Schuldrecht Besonderer Teil 1 - f) Entbehrlichkeit der Fristsetzung

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Kursangebot | Grundkurs Schuldrecht BT I | f) Entbehrlichkeit der Fristsetzung

Schuldrecht Besonderer Teil 1

f) Entbehrlichkeit der Fristsetzung

Inhaltsverzeichnis

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Die Fristsetzung kann entbehrlich sein, wenn die Voraussetzungen des § 323 Abs. 2, des § 440 oder des § 478 Abs. 1 erfüllt sind. Im Hinblick auf § 323 Abs. 2 gelten die allgemeinen Regeln,

Siehe dazu im Skript „S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_F/Abschn_II/Nr_6/Bst_a/Rz_280Schuldrecht AT II“ Rn. 294 ff.

so dass wir uns hier zunächst auf den Tatbestand des § 440 konzentrieren wollen. Auf § 478 gehen wir weiter unten unter Rn. 351 ein.

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Verweigert der Verkäufer beide Varianten der Nacherfüllung zu Recht nach § 439 Abs. 3, macht eine Fristsetzung natürlich keinen Sinn mehr. Das Gesetz verweist in den Rechtsfolgen nicht etwa auf § 326 Abs. 5, sondern löst die Problematik über § 440 S. 1 Var. 1, der die in § 323 Abs. 1 geforderte Fristsetzung für entbehrlich erklärt.

§ 440 S. 1 Var. 1 kommt – über den Wortlaut der Vorschrift hinaus – auch dann zur Anwendung, wenn eine der Nacherfüllungsformen unmöglich ist und sich der Verkäufer nur wegen der anderen Form auf § 439 Abs. 3 beruft.

Palandt-Weidenkaff § 440 Rn. 5 f.

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Wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist, entfällt selbstverständlich auch eine Notwendigkeit der Fristsetzung (§ 440 S. 1 Var. 2). Der Begriff des „Fehlschlagens“ entspricht nach der Gesetzesbegründung dem des § 309 Nr. 8b bb.

BT-Drucks. 14/6040 S. 222.

Ein Fehlschlagen der Nacherfüllung liegt im Fall der Nachbesserung vor, wenn nach dem zweiten Versuch der ursprüngliche Mangel noch vorliegt oder ein neuer Mangel erzeugt wurde (§ 440 S. 2). Eine Ersatzlieferung ist fehlgeschlagen, wenn die Ersatzsache denselben oder einen anderen, neuen Mangel aufweist und wenn ein zweiter Anlauf keine Aussicht auf Erfolg verspricht.

Palandt-Weidenkaff § 440 Rn. 7; zur Beweislastverteilung: BGH Urt. v. 9.3.2011 (VIII ZR 266/09) unter Tz. 11 ff. = ZIP 2011, 1269, 1270 f.

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Schließlich sieht § 440 S. 1 Var. 3 mit der „Unzumutbarkeit“ der Nacherfüllung noch eine Generalklausel vor.

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Eine Unzumutbarkeit ist anzunehmen, wenn die Nacherfüllung unverhältnismäßig lange dauern würde

Palandt-Weidenkaff § 440 Rn. 8.

oder wenn aufgrund einer Vielzahl, innerhalb eines kurzen Zeitraums auftretender Mängel aus Sicht eines verständigen Käufers zu befürchten ist, dass die Nacherfüllung die Mangelhaftigkeit nicht für längere Zeit beseitigen wird und weitere Mängel auftreten werden („Montagsauto-Fälle“).

Siehe zum „Montags-Auto“ BGH Urt. v. 23.1.2013 (AZ: VIII ZR 140/12) = NJW 2013, 1523 ff.

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Ferner wird eine Unzumutbarkeit von der h.M. angenommen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen und dadurch die Vertrauensgrundlage für eine Zusammenarbeit auch in der Nacherfüllungsphase zerstört hat.

BGH Urt. v. 9.1.2008 (AZ: VIII ZR 210/06) unter Tz. 16 ff. = NJW 2008, 1371 ff.; Palandt-Weidenkaff § 440 Rn. 8 m.w.N.

Dies gilt in der Regel auch dann, wenn der Verkäufer im Fall der Nachbesserung externe Erfüllungsgehilfen einschalten müsste, da ihm immerhin Auswahl und Steuerung überlassen bleiben und er trotz Wissen um den Mangel seine „erste Chance“ zur mangelfreien Leistung nicht nutzen wollte.

BGH Urt. v. 9.1.2008 (AZ: VIII ZR 210/06) unter Tz. 16 ff. = NJW 2008, 1371 ff.; Palandt-Weidenkaff § 440 Rn. 8 m.w.N.

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Schließlich kann sich der Verbraucher im Verbrauchsgüterkauf auf die Unzumutbarkeit berufen, wenn der Nacherfüllungsanspruch aufgrund absoluter Unverhältnismäßigkeit für den Verkäufer mit einer finanziellen belastenden Beteiligung für den Verbraucher verbunden wäre (siehe Rn. 243 oben).

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