei nicht identisch mit der Kategorie des „Vertretenmüssens“, zu dem das Verschulden gehöre.

Medicus/Lorenz Schuldrecht II Rn. 156; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 109.

Eine Verschuldensprüfung hat mit der Frage der Pflichtverletzung in der Tat nichts zu tun. Allerdings kann etwa ein arglistiges Verhalten des Verkäufers als Rücksichtslosigkeit und damit als Verletzung der nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 bereits vor Vertragsschluss geschuldeten Rücksichtnahme gesehen werden. Mit dieser Betrachtung lässt sich eine Pflichtverletzung und damit zumindest die Berücksichtigung von Arglist im Rahmen von § 323 Abs. 5 S. 2 rechtfertigen.

Dagegen allerdings die in der vorangegangenen Fußnote Genannten, da sich § 323 alleine mit Leistungspflichtverletzungen befasse und deshalb kein Rückgriff auf Rücksichtspflichtverletzungen möglich sei.

Beispiel

Mit notariellem Vertrag kaufte K von V eine Eigentumswohnung „unter Ausschluss der Gewährleistung für SachMängel.“ Der Kaufpreis betrug 85 000 €. Nach der Übergabe der Wohnung entdeckt K einen Feuchtigkeitsschaden in einem Kellerraum, dessen Beseitigung rund 2500 € kostet. Dieser lag bereits bei Übergabe vor und wurde ihm von V bewusst verschwiegen. Kann K nach §§ 437 Nr. 2, 323 zurücktreten und Rückzahlung des Kaufpreises verlangen?

Ein gewährleistungspflichtiger Mangel liegt hier unproblematisch vor. V kann sich auf den Gewährleistungsausschluss nach § 444 nicht berufen, weil ihm der Mangel bekannt gewesen ist. Im Hinblick auf die Arglist des V bedarf es auch keiner Fristsetzung (siehe Rn. 282).

Fraglich ist allein, ob der Rücktritt vorliegend gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 ausgeschlossen ist. Dann müsste es sich um eine unerhebliche Pflichtverletzung handeln. Bei der gebotenen Interessenabwägung ist bei behebbaren Mängeln entscheidend auf das Verhältnis der Mängelbeseitigungskosten zum Kaufpreis abzustellen. Dies beträgt hier knapp 3 % und liegt damit unter der Grenze von 5 %, ab der Mängel regelmäßig als Erheblich anzusehen sind. Damit ist allerdings die gebotene Gesamtabwägung noch nicht abgeschlossen. Folgt man nun dem BGH, darf die Arglist als ausschlaggebendes Indiz für die Erheblichkeit gewertet werden.

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Die Anwendung von § 323 Abs. 5 S. 2 ist im Falle der Mankolieferung i.S.d. § 434 Abs. 3 umstritten, da nicht sicher ist, ob die Gleichstellung der Zuweniglieferung mit den Fällen des Beschaffenheitsfehlers in § 434 Abs. 3 auch auf die allgemeine Regel in § 323 Abs. 5 „durchschlagen soll“. Eine Ansicht bevorzugt hier die Anwendung von § 323 Abs. 5 S. 1

Lorenz/Medicus Schuldrecht II Rn 157; Grigoleit/Riehm ZGS 2002, 114 ff. (sehr lesenswert!); Looschelders Schuldrecht BT Rn. 110 m.w.N.

und verneint eine „Ausstrahlung“ des § 434 Abs. 3, während die anderen den Fall wegen § 434 Abs. 3 als Schlechtleistung und damit unter § 323 Abs. 5 S. 2 subsumieren wollen.

Z.B. Bamberger/Roth-Faust § 434 Rn. 114, 115.

Beispiel

V verkauft dem Weinliebhaber K für dessen privaten Gebrauch 24 Flaschen Rotwein einer bestimmten Sorte und liefert versehentlich nur 18. Eine Fristsetzung des K bleibt erfolglos, weil sich V nicht um die Sache kümmert. Ein Rücktrittsrecht des K aus §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 3 Var. 2, 323 hängt bei Anwendung des § 323 Abs. 5 S. 1 davon ab, ob K an den 18 Flaschen deswegen kein Interesse hat, weil die 6 weiteren Flaschen ausgeblieben sind. Dies ist hier nicht ersichtlich. Wendet man hingegen § 323 Abs. 5 S. 2 an, ist alleine entscheidend, ob die Abweichung erheblich ist. Dies wird man bei einer Abweichung von mehr als 10 % bejahen können.

Auf diese Schwelle bezieht sich der Beschluss des BGH vom 8.5.2007 (AZ: VIII ZR 19/05) = NJW 2007, 2111 f.

Beide Ansichten sind gut vertretbar. Gegen die Anwendung des § 323 Abs. 5 S. 2 spricht, dass sich weder in § 437 Nr. 2 noch in § 323 Abs. 5 S. 1 irgendwelche Hinweise finden, dass § 323 Abs. 5 S. 1 bei Mankolieferungen nicht anwendbar sein soll. Außerdem erscheint das Abstellen auf die nach § 323 Abs. 5 S. 2 vermutete Erheblichkeit bei Mengenabweichungen nicht sachgerecht. Hier entspricht es gerade nicht der Regel, dass Mengenabweichungen das Interesse an der geleisteten Sache entfallen lassen. Schließlich kann sich der Käufer mit der Ware auch woanders eindecken und etwaige Mehrkosten über den „kleinen“ Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 dem Verkäufer belasten.

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