Polizei- und Ordnungsrecht Baden-Württemberg

Abgrenzung zwischen präventivem und repressivem Polizeihandeln

II Abgrenzung zwischen präventivem und repressivem Polizeihandeln

Schauen wir uns nun an, wie präventives von repressivem Polizeihandeln abgegrenzt wird.

1 Bedeutung der Abgrenzung

Wie bereits festgestellt, beschränkt sich das Polizeirecht auf den Bereich der Gefahrenabwehr. Die Polizei kann aber zudem auch repressiv tätig werden.

Um die zutreffende Ermächtigungsgrundlage zu finden, ist zu klären, ob die Maßnahme der Polizei präventiver oder repressiver Natur ist. Aus drei Gründen ist das erforderlich.
Zum einen wirkt sich die Differenzierung auf die Wahl der anzuwendenden Rechtsgrundlage aus. Beruht die Maßnahme auf dem Gedanken der Gefahrenabwehr, so ist sie präventiv und bedarf es einer Ermächtigungsnorm aus dem polizeilichen Gefahrenabwehrrecht. Ist die Maßnahme hingegen als Teil der Verfolgung und Ahndung eines Rechtsverstoßes einzuordnen, so ist sie repressiv und muss sich auf eine Rechtsgrundlage aus dem Strafverfolgungs- oder Ordnungswidrigkeitsrecht stützen lassen.

Zum anderen ergeben sich Unterschiede im Verfahrensrecht. Eine präventive Maßnahme folgt den Regeln des Verwaltungsrechts, das gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG auf eine repressive Maßnahme nicht anzuwenden ist. Für sie ist auf Vorschriften des Strafverfahrens- bzw. Ordnungswidrigkeitsrechts zurückzugreifen.
Schließlich spielt die Abgrenzung eine entscheidende Rolle für die Art des Rechtsschutzes. Handelt es sich um eine präventive Maßnahme, ist grundsätzlich der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht eröffnet, § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Geht es um die Überprüfung einer repressiven Maßnahme, ist nach § 23 Abs. 1 EGGVG der Weg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet

 

Hinweis

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Maßnahmen auf der Grundlage der StPO werden durch das Amtsgericht in Strafsachen, § 23 Abs. 3 EGGVG i.V.m. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO im Falle einer Beschlagnahme, in anderen Fällen i.V.m. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO analog überprüft. Für Justizverwaltungsmaßnahmen im Übrigen ist ein Strafsenat beim OLG, §§ 23 Abs. 1; 25 Abs. 1 EGGVG zuständig.


Justizbehörden i.S.d. § 23 Abs. 1 EGGVG sind alle Behörden im Geschäftsbereich des Justizministeriums (Gerichte, Staatsanwaltschaften), sog. Justizbehörde im formellen Sinne. Daneben erfasst der Begriff auch die Vollzugspolizei, soweit sie als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft, mithin repressiv tätig wird, sog. Justizbehörde im materiellen Sinne.


Als Justizverwaltungsakte i.S.d. § 23 EGGVG werden alle Anordnungen, Verfügungen und sonstige Maßnahmen der Justizbehörden unabhängig von ihrer äußeren Form (Verwaltungsakt, Realakt, Willenserklärung) angesehen.

 

2 Abgrenzung im Bereich der allgemeinen Polizeibehörden

Die Frage der Abgrenzung zwischen präventivem und repressivem Handeln spielt im Bereich der allgemeinen Polizeibehörden regelmäßig keine Rolle. Sie treffen keine Maßnahmen im Rahmen einer Strafverfolgung. Sie werden nicht repressiv tätig. Dieser Bereich obliegt gemäß § 161 Abs. 1 S. 2 StPO auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft und nach § 163 Abs. 1 S.1 StPO als eigene Aufgabe der Vollzugspolizei.

Für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten ist die allgemeine Polizeibehörde nach § 35 OWiG zuständig. Sie ist Verwaltungsbehörde i.S.d. Norm, leitet das Verfahren und kann eine Geldbuße festsetzen. Ihr kommt nach § 46 Abs. 2 OWiG die Stellung der Staatsanwaltschaft zu. Sollten im Rahmen eines Verfahrens zu einer Ordnungswidrigkeit Ermittlungen erforderlich sein, so werden sie seitens der Vollzugspolizei geführt, §§ 46 Abs. 1, 53 OWiG.

 

Hinweis

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Da der allgemeinen Polizeibehörde keine Ermittlungsaufgaben im Rahmen der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten zukommt und nur die Festsetzung der Buße repressiven Charakter hat, spielt die Abgrenzung zwischen präventiven und repressiven Maßnahmen in ihrem Bereich keine Rolle.

3 Abgrenzung im Bereich der Vollzugspolizei

Welche Abgrenzungen gibt es im Bereich der Vollzugspolizei?

a) Doppelfunktion der Vollzugspolizei

Die Vollzugspolizei hat anders als die allgemeine Polizeibehörde eine Doppelfunktion. Neben der Aufgabe der Gefahrenabwehr ist ihr gemäß den § 1 Abs. 2 PolG BW, §§ 161 Abs. 1 S. 2, 163 Abs. 1 S. 1 StPO, 46 Abs. 1, 53 OWiG die Aufgabe, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zu verfolgen, übertragen. Auch wenn diese Aufgabe nicht ausdrücklich im PolG BW erwähnt wird, bildet sie einen wesentlichen Teil der vollzugspolizeilichen Arbeit.
Die Zuordnung einer Maßnahme der Vollzugspolizei zu einem der beiden Aufgabenbereiche erfolgt danach, aus welchen Gründen die Maßnahme ergriffen wird. Abzustellen ist dabei auf die Einzelmaßnahme, nicht auf die Gesamtsituation, in der die Vollzugspolizei handelt.

 

Beispiel

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Aufgrund einer anonymen Bombendrohung wird das Bahnhofsgebäude durch die Vollzugspolizei geräumt und abgesperrt. Die Vollzugspolizei wird präventiv tätig, um eine Gefahr für Leib und Leben zu abzuwehren.
Am Rande dieser Aktion fällt der Vollzugspolizei eine sich auffällig verhaltende Person auf, die zudem äußert, sie werde so etwas bald wiederholen. Daraufhin stellt die Vollzugspolizei die Personalien dieser Person fest. Hier wird die Vollzugspolizei repressiv tätig, um Kenntnis über die Identität der Person zwecks weiterer Ermittlungen bzw. Erforschung einer etwaigen Straftat zu erlangen.

 

Expertentipp

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Bitte beachten Sie, dass ein Einsatz der Vollzugspolizei aus mehreren einzelnen Maßnahmen, die voneinander abgrenzbar und zeitlich versetzt erfolgen, bestehen kann. Dann ist für jede einzelne Maßnahme zu klären, ob sie präventiv oder repressiv ist, um so die Rechtsgrundlage, das Verfahren und den Rechtsschutz überprüfen zu können.

Ein und dieselbe vollzugspolizeiliche Maßnahme kann aber sowohl der Gefahrenabwehr (präventiv) als auch der Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten (repressiv) dienen.

 

Beispiel

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Der religiös – fundamentalistischer Student S kündigt an, gegen die gottlose Welt vorzugehen. Er meint, der Worte seien genug gewechselt, nun müssten Taten folgen. Die Waffen habe er schon zu Hause. Die Polizei durchsucht daraufhin seine Wohnung. Auf Nachfrage des S teilt sie mit, dass es Hinweise auf Waffen in der Wohnung gebe. Es werden jedoch keine Waffen gefunden.

Die Polizeimaßnahme kann der Abwehr einer Gefahr für Leib und Leben möglicher Anschlagsopfer (präventiv ) oder der Verfolgung einer Straftat bzw. ihres Versuchs sowie der Ahndung eines Verstoßes gegen das Waffenrecht (repressiv) dienen.

Wie dieses Beispiel zeigt kann damit eine Situation entstehen, in der die Vollzugspolizei eine Maßnahme sowohl auf eine präventive Norm des Gefahrenabwehrrechts als auch auf eine repressive Vorschrift des Strafverfolgungsrechts stützen kann. Ein und dieselbe Maßnahme enthält präventive wie repressive Elemente. Die Maßnahme ist dann doppelfunktional.

 

b) Einordnung einer doppelfunktionalen Maßnahme


Liegt eine doppelfunktionale Maßnahme vor, muss auch sie als präventiv oder repressiv qualifiziert werden, um ihre rechtlichen Voraussetzungen und die Frage des Rechtsschutzes zu klären. Nach welchen Kriterien die Qualifizierung vorzunehmen ist, ist umstritten.

Zum einen kann auf den Schwerpunkt der Maßnahme abgestellt werden. Der Schwerpunkt ist anhand der Begründung der Maßnahme zu ermitteln. Dabei ist auf die Sichtweise des Adressaten der Maßnahme oder, wenn eine Begründung fehlt, eines objektiven Beobachters abzustellen. Im Zweifel ist die Maßnahme präventiver Natur, da die Wahrung des Rechts – Gefahrenabwehr - wichtiger als die Sanktion seiner Verletzung – Strafverfolgung - ist.
Zum anderen wird auf eine Einordnung als präventiv oder repressiv gänzlich verzichtet. Stattdessen wird eine Alternativprüfung zugelassen. Die Maßnahme wird unter beiden Aspekten geprüft. Ausreichend ist, dass sie eine Ermächtigungsgrundlage findet, nach der sie rechtmäßig ergriffen werden konnte. Hinter dem Konzept der Alternativprüfung steht die Überlegung, dass es der Vollzugspolizei nicht verwehrt sein kann, ihre Maßnahme sowohl aus präventiven als auch aus repressiven Gründen zu treffen. Die vollzugspolizeiliche Maßnahme ist allein von ihrer Zielsetzung her zu beurteilen. Wenn allein die Zielsetzung entscheidend ist, dann ist eine weitere Qualifizierung der Maßnahme nicht erforderlich, erscheint sogar gekünstelt.

Bei der Erörterung der beiden Ansichten können nachfolgende Argumente helfen:
Für eine Differenzierung anhand des Schwerpunkts der Maßnahme spricht, dass sie über den einzuschlagenden Rechtsweg einheitlich entscheidet, mithin eine Aufspaltung des Rechtsweges vermeidet. Das Konzept der Alternativprüfung lässt die Frage des Rechtsweges zunächst offen und löst sie aus dem Blickwinkel der Ermächtigungsgrundlage, über die jedoch erst in der Prüfung der Begründetheit entschieden wird. Es ist zudem so gut wie ausgeschlossen, dass eine vollzugspolizeiliche Maßnahme exakt gleichgewichtig präventiven wie repressiven Zielen dient. Nur ein derartiges Gleichgewicht könnte aber eine Alternativprüfung rechtfertigen. Andernfalls stellt sich die Frage, bis zu welchem Anteil ein alternativer Zweck bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme berücksichtigt werden soll. Schließlich räumt eine Alternativprüfung der Vollzugspolizei ein Wahlrecht hinsichtlich der Ermächtigungsgrundlage mit der Folge ein, dass nach Abschluss der Maßnahme die passende Rechtsgrundlage gesucht werden könnte, was wiederum die Frage nach dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes und dessen Anforderungen aufwirft.

Für eine Alternativprüfung spricht hingegen, dass der Schwerpunkt einer vollzugs-polizeilichen Maßnahme schwer zu bestimmen sein kann, insbesondere wenn eine Begründung oder Anhaltspunkte fehlen, aus denen sich der Zweck der Maßnahme erschließen lässt. Eine Vollzugspolizeiliche Maßnahme ist außerdem häufig von präventiven wie repressiven Zielen geprägt. Gegen eine solche doppelte Zielsetzung ist unter rechtlichen Gesichtspunkten nichts einzuwenden. Es gibt kein Verbot, mit einer Handlung zwei Zwecke zu verfolgen. Dem Argument einer drohenden Spaltung des Rechtsweges ist § 17 Abs. 2 S. 1 GVG entgegenzuhalten. Danach hat das angerufene Gericht den Fall unter allen, auch unter rechtswegfremden Aspekten zu erörtern oder ihn nach § 17a Abs. 2 S.1 GVG an ein anderes Gericht zu verweisen. Hinsichtlich des Rechtsweges besitzt der Adressat der vollzugspolizeilichen Maßnahme ein Wahlrecht.

 

Beispiel

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Fortführung des obigen Falles: S will das Vorgehen der Vollzugspolizei rechtlich überprüfen lassen.

Wird auf den Schwerpunkt der Maßnahme abgestellt, so ergibt sich auch unter Berücksichtigung der Umstände – Ankündigung des S und Reaktion der Vollzugspolizei auf die Nachfrage des S – aus der Sicht des Betroffenen, S, der Zweck, die möglicherweise vorhandenen Waffen seiner Sachherrschaft zu entziehen und damit eine Gefährdung anderer Personen auszuschließen. Das gilt umso mehr, wenn dem Betroffenen kein Hinweis auf eine strafrechtliche oder ordnungswidrigkeitsrechtliche Relevanz eines möglichen Waffenfundes gegeben wird.
Aus der Sicht eines objektiven Beobachters ergibt sich das gleiche Bild, das sich aus der Ankündigung des S speist.

Werden die Umstände als unzureichend angesehen, um einen Schwerpunkt der Maßnahme festzulegen, so gilt im Zweifel der Vorrang der Gefahrenabwehr vor einer Strafverfolgung.
Damit ist die Maßnahme im Ergebnis präventiver Natur. Das hat zur Folge, dass sie ihre Rechtsgrundlage im PolG BW hat, § 31 Abs. 2 PolG BW und der Rechtsweg nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet ist.


Nach dem Konzept der Alternativprüfung lässt sich die Maßnahme dagegen entweder präventiv auf § 31 Abs. 2 PolG BW oder repressiv auf §§ 102, 103 StPO stützen. Hinsichtlich des zu wählenden Rechtsweges besteht die Möglichkeit, die Maßnahme vor dem Verwaltungsgericht, § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO, oder vor dem Amtsgericht in Strafsachen, § 23 Abs. 3 EGGVG i.V.m. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO, überprüfen zu lassen.

 

 

Prüfungstipp

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Doppelfunktionale Maßnahme sind ein sehr examensrelevantes Feld. Deshalb sollten Sie sich folgende wichtige Punkte merken:
1. Das Problem der doppelfunktionalen Maßnahme tritt grundsätzlich nur bei Handlungen der Vollzugspolizei auf, da den allgemeinen Polizeibehörden keine strafprozessualen Befugnisse zu stehen.
2. Das Problem ist bereits im Zusammenhang mit dem Rechtsweg, § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO zu erörtern. Im Rahmen dieser Prüfung ist als letzter Punkt unter dem Stichwort „abdrängende Zuweisung an ein anderes Gericht“ zu diskutieren, ob § 23 EGGVG, ggf. i.V.m. § 98 Abs. 2 S.2 StPO, ggf. analog, einschlägig ist.
3. Voraussetzung für eine abdrängende Zuweisung an ein anderes Gericht ist, dass eine repressive Maßnahme vorliegt. An dieser Stelle sind die beiden Ansätze zur Einordnung einer vollzugspolizeilichen Maßnahme – Schwerpunkt oder Alternativprüfung – zu diskutieren.
Da es sich um eine öffentlich-rechtliche Klausur handelt, ist aus Gründen der Klausurbearbeitung eine abdrängende Zuweisung an ein anderes in aller Regel Gericht abzulehnen. Für Ihre Diskussion folgt daraus: Ansätze kurz skizzieren, sie dann mit dem Ergebnis erörtern, dass eine Alternativprüfung abgelehnt wird und die Abgrenzung nach dem Schwerpunkt der Maßnahme getroffen wird.
4. Die Weichenstellung in der Rechtswegprüfung zu den Verwaltungsgerichten führt bei der Prüfung der Begründetheit des Rechtsbehelfs zwingend zur Annahme einer Ermächtigungsgrundlage aus dem Gefahrenabwehrrecht.

 

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