Polizei- und Ordnungsrecht Baden-Württemberg

Materielle Rechtmäßigkeit einer polizeirechtlichen Verfügung

Die materielle Rechtmäßigkeit einer polizeirechtlichen Verfügung beurteilt sich allein nach der heranzuziehenden Ermächtigungsgrundlage.

Expertentipp

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Bitte rufen Sie sich in Erinnerung, daß die Ermächtigungsgrundlage immer vor der Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit zu benennen ist

Die materielle Rechtmäßigkeit ist mit einem Einleitungssatz zu beginnen, z. B.: „Die Polizeiverfügung / polizeiliche Maßnahme ist materiell rechtmäßig, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vorliegen, sie sich an den richtigen Adressaten richtet und die konkret angeordnete Maßnahme  im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolge rechtmäßig ist.“  
Die Prüfung teilt sich dabei in drei große Abschnitte auf: Tatbestand, Adressat und Rechtsfolge.
   

A Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW - Generalklausel

I Inhalt und Struktur der Norm

Soweit keine spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen oder eine Standardmaßnahme als Ermächtigung herangezogen werden kann, kommt die Generalklausel §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW zum Zuge. Danach kann die Polizei die erforderlichen Maßnahmen treffen, um von dem einzelnen und der Gemeinschaft Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren bzw. Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu beseitigen, soweit es im öffentlichen Interesse geboten ist.

Die Ermächtigungsgrundlage der Generalklausel wird aus zwei selbständigen Normen gebildet: 1 Abs. 1 PolG BW nennt als Aufgabenzuweisung die Tatbestands-voraussetzungen, § 3 PolG BW als Handlungsermächtigung die Rechtsfolgen.  

Der Tatbestand der Generalklausel, § 1 Abs. 1 S.1 PolG BW, beinhaltet als Merkmal die Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung. Die Merkmale „Gefahr“, „öffentliche Sicherheit oder Ordnung“, „Störung“ und „öffentliches Interesse“ sind inhaltlich weit gefaßte Begriffe.  Sie sind als unbestimmte Rechtsbegriffe / Gesetzesbegriffe  seitens der Behörden auszulegen und auf den konkreten Fall hin anzuwenden. Die vorgenommene Auslegung und Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe ist grundsätzlich gerichtlich voll überprüfbar. 

Im Bereich des Polizeirechts unterliegen unbestimmte Rechtsbegriffe stets einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Einen gerichtlich nicht zu überprüfenden Beurteilungsspielraum besitzen die Polizeibehörden nicht.      

Expertentipp

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In einer Klausurbearbeitung sind unbestimmte Rechtsbegriffe als solche kenntlich zu machen und ihre Bedeutung mit einem Satz darzulegen ( Auslegung durch die Behörde und volle Überprüfbarkeit durch die Verwaltungsgerichte ). Danach ist eine vom zu bearbeitenden Fall losgelöste inhaltlich abstrakte Auslegung vorzunehmen, unter die anschließend der in Rede stehende Fall zu subsumieren ist.
Vergessen Sie bei unbestimmten Rechtsbegriffen nie die abstrakte Klärung des Begriffs, bevor die konkrete Subsumtion des Falles erfolgt!

Ausgehend von § 1 Abs. 1 S.1 PolG BW besteht die Aufgabe der Polizei in der Abwehr von Gefahren. Das Merkmal „Gefahr“ stellt mithin den zentralen Aspekt der Generalklausel dar. Allerdings bedarf dieses Merkmal eines Bezugspunktes, aus dem hervorgeht, wofür bzw. für was eine Gefahr besteht. Den Bezugspunkt bildet das Merkmal „öffentliche Sicherheit oder Ordnung“. Erst die Zusammenschau beider Tatbestandsmerkmale ermöglicht eine sinnvolle Prüfung des Tatbestandes der Generalklausel. Beide Merkmale sind daher untrennbar miteinander verbunden. Sie sind deshalb als einheitliches Tatbestandsmerkmal zu verstehen. Daraus ergibt sich entgegen der Reihenfolge des § 1 Abs. 1 S.1 PolG BW, daß das Merkmal „öffentliche Sicherheit oder Ordnung“ als Schutzgut den Ausgangspunkt der Prüfung des Tatbestandes ist.   Der Tatbestand der Generalklausel der §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW ist somit zwingend  in der Reihenfolge zu prüfen, daß 1. Ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung gegeben sein muß, für das 2. eine Gefahr oder eine Störung bestehen muß.

Expertentipp

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In einer Klausur unterbleibt die Erläuterung der Struktur des Tatbestands. Sie prüfen schlicht  in der dargestellten Reihenfolge die Tatbestandsmerkmale.

II Schutzgüter der Generalklausel

Schutzgüter der Generalklausel §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW sind zum einen die öffentliche Sicherheit und zum anderen die öffentliche Ordnung. Beide Schutzgüter sind mittels unbestimmter Rechtsbegriffe benannt, die aber durch die Rechtsprechung und Lehre inhaltlich hinreichend geklärt und gefestigt sind.

1 Öffentliche Sicherheit

a) Begriff

In Anlehnung an § 14 Abs. 1 pr.PVG  bedeutet das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung, der subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen sowie die Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und der sonstigen Träger der Hoheitsgewalt.  
Weiter ausholend umfaßt das Schutzgut öffentliche Sicherheit somit die Individualrechtsgüter Leben, Gesundheit, Ehre, Würde, Freiheit, Eigentum und Vermögen der Bürger sowie Güter, die durch Normen des Straf-, Ordnungswidrigkeiten- oder Verwaltungsrechts geschützt sind.  Geschützt werden demnach sowohl individuelle als auch gemeinschaftsbezogene, kollektive Rechtsgüter.  § 1 Abs. 1 S.2 PolG BW verdeutlicht diese beiden Schutzrichtungen anhand des Hinweises auf die Gewährleistung der verfassungsmäßigen Ordnung als Gemeinschaftsgut einerseits und die Ausübung der staatsbürgerlichen Rechte als Individualrechtsgut andererseits.  

Es lassen sich für das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit mithin drei Kategorien oder               Teilschutzgüter  bilden:
-    Schutz der Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung,
-    Schutz der individuellen / subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen und
-    Schutz des Bestandes des Staates und der Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und sonstiger Träger der Hoheitsgewalt.

Zum Teil  wird darüber hinaus eine vierte Fallgruppe hinzugefügt:
-    Gemeinschaftsbezogene / kollektive Rechtsgüter.

Diese Teilaspekte sind nicht trennscharf voneinander abzugrenzen und überschneiden sich teilweise. Das ist zum einen historisch aus der Anknüpfung an § 14 Abs. 1 pr.PVG und zum anderen aus der in den letzten Jahrzehnten entstandenen Verrechtlichung der Lebenssachverhalte zu erklären. Aufgrund der Verrechtlichung und der damit verbundenen Regelungsdichte steht die objektive Rechtsordnung als Schutzgut im Vordergrund.

Vor diesem Hintergrund ist unter öffentlicher Sicherheit, die Gesamtheit der objektiven,  Rechtsordnung, insbesondere der Individualrechte und -güter, des Bestandes des Staates und seiner Einrichtungen und Veranstaltungen  sowie der sonstigen Kollektivgüter zu verstehen.
Diese Umschreibung des Begriffs öffentliche Sicherheit gilt für alle Rechtsbereiche der Gefahrenabwehr. Immer dann, wenn der Begriff öffentliche Sicherheit im Gesetzestext verwandt wird, kann er wie vorstehend dargestellt abstrakt erläutert werden.

Beispiel

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 § 15 Abs. 1 VersG; § 3 Abs. 1 S.1 LBO BW.

Hinweis

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Bitte beachten Sie, daß statt einer Aneinanderreihung von einzelnen Schutz-gütern die objektive, geschriebene Rechtsordnung hervorgehoben wird. Mit „insbesondere“  werden lediglich besonders wichtige Teilschutzgüter betont.

Expertentipp

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1.Denken Sie daran, in einer Klausur zunächst das Tatbestandsmerkmal „öffentliche Sicherheit“ allgemein zu definieren. Danach wenden Sie sich den einzelnen Aspekten dieser Definition in der Reihenfolge zu, wie Sie sie benannt haben: 1.  objektive, geschriebene Rechtsordnung, 2. Individualrechte und –güter, 3. Bestand des Staates und seiner Einrichtungen und Veranstaltungen, 4. sonstige kollektive Rechtsgüter.
Die Frage, ob „sonstige kollektive Rechtsgüter“ als selbständiges Teilschutzgut der öffentlichen Sicherheit benannt wird oder nicht, wird in einer Klausur nicht erörtert. Sie entscheiden sich ohne Begründung dafür oder dagegen.
Die öffentliche Sicherheit kann in einem Fall unter mehreren Gesichtspunkten betroffen sein. Wichtig ist daher, daß Sie sämtliche Teilschutzgüter, die im Sachverhalt einer Klausur betroffen sein könnten, prüfen.
2. An diesem Punkt der Prüfung werden nur die in Frage kommenden Schutzgüter benannt. Ob sie tatsächlich gefährdet bzw. verletzt sind, ist erst unter dem Tatbestandsmerkmal Gefahr zu untersuchen.

b) Die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit im einzelnen

aa) Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung

Die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung ist aufgrund der Verrechtlichung der Lebensbereiche und der damit einhergehenden Regelungsdichte das wichtigste Teilschutzgut der öffentlichen Sicherheit. Sie umfaßt die gesamte Rechtsordnung, unabhängig davon, ob die Rechtsnormen geschrieben oder ungeschrieben sind. Auch Richterrecht und Gewohnheitsrecht sind Teil der objektiven Rechtsordnung.  Mit dem Bezug auf die Gesamtheit aller Rechtsnormen wird zugleich der Unterschied zur öffentlichen Ordnung markiert. Im Gegensatz zur objektiven Rechtsordnung meint die öffentliche Ordnung alle außerrechtlichen Regeln.

Hinweis

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Häufig wird die objektive Rechtsordnung definiert als die Gesamtheit des geschriebenen Rechts. Das ist ungenau. Der Unterschied zwischen objektiver Rechtsordnung einerseits und öffentlicher Ordnung andererseits liegt in der Qualität der zu beachtenden Normen.  Objektive Rechtsordnung meint rechtlich verbindliche Normen, während es sich bei der  öffentlichen Ordnung um soziale, gesellschaftliche Normen handelt, die gerade nicht in irgendeiner Form rechtlich fixiert sind.

In der Gesamtheit der geschriebenen wie ungeschriebenen Rechtsordnung drückt sich der verbindliche Wille aus, wie das menschliche Zusammenleben geordnet und gestaltet sein soll.  Daraus folgt zugleich, daß die Beachtung der Gesamtheit der Rechtsordnung erforderlich ist, um den Bestand und die Funktionsfähigkeit eines Gemeinwesens – Staates – und seiner Einrichtungen zu gewährleisten.  Ausgehend von der Unverletzlichkeit dieses Teilschutzgutes geht es nicht um die generelle Einhaltung aller Rechtsvorschriften. Vielmehr sind hier im Zusammenhang mit dem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit nur die Rechtsnormen von Bedeutung, die eine Verhaltenspflicht – Gebot bzw. Verbot – statuieren.  Das heißt, nur wenn eine derartige Verhaltenspflicht verletzt wird, ist das Teilschutzgut der objektiven Rechtsordnung betroffen. 

Unter dieser Prämisse gehören zur objektiven Rechtsordnung das Grundgesetz und die Landesverfassung – ausdrücklich durch § 1 Abs. 1 S.2 PolG BW klargestellt –, die von der Legislative beschlossenen Gesetze, von der Exekutive erlassenen Rechtsverordnungen einschließlich der Polizeiverordnungen nach §§ 10; 1 Abs. 1 S.1 PolG BW, von mit Selbstverwaltungsrecht ausgestatteten Einrichtungen geschaffenen Satzungen sowie das Richterrecht und das Gewohnheitsrecht.  
Im Zusammenhang mit der objektiven Rechtsordnung spielen insbesondere nachfolgende Bereiche häufig eine Rolle:

( 1 ) Normen des Strafrechts und OWiG

Die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung ist vornehmlich betroffen, wenn die Verwirklichung der Tatbestände des Strafrechts oder des Ordnungswidrigkeitenrechts, bevorsteht. Das gilt auch, wenn die Fortsetzung bzw. Fortwirkung einer bereits begangenen Tat droht. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, daß es darum geht, die Verletzung der Norm des Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrechts abzuwehren oder zu verhindern.  Das polizeiliche Handeln muß mithin präventiven, darf nicht repressiven Charakter haben.

Beispiel

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Beispiel 1:  Verbot der Verwendung von Trinkbehältnissen aus Glas wegen potentieller Gefährlichkeit anläßlich von Großveranstaltungen. Es droht die Verwirklichung von Körperverletzungen und Sachbeschädigungen, §§ 229; 223 Abs. 1; 224 Abs. 1 Nr.2; 303 StGB.

Beispiel 2: Im Versammlungsrecht: Verbot einer Gedenkveranstaltung zu Ehren von Rudolf Heß. Hier ist § 130 Abs. 4 StGB betroffen mit der zusätzlichen Thematik, ob diese Norm ein allgemeines Gesetz i.S.d. Art. 5 Abs. 2 GG ist.

Beispiel 3: Hausbesetzungen, hier wird § 123 StGB verletzt und es droht, daß die Verletzung sich fortsetzt, solange die Besetzer das Haus nicht räumen.

Beispiel 4: Werbung für ein Bordell mittels Darstellung einer unbekleideten Frau und eines unbekleideten Mannes in aufreizender Pose  auf einen Kraftfahrzeug. Es werden §§ 118; 119 OWiG berührt.

( 2 ) Verhaltensnormen des Verwaltungsrechts

Der Schutz der objektiven Rechtsordnung erstreckt sich auf die Normen des Öffentlichen Rechts, soweit sie eine Verhaltenspflicht in Form eines Gebots oder Verbots begründen. Die Verhaltenspflicht kann sich aus Gesetz oder einer Polizeiverordnung, §§ 10; 1 Abs. 1 S.1 PolG BW, oder einer Satzung ergeben.
Entscheidend ist, daß im Falle einer Nichtbeachtung eines solchen Gebots bzw. Verbots keine spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage besteht. Gleichwohl berührt die Mißachtung der Verhaltensnorm aber die objektive Rechtsordnung. Daher muß auf das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit der Generalklausel zurückgegriffen werden.

Beispiel

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Beispiel 1: Betrieb einer Münzautowaschanlage oder Münzwaschsalons an Sonn- und Feiertagen. Es liegt ein Verstoß gegen das Feiertagsgesetz – FTG BW vor, dessen § 6 Abs. 1  an Sonn- und Feiertagen öffentlich bemerkbare Arbeiten, die geeignet sind, die äußere Ruhe des Tages zu beeinträchtigen, verbietet. Der Betrieb betrifft diese Verhaltenspflicht. Mangels einer spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage kann eine Untersagung nur auf die Generalklausel der §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW gestützt werden. Die Mißachtung des § 6 Abs. 1 FTG BW betrifft die objektive Rechtsordnung und damit das schutzgut der öffentlichen Sicherheit.

Beispiel 2: Für das Gebiet der Stadt S in BW wird gestützt auf §§ 10; 1 Abs. 1 S.1 PolG BW ein Taubenfütterungsverbot erlassen. A hält sich nicht an die von der Polizeiverordnung vorgegebene Verhaltensweise, so daß die objektive Rechtsordnung betroffen ist, mithin das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit.

Beispiel 3: Aufgrund einer gemeindlichen Satzung nach § 16 Abs. 7 StrG BW über die Straßennutzung ist in bestimmten Straßenabschnitten das Pflastermalen und Straßenmusizieren verboten. A hält sich trotz mehrfacher Hinweise auf die Satzung nicht an das Verbot. Eine Verhaltenspflicht wird nicht eingehalten. Die Nichtbeachtung der Satzung betrifft die objektive Rechtsordnung als Schutzgut der öffentlichen Sicherheit. Gestützt auf §§ 1 Abs. 1, 3 PolG BW kann gegen A eine Unterlassungsverfügung ergehen

( 3 ) Normen des Privatrechts

Das Privatrecht gehört zwar zur objektiven Rechtsordnung und ist damit Teil der öffentlichen Sicherheit.  Allerdings ist hier die Subsidiarität des polizeilichen Handelns zu beachten, die ausdrücklich in § 2 Abs. 2 PolG BW normiert ist. Grundsätzlich ist es Sache der Zivilgerichte und ggf. ihrer Vollstreckungsorgane – Gerichtsvollzieher und Vollstreckungsgericht – die Privatrechtsordnung zu gewährleisten.  Wenn das der Fall ist, scheidet das Privatrecht als Schutzgut der öffentlichen Sicherheit insoweit aus, als dann kein öffentliches Interesse an dessen Schutz durch die Polizei besteht.   Nur wenn gerichtlicher Rechtsschutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist oder ohne polizeiliche Hilfe die Gefahr besteht, daß die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert wird, ist die Verletzung zivilrechtlicher Normen als Schutzgut der objektiven Rechtsordnung relevant.

Davon zu unterscheiden ist der Fall, daß die Nichtbeachtung einer privatrechtlichen Norm zugleich eine Nichtbeachtung einer öffentlich-rechtlichen Norm darstellt.

Beispiel

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Beispiel 1: Hausbesetzungen, insbesondere bei unbekannten Hausbesetzern, da neben zivilrechtlichen Ansprüchen auch das Strafrecht, § 123 StGB, als Schutzgut der öffentlichen Sicherheit berührt ist.

Beispiel 2: Parken vor einer privaten Grundstückseinfahrt, da hier nicht nur das Wegfahren eines anderen Fahrzeuges blockiert wird und das private Eigentumsrecht betroffen ist, sondern auch Normen des Straßenverkehrsrechts, §§ 12 Abs. 3 Nr.3, 49 Abs.1 Nr.12 StVO, und des Strafrechts, § 240 StGB, erfüllt sind.

Expertentipp

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Die Frage der Subsidiarität, § 2 Abs. 2 PolG BW ist beim Schutzgut der öffentlichen Sicherheit – objektive Rechtsordnung – abschießend zu klären.
Denken Sie daran, daß das Schutzgut öffentliche Sicherheit immer umfassend, also unter allen Gesichtspunkten zu prüfen ist, so daß Privatrechtsnormen als Schutzgut nur eine Facette sind.

Hinweis

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 Die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung ist auch dann betroffen, wenn eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis oder Genehmigung für das gefahrenverursachende Verhalten vorliegt – Legalisierungswirkung einer Genehmigung. Die Frage einer Legalisierungswirkung ist aber erst im Rahmen der Verantwortlichkeit für die Gefahr oder Störung des betroffenen Schutzgutes zu erörtern.

bb) Rechte und Rechtsgüter des einzelnen
( 1 ) Reichweite

Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 S.1 PolG BW knüpft ausdrücklich an die dem einzelnen drohenden Gefahren an. Damit sind auch Rechte und Rechtsgüter des einzelnen Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit. Zu diesem Teilschutzgut zählen insbesondere der Schutz des Lebens, der Gesundheit, die Freiheit und Ehre, des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, das Eigentum und der Besitz.  Der Schutz der Rechte und Rechtsgüter des einzelnen erstreckt sich mithin auch auf die Grundrechte.

Beispiel

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Schutz der Gesundheit, Art. 2 Abs. 2 S.1 GG, vor Lärm und Tieren.
Schutz der Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG, des Lebens, der Gesundheit, Art. 2 Abs. 2 S.1 GG, und des Eigentums, Art. 14 Abs. 1 GG, im Falle einer unfreiwilligen Obdachlosigkeit.
Schutz der Versammlungsfreiheit, Art. 8 Abs. 1 GG zum Schutz einer Versammlung vor Störern, die ihrerseits nur stören wollen, ohne eine eigene Meinungskundgabe und Meinungsbildung zu beabsichtigen, und deshalb selbst keine Versammlung bilden.
Schutz der Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG, um den von Teilnehmern eines Studentenprotestes blockierten Zugang zu einem Hörsaal für nicht protestierende Studenten zu ermöglichen.

Soweit sich der Schutz der Rechte und Rechtsgüter des einzelnen auf die Grundrechte bezieht, ist zu beachten, daß aus  den Grundrechten nur der Staat und seine Behörden unmittelbar verpflichtet sind, Art. 1 Abs. 3 GG. Eine Verletzung der Grundrechte durch Private scheidet daher mit Ausnahme der Menschenwürde, Art. 1 Abs. 1 GG, die auch zwischen Privaten zu beachten ist, aus. Im Verhältnis Privater zueinander kommt den Grundrechten jedoch eine mittelbare Drittwirkung zu, die sich über die Generalklauseln des Privatrechts entfaltet.  Die Mißachtung einer Norm des Privatrechts unterliegt allerdings dem Subsidiaritätsprinzip des § 2 Abs. 2 PolG BW.

( 2 ) Selbstgefährdung / Selbsttötung

Aufgrund der allgemeinen Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG, ist das Teilschutzgut Rechte und Rechtsgüter des einzelnen dagegen nicht berührt, wenn ein Fall der Selbstgefährdung vorliegt. Voraussetzung ist, daß sie im Zustand freier Willensentschließung erfolgt und nicht Rechtsgüter anderer Personen gefährdet.  Grundrechtlich erlaubtes Handeln kann dann gefahrenabwehr- also polizeirechtlich nicht untersagt werden.  Kurz: Individualrechtsgüter sind nicht vor Selbstgefährdung geschützt.

Beispiel

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Ausübung gefährlicher Sportarten , gesundheitsgefährdender Alkoholgenuß , Verschwenden eigenen Vermögens.

Kein Fall der Selbstgefährdung ist dagegen anzunehmen, wenn der  einzelne sich in einer hilflosen Lage befindet oder die Folgen seines Handels – sprich seine Selbstgefährdung – nicht erkennen kann. Ursache dafür kann ein die freie Willensbestimmung ausschließender Zustand sein oder die fehlende Einsichtsfähigkeit in die Folgen seines Handelns aufgrund des Alters.

Beispiel

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Koma-Trinken; medizinische Selbstversuche, die das Leben gefährden.

Ebenso scheidet ein Recht auf Selbstgefährdung aus, wenn durch sie andere Personen gefährdet werden.

Beispiel

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Selbstgefährdung durch Tauchen in einem gefährlichen Gewässer, so daß im Rahmen einer evtl. Rettungsaktion auch die Rettungskräfte selbst gefährdet werden. Hier liegt eine über eine Selbstgefährdung der Taucher hinausgehende Betroffenheit der Rechte und Rechtsgüter der Rettungskräfte vor. Mithin ist das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit berührt.

Aufgrund der aus Art. 2 Abs. 2 S.1 GG resultierenden Pflicht des Staates, das menschliche Leben zu schützen, ist eine Selbsttötung zu unterbinden. Das dürfte unabhängig davon gelten, ob er heimlich oder in der Öffentlichkeit begangen werden soll, da grds. davon auszugehen ist, daß eine Selbsttötung in einer psychischen Ausnahmesituation erfolgt, also nicht aufgrund einer autonomen Entscheidung.  Gleiches gilt für die Gewährung von Sterbehilfe.

cc) Bestand des Staates und seiner Einrichtungen und Veranstaltungen

Der Bestand des Staates und seiner Einrichtungen und Veranstaltungen als Teilschutzgut der öffentlichen Sicherheit erfaßt alle Hoheitsträger einschließlich ihrer Behörden und Organe. Hoheitsträger sind  konkret der Bund, die Länder, die Gemeinden, sonstige Selbstverwaltungsträger – Körperschaften, Anstalten, Stiftungen des öffentlichen Rechts. Ferner gehören dazu auch nicht rechtsfähige Einrichtungen in öffentlich-rechtlicher Organisationsform wie Theater, Museen, Bibliotheken und Schulen. Unter den Begriff einer Einrichtung fallen unter dem räumlich- gegenständlichen Aspekt auch das Dienstgebäude bzw. Räumlichkeiten als solche samt dem damit verbundenen Hausrecht.  Neben der Einrichtung selbst werden die von ihnen abgehaltenen Veranstaltungen – Staatsbesuche, Manöver, öffentliche Gelöbnisse der Bundeswehr, Ausstellungen usw..

Expertentipp

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Das Teilschutzgutes Bestand des Staates und seiner Einrichtungen und Veranstaltungen spielt in Klausuren für sich genommen kaum eine Rolle. Viele Aspekte dieses Teilschutzgutes werden über die objektive Rechtsordnung erfaßt, so der Bestand des Staates über §§ 81ff. StGB, staatliche Symbole über § 90f. StGB, Verfassungsorgane und Wahlen über §§ 105ff. StGB sowie der Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte über §§ 113f. StGB.

Der wesentliche Punkt, der mit diesem Teilschutzgut sich verbindet, ist die Funktionsfähigkeit der staatlichen Einrichtungen und Veranstaltungen, damit sie ihre Aufgaben erfüllen können und nicht in rechtswidriger Weise dabei behindert oder gestört werden. Keine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit liegt vor, wenn Kritik an der staatlichen Aufgabenerfüllung geübt wird, so lange sie gewaltlos und ohne Ehrverletzung erfolgt.

Beispiel

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Beispiel 1: A warnt mit einem Schild mit der Aufschrift „Radar“ vor mobilen Radarkontrollen. Betroffenes Schutzgut ist die Funktionsfähigkeit einer staatlichen Einrichtung bzw. Veranstaltung – der Kontrollstelle bzw. die Kontrolltätigkeit selbst. Die Aktion des A beeinträchtigt die ordnungsgemäße Erfüllung der Gefahrenabwehraufgabe. Verdeckte Kontrollen verfolgen das Ziel, Verkehrsverstöße festzustellen und damit zugleich künftig von erneuten Verstößen abzuschrecken. Dieser erzieherische Gesichtspunkt und nicht die punktuelle Beachtung der Verkehrsvorschriften steht im Vordergrund.

Beispiel 2: B ist mit seiner Familie in eine Obdachlosenunterkunft eingewiesen worden. Da B mit dem zugewiesenen Raum nicht auskommt, nimmt er eigenmächtig einen weiteren Raum in Besitz. Die Funktionsfähigkeit einer staatlichen Einrichtung – Obdachlosenunterkunft – wird beeinträchtigt, weil wegen der Inanspruchnahme durch B dieser Raum nicht mehr genutzt werden kann, um einen anderen Obdachlosen unterzubringen.

Beispiel 3: Schutz einer auf einem öffentlichen Platz stattfindenden militärischen Traditionsveranstaltung, konkret Störung des Großen Zapfenstreichs der Bundeswehr. Die konkrete Veranstaltung ist nicht als Schutzgut der öffentlichen Sicherheit, sondern der öffentlichen Ordnung qualifiziert worden, da keine hörbare Beeinträchtigung der Veranstaltung vorlag. Im Umkehrschluß heißt das, daß bei Rufen, Schreien und Pfiffen eine Beeinträchtigung vorliegt, dann auch in Bezug auf die öffentliche Sicherheit.

Beispiel 4: Fotografierverbot für Pressefotografen bei einem Einsatz eines Sondereinsatzkommandos (SEK) der Polizei. Die Funktionsfähigkeit der Polizei ist betroffen, da die Identität der Polizeibeamten des SEK aufgedeckt werden kann.

Beispiel 5: Im Versammlungsrecht: Demonstration gegen Gipfeltreffen der Staats- und Regierungschefs ( G 8 – Gipfel 2007 in Heiligendamm ). Die Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen und Veranstaltungen sind hier nicht betroffen, soweit es um eine Kritik an der Veranstaltung geht. Empfindlichkeiten von Staatsvertretern, auch wenn ausländische Politiker Demonstrationen als unfreundlichen Akt gegen ihr Heimatland werten könnten, fallen nicht unter das hier in Rede stehende Schutzgut. Es handelt sich bei der Demonstration der Gipfelgegner um eine von der Versammlungs- und Meinungsfreiheit gerechtfertigte Aktion. Anders ist das jedoch hinsichtlich der Sicherung des Ablaufs und der Durchführung des Gipfeltreffens als Veranstaltung des Staates. Insoweit ist das Schutzgut der Funktionsfähigkeit des Staates berührt.

Expertentipp

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Sie sehen, beim Merkmal der Funktionsfähigkeit ist genau herauszuarbeiten, aus welchen Gründen sie betroffen ist. Die Gefährdung bzw. Störung selbst, ist beim Tatbestandsmerkmal „Gefahr“ festzustellen.

dd) Sonstige kollektive Rechtsgüter

Sonstige  kollektive Rechtsgüter werden vom Schutzgut der öffentlichen Sicherheit erfaßt , unabhängig von der Frage, ob sie als selbständiges Teilschutzgut anzusehen sind.  Auch wenn sie wegen der hohen Regelungsdichte der geschriebenen Rechtsordnung nur noch eine geringe und nachgeordnete Bedeutung besitzen, kommt den sonstigen kollektiven Rechtsgütern eine Art Reservefunktion zu, wenn es sich um noch nicht normierte Rechtsgüter mit Bedeutung für die Allgemeinheit handelt.

Sonstige kollektive Rechtsgüter entstehen, wenn Individualrechtsgüter zu einem Gesamtrechtsgut zusammengefaßt werden können. Der Schutz dieses Gesamtrechtguts ist mithin auf das Leben in der staatlich organisierten Gemeinschaft geboten.

Beispiel

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Schutz der Volksgesundheit ; Schutz der öffentlichen Wasserversorgung ; Schutz von Natur und Landschaft.

Expertentipp

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Dieses letzte Element der öffentlichen Sicherheit wird nur angesprochen, wenn im Sachverhalt entsprechende Hinweise gegeben sind, und sie sich nicht bereits unter die zuvor genannten Teilschutzgüter der öffentlichen Sicherheit fassen lassen.

2 Öffentliche Ordnung

a) Begriff

Neben dem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit nennt § 1 Abs.1 S.1 PolG BW die öffentliche Ordnung als zweites eigenständiges Schutzgut der Generalklausel.

Wie schon bei der öffentlichen Sicherheit ist das Schutzgut der öffentlichen Ordnung in Anlehnung an § 14 Abs. 1 pr.PVG  zu bestimmen. Unter öffentlicher Ordnung ist die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln zu verstehen, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden und mit dem Wertgehalt des Grundgesetzes zu vereinbarenden sozialen und ethischen Anschauungen als unerläßliche Voraussetzung eines geordneten – gedeihlichen – menschlichen Zusammenlebens innerhalb eines bestimmten Gebietes angesehen wird.  
Eine derartige Regel ist als herrschend anzusehen, wenn sie von einer ganz überwiegenden Mehrheit der Menschen anerkannt ist .

Die öffentliche Ordnung betrifft allein die ungeschriebenen Regeln und grenzt sich so gegenüber der objektiven Rechtsordnung als Teilschutzgut der öffentlichen Sicherheit ab, die bereits sämtliche geschriebenen Normen abdeckt.  Darüber hinaus betrifft die öffentliche Ordnung nur Regeln der Sitte und Moral, also Sozialnormen, gesellschaftliche Ordnungsnormen. Damit grenzt sie sich gegenüber dem Aspekt des Gewohnheitsrechts als Teil der objektiven Rechtsordnung ab. Öffentliche Ordnung umfaßt somit im Ergebnis alle Verhaltensnormen außerhalb des Rechts.  Die Begriffe öffentliche Sicherheit und öffentliche Ordnung schließen sich also gegenseitig aus.

b) Verfassungsrechtliche Bedenken

Gegen das Schutzgut der öffentlichen Ordnung werden in der Literatur verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Die Kritik stützt sich dabei auf zwei rechtliche Argumente. Der Begriff der öffentlichen Ordnung sei zum einen zu unbestimmt, verletze mithin den aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, abgeleiteten Bestimmtheitsgrundsatz. Zum anderen liege ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip, Art. 20 Abs. 2 GG, vor, da es Sache des Gesetzgebers sei, die gesetzlichen Voraussetzungen für einen auf eine Sozialnorm – Sitte und Moral – gestützten Eingriff festzulegen.

Dem ist aber entgegenzuhalten, daß der Begriff der öffentlichen Ordnung, bei dem es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, durch die Rechtsprechung und Lehre inhaltlich hinreichend präzisiert worden ist. Die auf diese Weise erreichte Inhaltsbestimmung des Begriffs erlaubt zudem, auf neue Situationen flexibel zu reagieren. Auch hat der Gesetzgeber selbst diesen Begriff verwandt, z. B. Art. 36 S.1; 45 Abs. 3 AEUV; Art. 13 Abs. 7; 35 Abs. 2 S.1 GG, § 118 Abs. 1 OWiG; ähnliche Begriffe wie „Gute Sitten“, §§ 33a Abs. 2 Nr.2 GewO; 138 Abs. 1 BGB; „Treu und Glauben“, § 242 BGB. Der Gesetzgeber hat sich, nicht zuletzt wegen einer drohenden Überforderung, andernfalls alle relevanten Details selbst regeln zu müssen, somit mit Blick auf das Demokratieprinzip für den Begriff der öffentlichen Ordnung entschieden.  
Die Rechtsprechung hat keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegenüber dem Schutzgut der öffentlichen Ordnung.

Unabhängig von den rechtlichen Kritikpunkten bestehen aber die tatsächlichen Schwierigkeiten, eine Sozialnorm zu ermitteln, da zu klären ist, was herrschend, welche Art Mehrheit erforderlich und wie sie zu festzustellen ist, weiter.  Dabei handelt es sich jedoch um Probleme, das Schutzgut der öffentlichen Ordnung in der Praxis anzuwenden.

Vor diesem Hintergrund ist angezeigt, das Schutzgut der öffentlichen Ordnung nur sehr zurückhaltend als betroffen anzunehmen. Dafür sprechen neben den genannten Aspekten die weitgehende Liberalisierung der Vorstellungen über Sitte und Moral, der damit einhergehenden Verschiebung der Toleranzgrenzen und ihr schneller Wandel im Laufe der Zeit.  Dem Schutzgut der öffentlichen Ordnung kommt daher nur eine Auffang- oder Reservefunktion zu. 

Ausgehend von diesen Vorgaben geben sich einige Eckpunkte, die bei der öffentlichen Ordnung zu beachten sind:  So kann ein grundrechtlich erlaubtes Verhalten nicht die öffentliche Ordnung berühren. Das in Rede stehende Verhalten muß öffentlich bemerkbar sein. Der Inhalt des Schutzgutes der öffentlichen Ordnung muß anhand objektiver Indikatoren ermittelt werden (Medien, Demoskopie, Behörden- und Rechtsprechungspraxis). Persönliche Anschauungen und Moralvorstellungen sind unbeachtlich.

c ) Anwendungsbereich

Da das Schutzgut der öffentlichen Ordnung nur zum Zuge kommt, wenn die öffentliche Sicherheit nicht betroffen ist und es zudem nur zurückhaltend heranzuziehen ist, ist seine Bedeutung eher gering, wenngleich es noch Anwendungsfelder gibt.

Beispiel

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Beispiel aus dem Bereich des religiösen Empfindens und der Pietät: Eine Gruppe von Demonstranten veranstaltet beim Deutschen Katholikentag eine sogn. „Jux-Messe“, bei der ein Bierkrug als Messkelch und ein künstlicher Penis als Kreuz verwandt werden.  Verletzung des religiösen Empfindens durch das Rock – Comical „Das Maria – Syndrom“als Störung des öffentlichen Friedens.

Beispiel aus dem Bereich der Sittlichkeit und Sexualität: Nacktgehen in der Öffentlichkeit  bzw. das Zurschaustellen des nackten Körpers als Interaktionskunst. Peep – Show.

Beispiel aus dem Bereich der kommerziellen Spiele: Kriegs- oder Tötungsspiele in  Laserdromen und Paintball – Anlagen, bei denen simulierte Kampf- und Tötungshandlungen vorgenommen werden.

Beispiel aus sonstigen Bereichen: Hissen der Reichskriegsflagge bzw. einer Flagge des Kaiserreichs.  Aggressives Betteln.

Expertentipp

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1. In einer Klausur wird das Schutzgut der öffentlichen Ordnung nur dann geprüft, wenn kein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit betroffen ist. Sobald also die öffentliche Sicherheit als betroffen angenommen wird, scheidet die Prüfung der öffentlichen Ordnung aus. Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz wirkt sich in einer Klausur qualitätsmindernd aus.
Denken Sie daran, daß weite Bereiche der öffentlichen Ordnung über das OWiG, §§ 116ff., insbesondere §§ 118, 119 OWiG, erfaßt werden, so daß sie bereits unter die objektive Rechtsordnung als Schutzgut der öffentlichen Sicherheit fallen. Eines Rückgriffs auf das schutzgut der öffentlichen Ordnung bedarf es dann nicht.
2. Sollte gleichwohl das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit zu prüfen sein, so ist kurz auf die verfassungsrechtlichen und tatsächlichen Bedenken einzugehen, die aber im Ergebnis auch vor dem Hintergrund der Rspr. zurückzuweisen sind. 3. Nunmehr ist die Sozialnorm, die das Schutzgut bildet, näher darzustellen und zu subsumieren.

III Gefahr

1 Rolle und Begriff

Der zweite Aspekt des Tatbestandsmerkmals der Generalklausel §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW ist die Gefahr, die einem Schutzgut droht.  Sie ist das Kernelement der Generalklausel, da ein Handeln der Polizei immer eine Gefahr i.S.d. Generalklausel als Eingriffsschwelle verlangt.  Ohne die Annahme einer Gefahr kann zudem niemand als Adressat einer polizeilichen Maßnahme in Anspruch genommen werden.

Hinweis

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Zur Klarstellung: eine  Gefahr muß bei jeder polizeilichen Maßnahme vorliegen, also auch bei Standardmaßnahmen, obwohl sich bei ihnen der Begriff der Gefahr nicht durchgängig im Gesetzestext wiederfindet. Auch hinsichtlich der spezialgesetzlichen Befugnisse des Gefahrenabwehrrechts ist auf den Gefahrenbegriff zurückzugreifen.

Anknüpfend an § 1 Abs. 1 PolG BW ist zunächst begrifflich unter „Gefahr“ ein möglicher Schaden und unter „drohen“ die über die bloße Möglichkeit hinausgehende Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Schadens zu verstehen. 

Eine Gefahr liegt damit vor, wenn eine Sachlage oder ein Verhalten bei ungehindertem Geschehensablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit zu einem Schaden an einem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führt.

2 Ermittlung einer Gefahr

a) Schaden

Um eine Gefahr zu ermitteln, ist der Begriff des möglichen Schadens einzugrenzen. Ein möglicher Schaden liegt vor, wenn der vorhandene Bestand an zu schützenden Rechtsgütern gemindert werden könnte. Ein möglicher Schaden besteht also in einer möglichen Verletzung von Rechtsgütern.  Da es auf den vorhandenen Bestand an Rechtsgütern ankommt, werden Erwartungen oder entgangene Gewinne nicht erfaßt. 

Ebenso fehlt es bei den Maßnahmen zur Gefahrenvorsorge an einem Bezug zu einer möglichen Verletzung von Rechtsgütern. Derartige Maßnahmen werden ergriffen, um sich auf eine Gefahrenabwehr vorzubereiten. Sie liegen mithin im Vorfeld der Gefahrenabwehr und spielen deshalb bei dem Tatbestandsmerkmal Gefahr der Generalklausel §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW keine Rolle.

Ein möglicher Schaden ist nicht bei Belästigungen, Unbequemlichkeiten und Geschmacklosigkeiten anzunehmen.  Sie sind zwar für ein Schutzgut abträglich, nachteilig, unerfreulich, unangenehm oder lästig, aber auch nicht mehr.  Sie stellen insbesondere noch keine Verletzung des zu schützenden Guts dar. In diesen Fällen liegt noch keine Gefahr vor.

Die Grenze zwischen einem möglichen Schaden auf der einen Seite und Belästigungen, Unbequemlichkeiten und Geschmacklosigkeiten auf der anderen Seite ist fließend. Sie läßt sich nur im Einzelfall anhand der konkreten Umstände festlegen.  Dabei ist auf einen möglichst objektiven Maßstab abzustellen, der sich an den durchschnittlichen, üblichen Verhältnissen orientiert. Auf das subjektive Empfinden einzelner kommt es dabei nicht an.

Beispiel

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Beispiel 1: Hundegebell ist tagsüber im Regelfall als bloße Belästigung einzustufen, nachts hingegen kann es als Gesundheitsgefährdung und damit als möglicher Schaden, sprich mögliche Verletzung angesehen werden.

Beispiel 2: Hupkonzert im Anschluß an eine standesamtliche oder kirchliche Trauung. Der Lärm mag für unbeteiligten Passanten unangenehm sein, verletzt sie aber nicht in ihren Schutzgütern. Es liegt nur eine Belästigung vor.

Hinweis

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Auch wenn eine Belästigung keine Verletzung eines Schutzgutes darstellt, so gibt es spezielle Normen, die die zuständigen Behörden gleichwohl ausdrücklich ermächtigen auch im Falle einer Belästigung einzugreifen, z. B. §§ 3 Abs. 1; 5 Abs. 1 Nr.1 BImSchG (Sartorius I Nr. 296); 5 Abs. 1 Nr.3 GaststättenG.

b) Hinreichende Wahrscheinlichkeit

Um eine Gefahr annehmen zu können, ist neben einem möglichen Schaden an den Schutzgütern die hinreichende Wahrscheinlichkeit festzustellen, mit der dieser mögliche Schaden eintritt.

Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit näher zu bestimmen, ist schwierig. Einerseits verlangt sie keine Gewißheit, andererseits ist sie mehr als eine bloß theoretische Möglichkeit.  Eine Umschreibung der Wahrscheinlichkeit in der Form, daß ein Schaden regelmäßig und typischer Weise, wenn auch nicht ausnahmslos zu erwarten sein muß  verdeutlicht, daß die hinreichende Wahrscheinlichkeit ein flexibler und fließende Übergänge beinhaltender Begriff ist.  Aus diesem Grund wird die hinreichende Wahrscheinlichkeit in eine Beziehung zu einem möglichen Schaden gesetzt. Der Begriff der Gefahr wird mithin relativiert.  Dieses Verhältnis ist durch die sog. „Je-desto-Formel“ charakterisiert. Sie bestimmt das Maß der zu fordernden hinreichenden Wahrscheinlichkeit: Je höherrangiger das gefährdete Rechtsgut ist, je größer und folgenschwerer der mögliche Schaden ist, desto geringere Anforderungen sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu stellen. Oder umgekehrt: An die Wahrscheinlichkeit eines möglichen Schadenseintritts sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je weniger folgenschwer der mögliche Schaden ist.

Beispiel

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Infolge eines Unwetters steht ein großer Baum leicht zur Seite geneigt. Die Frage, ob dem Grundstückseigentümer aufgegeben werden kann, den Baum zu fällen, hängt davon ab, ob eine Gefahr für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit vorliegt. Als Schutzgüter kommen Leib, Leben, Gesundheit und Eigentum der Personen in Betracht, die sich in der Nähe dieses Baumes aufhalten. Die Gefahr beurteilt sich nach der Relation der hinreichenden Wahrscheinlichkeit zu einem möglichen Schaden, also nach der „je desto Formel“.

Könnte der Baum auf ein Wohnhaus oder eine Straße stürzen, so ist der entsprechende mögliche Schaden – Leib, Leben, Gesundheit und Eigentum – groß. Die Anforderungen an die hinreichende Wahrscheinlichkeit sind gering, um eine Gefahr annehmen zu können. Könnte dieser Baum hingegen lediglich auf eine abgelegene, ungenutzte wilde Wiese stürzen, so sind die möglichen Schäden gering, da sich dort äußerst selten Menschen aufhalten werden. Die Anforderungen an die hinreichende Wahrscheinlichkeit sind hier erheblicher höher zu veranschlagen, um eine Gefahr zu bejahen.

c) Gefahrenprognose

Der mögliche Schaden und die Wahrscheinlichkeit, mit der er eintreten kann, sind aufgrund einer Prognose festzulegen. Diese Prognose beinhaltet mithin eine Entscheidung, ob eine Gefahr vorliegt. Da es sich bei dem Begriff der Gefahr um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt  unterliegt die Gefahrenprognose ebenso den Vorgaben des unbestimmten Rechtsbegriffs. Sie wird seitens der Polizei vorgenommen und ist in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar. Es besteht kein Beurteilungs- oder Entscheidungsspielraum, der einer gerichtlichen Kontrolle entzogen ist.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Gefahrenprognose ist die ex – ante - Sicht  der für die Polizei handelnden Person.  Die ex ante Sicht ist die Betrachtung der Person, die in der konkreten Situation zu entscheiden hat, ob eine Gefahr gegeben ist oder nicht. Sie erfolgt daher vor der zu treffenden Maßnahme. Daraus ergibt sich, daß die ex ante getroffene Gefahrenprognose nicht rechtswidrig wird, wenn sich das weitere Geschehen anders entwickelt als prognostiziert.

Die Gefahrenprognose wird auf der Grundlage der vorhandenen Tatsachen eines Sachverhalts erstellt. Zu diesen feststehenden Tatsachen kommen weitere wissenschaftliche und technische Erkenntnisse, spezielle polizeiliche Erfahrungen, sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergebende Einschätzungen sowie die Beachtung der Denkgesetze hinzu.  Welche Aspekte inwieweit neben den sich aus dem konkret vorliegenden Sachverhalt ergebenden Tatsachen zu berücksichtigen sind, ist anhand des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden. So wird die Vollzugspolizei ihre Beurteilung im Wesentlichen auf die Informationen an Ort und Stelle stützen müssen, während die Polizeibehörde weitere Erkenntnisquellen heranzuziehen haben wird.  Bloße Vermutungen oder Verdächtigungen reichen nicht aus.  Ohne seriöse Tatsachengrundlage kann keine Gefahr prognostiziert werden.

Reichen die vorhandenen Grundlagen nicht aus, um eine Gefahrenprognose zu erstellen, sprich, eine Gefahr anzunehmen, so ist möglicherweise ein Gefahrenverdacht gegeben.

Neben dem maßgeblichen Zeitpunkt und den Grundlagen für eine Gefahrenprognose ist zu klären, auf wessen Sicht oder Perspektive es bei der Gefahrenprognose ankommt.

Angeknüpft werden kann zum einen daran, daß der Begriff der Gefahr ein unbestimmter Rechtsbegriff ist. Deshalb ist die Gefahrenprognose gerichtlich voll und ganz überprüfbar. Das wiederum führt dazu, daß die Annahme einer Gefahr anhand objektiver Kriterien erfolgt, sog. objektiver Gefahrenbegriff.

Zum anderen wird die Gefahrenprognose immer in einer konkreten Situation durch eine für die Polizei handelnde Person erstellt. Dabei fließen deren subjektive Einschätzungen unweigerlich mit in die Gefahrenprognose ein. Damit beruht sie auf einer personenbezogenen, also subjektiven Perspektive, sog. subjektiver Gefahrenbegriff.

Letztlich handelt es sich um eine dogmatische Frage, die in der Praxis mit einer beide Ansätze berücksichtigenden Formel umschrieben wird. Danach kommt es auf die Perspektive eines besonnenen und vernünftig Handelnden an, der über die aktuellen Anforderungen genügenden Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, um eine Gefahrenprognose abzugeben.  Ganz vereinfacht ausgedrückt, es kommt auf die Sicht des typischen Beamten der Polizei an.

Expertentipp

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Die hier bei der Gefahrenprognose aufgezeigten Gesichtspunkte spielen in einer Klausur insbesondere bei denjenigen Arten der Gefahr eine Rolle, die sich im Nachhinein als nicht vorhanden herausgestellt haben, also bei der Anscheins- und Scheingefahr. Aber auch im Rahmen eines Gefahrenverdachts können sie relevant werden.

Das Tatbestandsmerkmal „Gefahr“ ist in jeder Klausur zunächst klar zu definieren – Stichwörter: Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts.
Davon ausgehend ist das im Sachverhalt vorgegebene Verhalten einer Person oder eine vorgegebene Situation unter dem Aspekt zu subsumieren, ob sich daraus eine Gefahrenlage ergibt. Das wiederum orientiert sich zwingend an einer zweifachen Gefahrenprognose im Hinblick auf den möglichen Schaden und seine Wahrscheinlichkeit. Je nach Lage des Sachverhalts sind hier zu thematisieren:
 - Schaden oder Belästigung, Unbequemlichkeit,
 - Wahrscheinlichkeitsgrad nach der „Je-desto-Formel“,   
 - Grundlagen einer Gefahrenprognose ausreichend und korrekte Einschätzung durch einen besonnen und vernünftig Handelnden der Polizei.
Nicht vergessen werden darf, daß das eine Gefahr begründendes Verhalten bzw. die eine Gefahr begründende Situation unmittelbar zu einem möglichen Schaden führen muss.

3 Gefahrenarten

Die Anforderungen, um eine Gefahr annehmen zu können, hängen entscheidend davon ab, welche Art einer Gefahr vorliegen muß bzw. ausreicht, damit eine zulässige Maßnahme zur Gefahrenabwehr ergriffen werden kann.

Grds. ist zwischen konkreter und abstrakter Gefahr zu differenzieren. Im Falle einer konkreten Gefahr kann wiederum der Regelfall, d. h., im Sinne der bereits erwähnten Definition des Gefahrenbegriffs, oder der Sonderfall in Form einer Anscheins- oder Scheingefahr, einem Gefahrenverdacht oder einer latenten Gefahr vorliegen.

a) konkrete oder abstrakte Gefahr

Eine polizeiliche Verfügung ist eine Einzelmaßnahme, die sich auf einen bestimmten Fall bezieht. Deshalb stellt sie hinsichtlich ihrer Voraussetzungen immer auf eine konkrete Gefahr ab. 

Eine konkrete Gefahr ist die in einem einzelnen Fall bestehende Gefahr. Bei diesem einzelnen Fall handelt es sich um einen durch Zeit, Ort und Umstände klar bestimmten oder bestimmbaren Lebenssachverhalt.  Der so ermittelte Lebenssachverhalt ist die Grundlage, eine Gefahr anzunehmen. Aus dem Lebenssachverhalt muß sich daher die Wahrscheinlichkeit eines möglichen Schadens kausal ergeben, ohne daß hierfür weitere Umstände hinzutreten müssen. Sind weiter Umstände erforderlich, um eine Gefahrenlage zu bejahen, so liegt lediglich die Gefahr einer Gefahr vor. Eine derartige Situation reicht für die Annahme einer konkreten Gefahr gerade nicht aus.

Beispiel

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Beispiel 1: Der Hund des A hat bereits mehrfach Passanten angefallen und verletzt. Die zuständige Polizeibehörde ordnet die Tötung des Hundes an. Hier wird an wird an einen Lebenssachverhalt angeknüpft, der sich klar im Hinblick auf Zeit, Ort und Umstände bestimmen läßt. Es geht um den Hund des A, der auffällig ist. Die Auffälligkeiten sind konkret. Es liegt eine konkrete Gefahr vor.

Beispiel 2: Bei Großveranstaltungen gehen mitgeführte Glasflaschen und Gläser häufig zu Bruch und stellen eine Verletzungsmöglichkeit für die Teilnehmer dar. Die zuständige Polizeibehörde verfügt ein Verbot, Glasbehältnisse mit sich zu führen. Hier ist problematisch, ob sich aus dem Lebenssachverhalt, Glasbehälnisse dabei zu haben, kausal die Wahrscheinlichkeit von Verletzungen ergibt. Nicht die Mitführung der Glasbehältnisse, sondern der Entschluß, sie zu zerstören, begründet die Gefahrenlage. Damit trägt der zugrunde gelegte Lebenssachverhalt grds. nicht die Annahme einer Gefahr.

Davon zu unterscheiden ist die abstrakte Gefahr. Sie liegt vor, wenn in allgemeinen Lebenssachverhalten, Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen nach allgemeiner Lebenserfahrung oder aufgrund fachkundiger Erkenntnisse  eine Gefahr grundsätzlich, typischerweise bestehen kann.  Es handelt sich also bei der abstrakten Gefahr immer um eine Vielzahl denkbarer räumlich und zeitlich bestimmter Fälle. Zwischen ihnen und einem möglichen Schaden bedarf es nur eines Zusammenhangs, der typischerweise besteht. Er ist also gerade losgelöst von einer im konkreten Fall festzustellenden Wahrscheinlichkeit.  Die abstrakte Gefahr kann mithin unabhängig von konkreten Umständen, die erst noch hinzutreten müssen, angenommen werden. Sie erfaßt somit auch die Situation einer Gefahr der Gefahr.

Beispiel

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Beispiel 1: Nachdem bestimmte Hunderassen durch aggressives Verhalten und Beißattacken auffällig geworden sind, erläßt die zuständige Behörde eine Polizeiverordnung, die die Erlaubnispflicht für näher bestimmte Hunderassen festlegt.  Hier ist eine abstrakte Gefahr Voraussetzung für das polizeiliche Handeln. Zwischen den betreffenden Hunderassen und den möglichen Schäden besteht ein Zusammenhang, der sich typisieren läßt. Die Aggressivität der betroffenen Hunderassen begründet nach allgemeiner Lebenserfahrung und fachwissenschaftlichen Erkenntnissen die möglichen Schäden. Es liegt damit eine abstrakte Gefahr vor. Es bedarf keiner weiteren Konkretisierung.

Beispiel 2: Taubenfütterungsverbot, da von Tauben Gesundheitsgefährdungen und Verunreini-gungen im Stadtgebiet ausgehen.

Beispiel 3: Im Fall des Verbots, Glasbehältnisse mit zu führen, kommt eine abstrakte Gefahr in Betracht, wenn eine entsprechende tatsächlich abgesicherte Prognose erstellt werden kann.

Die konkrete Gefahr unterscheidet sich von der abstrakten Gefahr nicht in ihrer Intensität. Vielmehr ist sie anders geartet. Sie betrifft einen anderen Sachverhalt. Dies ergibt sich aus dem jeweiligen  Bezugspunkt, von dem aus die Gefahr beurteilt wird: die konkrete Gefahr knüpft an den Einzelfall, die abstrakte Gefahr an den typischen Fall an.

Expertentipp

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Die Frage, ob eine konkrete oder abstrakte Gefahr vorliegt, beantwortet sich in einer Klausur bereits mit der zu prüfenden Ermächtigungsgrundlage: bei einer polizeilichen Verfügung, §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW, muß eine konkrete Gefahr sein, bei einer polizeilichen Verordnung, §§ 1 Abs. 1; 10 Abs. 1 PolG BW, reicht eine abstrakte Gefahr aus. Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, von welcher dieser beiden Gefahrenarten in der Prüfung auszugehen ist. Bezeichnen Sie das zu prüfendes Merkmal schlicht als „konkrete Gefahr“ oder „abstrakte Gefahr“.
Achten Sie aber bei der Subsumtion darauf, daß im Falle einer Polizeiverfügung sich die konkrete Gefahr aus dem zu subsumierenden Verhalten bzw. Zustand, wie er im Sachverhalt geschildert wird, unmittelbar ergeben muß. Es ist also genau herauszuarbeiten, welcher Lebenssachverhalt welche Gefahr begründet. Sobald weiter Aspekte, die der Lebenssachverhalt nicht umfaßt, hinzukommen müssen, um eine Gefahr anzunehmen, kann eine konkrete Gefahr nicht bejaht werden.

b) Anscheinsgefahr

Der Regelfall einer konkreten Gefahr wird aus ex ante Sicht aufgrund einer Gefahrenprognose angenommen. In diesem Fall liegt eine objektive konkrete Gefahrensituation vor.  Davon abweichend kann der Sonderfall einer Anscheinsgefahr gegeben sein.

Eine Anscheinsgefahr liegt bei einer Sachlage vor, bei der die Polizei im Zeitpunkt ihres Handelns, also aus ex ante Sicht, bei verständiger Würdigung des gegebenen Sachverhalts eine Gefahrenlage annehmen durfte, obwohl sich nachträglich, also aus ex post Sicht, herausstellt, daß in Wirklichkeit objektiv zu keinem Zeitpunkt eine Gefahr bestand.

Nach Maßgabe dieser Definition mit den Fixpunkten ex ante Sicht und Gefahrenprognose des besonnen und vernünftig Handelnden  ist die Anscheinsgefahr als Gefahr im Sinne des Gefahrenabwehrrechts einzuordnen. Daß sich nachträglich herausstellt, daß gar keine Gefahr gegeben war, ändert an dieser Qualifizierung nichts, da die Sachlage aus ex ante Sicht zu beurteilen ist. Hinzu kommt, daß es aus ex ante Sicht geboten ist, den zu einem möglichen Schaden führenden Geschehensablauf zu unterbrechen, um der Aufgabe des Gefahrenabwehrrechts zu genügen statt tatenlos zuzuwarten.  Die Anscheinsgefahr ist einer vollwertigen Gefahr gleichgestellt  und erfüllt mithin das Tatbestandsmerkmal Gefahr.

Beispiel

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Beispiel 1: Aufgrund eines anonymen Anrufers, daß sich im Stuttgarter Hauptbahnhof eine Bombe befinde, wird der Bahnhof geräumt. Eine Bombe wird allerdings nicht gefunden. Aufgrund der hohen Schutrzgüter ( Leib, Leben, Gesundheit, Eigentum ) und der vorhandenen Erfahrungen ( mögliche terroristische Anschläge, Auffinden funktionsuntüchtiger Sprengkörper in der Vergangenheit ) lag eine Anscheinsgefahr vor.

Beispiel 2: A führt seinen drei Monate alten Löwen angeleint aus. Ein Passant beobachtet das aus größerer Entfernung und erkennt nicht, daß das Tier angeleint ist. Er informiert die Polizei, daß ein Löwe frei herumlaufe. Nähere Angaben zu dem Tier könne er nicht machen. Die Polizei startet daraufhin eine Suchaktion und läßt über den Rundfunk eine entsprechende Warnmeldung verbreiten. A erfährt davon und teilt der Polizei mit, das Tier befinde sich wieder in seiner Wohnung. Als A zu den Kosten des Polizeieinsatzes herangezogen werden soll, wendet er ein, eine Gefahr habe nicht bestanden, da das Tier ja erst drei Monate alt ist und Löwen in diesem Alter ungefährlich seien. Zudem ist der Löwe angeleint gewesen, was der Passant wohl nicht gesehen habe. Hier liegt Anscheinsgefsahr vor, da die Polizei aufgrund der ihr vorliegenden Informationen eine Gefahr für Leib, Leben, Gesundheit annehmen durfte.

Expertentipp

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1. In einer Klausur ist beim Tatbestandsmerkmal „Gefahr“ zunächst fest-zustellen, daß objektiv keine Gefahrenlage gegeben war. Davon ausgehend kann die Figur der Anscheinsgefahr eingeführt, definiert und begründet werden. Bei dem Punkt, daß es auf einen besonnen und vernünftig Handelnden ankommt, kann kurz auf den subjektiven Gefahrbegriff eingegangen werden.
2. Die Frage nach der Rechtmäßigkeit polizeilichen Handelns im Zusammenhang mit einer Anscheinsgefahr kann sich auch und gerade bei einer Inanspruchnahme für polizeiliche Einsatzkosten ergeben. Die zugrunde liegende Polizeimaßnahme ist dann inzident zu prüfen.

c) Scheingefahr

Wie bei einer Anscheinsgefahr ist die Scheingefahr (Putativgefahr) dadurch gekennzeichnet, daß aus ex post Sicht zu keinem Zeitpunkt eine konkret objektive Gefahr bestanden hat. Der Unterschied liegt allein im Maß der fehlerhaften Einschätzung der Lage und ihrer künftigen Entwicklung, aus ex ante Sicht.

Eine Scheingefahr ist gegeben, wenn aus ex ante Sicht irrig eine Gefahrensituation angenommen wird, obwohl bereits zu diesem Zeitpunkt für einen besonnen und vernünftig Handelnden zu erkennen ist, daß keine Gefahr besteht. 

Die Annahme einer Scheingefahr beruht damit auf einem Irrtum, also einer nicht vertretbaren und daher pflichtwidrigen Einschätzung der Situation. 

Die Schwierigkeit besteht darin, wann eine pflichtwidrige Einschätzung gegeben ist.  Da die zur Beurteilung der Lage zu erstellende Gefahrenprognose immer ein Risiko der Fehleinschätzung beinhaltet, muß ein Einschätzungskorridor bestehen. Innerhalb des Einschätzungskorridors sind Fehler akzeptabel und führen zur Anscheinsgefahr. Außerhalb des Einschätzungskorridors hingegen sind Fehler nicht akzeptabel und führen zur Scheingefahr.  Das Kriterium, um eine Fehleinschätzung als hinnehmbar einzuordnen, ist, wie ein besonnen und vernünftig Handelnder aus ex ante Sicht die Situation beurteilt hätte. Nimmt dieser idealtypisch Handelnde nach verständiger und sachgerechter Würdigung des Sachverhalts gleichwohl eine Fehleinschätzung vor, verhält er sich dennoch pflichtgemäß. Die Fehleinschätzung ist vertret-, damit hinnehmbar mit der Folge einer Anscheinsgefahr. An der gebotenen Besonnenheit und Vernunft des Handelnden fehlt es dagegen, wenn er die ihm zur Verfügung stehenden und der Situation angemessenen Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts nicht nutzt oder zu Fehlschlüssen gelangt, sei es aus Übermüdung, Ängstlichkeit, Erschrecken, übertriebenen Vorsicht  oder unter Verletzung der Denkgesetze. Dann handelt er pflichtwidrig, so daß die Fehleinschätzung nicht vertret- und hinnehmbar ist, und führt zur Scheingefahr.
Wegen der Pflichtwidrigkeit ist die Scheingefahr keine Gefahr im Sinne des Gefahrenabwehrrechts. Die auf eine Scheingefahr gestützten Maßnahmen der Polizei sind rechtswidrig.

Beispiel

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Beispiel 1: Ein mit Wasser geladener Tanklastzug stürzt aufgrund eines Unfalls um und läuft aus. Der Fahrer versichert, daß der Tank nur Wasser enthält und legt entsprechende Transportpapiere vor. Er bittet die Polizei, es selbst zu prüfen und festzustellen. Die Polizei sieht aber nur das Logo einer Mineralölfirma auf dem Tanklastzug und glaubt keine Zeit verlieren zu dürfen. Sie ordnet einen sofortigen Bodenaushub an, damit keine Grundwasserverunreinigung eintritt. Hier verletzt die Polizei das gebotene Maß an Besonnenheit und Vernunft, wenn sie entgegen der Aussage des Fahrers und der vorgelegten Papiere eine derart weitreichende Maßnahme ergreift, ohne begründete Zweifel an den vorhandenen Informationen zu haben. Zudem ist der Sachverhalt durch eine Geruchsprobe schnell aufzuklären. Es liegt eine Scheingefahr vor.

Beispiel 2: Aus einer ebenerdig gelegenen Wohnung sind am späten Abend laute Geräusche und Wortfetzen zu hören, die auf einen heftigen Streit schließen lassen. Die von besorgten Nachbarn herbeigerufene Polizei stellt fest, daß in der Wohnung Licht brennt und immer wieder die gleiche Abfolge von Rufen, Schreien und Schüsse zu vernehmen sind. Weitere Hinweise auf eine gewalttätige Auseinandersetzung gibt es nicht. Ohne durch ein Fenster in die Wohnung zu schauen bzw. zu klingeln oder zu klopfen, öffnet die Polizei die Wohnungstür gewaltsam. Sie findet den Wohnungsinhaber schlafend vor einem laufenden Fernsehgerät, das einen Actionfilm zeigt. Hier ist der Sachverhalt nicht genügend aufgeklärt. Darüber hinaus wird die Sachlage falsch interpretiert. Es liegt eine Scheingefahr vor.

Expertentipp

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1. Wie im Falle einer Anscheinsgefahr ist in einer Klausur beim Tatbestandsmerkmal „Gefahr“ zunächst festzustellen, daß objektiv keine Gefahrenlage gegeben war. Anschließend ist über die Figur der Anscheinsgefahr eine Abgrenzung zur Scheingefahr vorzunehmen. Dabei ist die Pflichtwidrigkeit  bei der Erstellung der Gefahrenprognose anhand des Maßstabes eines besonnen und vernünftig Handelnden herauszuarbeiten. Wie schon bei der Anscheinsgefahr kann an dieser Stelle auf den subjektiven Gefahrbegriff eingegangen werden. Wird die Pflichtwidrigkeit bejaht, so ist das Tatbestandsmerkmal der Gefahr nicht gegeben. Die polizeiliche Maßnahme ist dann rechtsfehlerhaft.
Bitte denken Sie daran, daß die Prüfung des Falles damit nicht zu Ende ist. Vielmehr ist die in Rede stehende Polizeimaßnahme wegen des Untersuchungsgrundsatzes aus § 24 LVwVfG für die Behörde und aus § 86 Abs. 1 VwGO für das Verwaltungsgericht umfassend auf weitere Fehler hin zu untersuchen.
2. Die Frage nach der Rechtmäßigkeit polizeilichen Handelns im Zusammenhang mit einer Scheingefahr kann sich auch und gerade bei einer Inanspruchnahme für polizeiliche Einsatzkosten ergeben. Die zugrunde liegende Polizeimaßnahme ist dann inzident zu prüfen.

d) Gefahrenverdacht

aa) Inhalt

Ein Gefahrenverdacht ist dann anzunehmen, wenn die Polizei bei der Beurteilung einer Sachlage aus ex ante Sicht sich bewußt ist, daß sie sich dabei auf eine unvollständige oder vorläufige Erkenntnisbasis stützt, die für sich genommen noch keine gesicherte Gefahrenprognose erlaubt.  
Der Gefahrenverdacht ist mithin dadurch charakterisiert, daß ein denkbarer Schaden zwar möglich, aber nicht hinreichend wahrscheinlich ist. Die zu beurteilende Situation kann demnach aus ex ante Sicht ebenso gut gefährlich wie ungefährlich sein.  Die den Gefahrenverdacht begründende Ungewißheit kann in einer unklaren Diagnose des Sachverhalts oder bzw. und auf einer unsicheren Prognose über den weiteren Geschehensablauf beruhen.

In Abgrenzung zur Anscheins- und Scheingefahr, bei der eine objektiv nicht gegebene Gefahrenlage aufgrund einer fehlerhaften Einschätzung als gewiß prognostiziert wird, liegt das Wesen des Gefahrenverdachts in der erkannten Unklarheit, ob überhaupt eine Gefahr angenommen werden kann.

Beispiel

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Beispiel 1: Auf dem Grundstück des A stoßen Bauarbeiter bei Erdarbeiten auf einen verrosteten Metallgegenstand. Da er nur zu einem kleineren Teil zu sehen ist, werden daraufhin die Arbeiten sofort eingestellt, da es sich um eine Bombe aus dem Zweiten Weltkrieg handeln könnte. Hier besteht für die herbeigerufene Polizei Unklarheit, welche Eigenschaft der metallene Gegenstand hat; er könnte ebenso ungefährlich wie gefährlich sein. Es ist ungewiß, was passiert, wenn die Erdarbeiten fortgesetzt werden.

Beispiel 2: Bei einem Unfall eines Güterzuges treten giftige Flüssigkeiten aus und versickern im Erdreich. Für die Polizei ist zwar klar, daß eine Bodenverunreinigung gegeben ist, jedoch ist ihr unklar, in welcher Konzentration sie vorliegt und wie weit bzw. wie tief sie geht. Ungewißheit besteht auch hinsichtlich der Frage, ob eine Grundwassergefährdung anzunehmen ist.

bb) Mögliche Maßnahmen

Zu klären bleibt, welche Maßnahmen seitens der Polizei im Falle eines Gefahrenverdachts ergriffen werden können. Denkbar sind Maßnahmen zur Gefahrenabwehr und zur Gefahrerforschung.

( 1 ) Gefahrenabwehr

Die Möglichkeit, im Falle eines Gefahrenverdachts bereits Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu treffen, hängt davon ab, ob der Gefahrenverdacht einer Gefahr im Sinne des Gefahrenabwehrrechts entspricht und damit das Tatbestandsmerkmal „Gefahr“ ausfüllen kann.

Zum einen wird vertreten, daß ein Gefahrenverdacht mit einer Gefahr gleichzusetzen ist, weil der Unterschied zwischen den beiden Arten der Gefahr lediglich in der Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines möglichen Schadens bestehe. Dem Gefahrenbegriff wohne per se aufgrund der zu treffenden Prognose eine Ungewißheit inne. Die Prognose beziehe sich zudem nicht nur auf den künftigen Geschehensablauf, sondern auch auf den zu beurteilenden Sachverhalt selbst. 

Dem gegenüber wird zum anderen die Ansicht vertreten, daß eine Gleichsetzung gerade nicht vorgenommen werden könne. Gefahrenverdacht und Gefahr seien schon begrifflich etwas anderes. Im Falle des Gefahrenverdachts zweifle der Handelnde selbst, ob eine Gefahr vorliege, so daß sich eine Qualifizierung des Gefahrenverdachts als Gefahr verbiete.  Auch die Rechtsprechung geht nicht von einer Gleichsetzung des Gefahrenverdachts mit einer Gefahr aus.

Eine differenzierende Ansicht nimmt eine Gleichsetzung zwischen Gefahrenverdacht und Gefahr dann vor, wenn die Möglichkeit besteht, daß bedeutende Rechtsgüter verletzt werden, also ein qualifizierter Gefahrenverdacht vorliegt. Zur Begründung wird angeführt, daß das Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter wirksame Maßnahmen zur Gefahrenabwehr verlange.

Von den skizzierten Positionen überzeugt diejenige, die eine Gleichsetzung des Gefahrenverdachts mit der Gefahr im Sinne des Gefahrenabwehrrechts ablehnt. Es handelt sich bei dem Gefahrenverdacht und der Gefahr begrifflich und inhaltlich um verschiedene Rechtsfiguren. Die Annahme einer Gefahr seitens der Polizei beruht auf einer aus ex ante Sicht gesicherten Prognose, während es beim Gefahrenverdacht genau daran fehlt, da die Polizei selbst Zweifel hinsichtlich der Gefahrenlage hat. Eine Differenzierung nach der Bedeutung des zu schützenden Rechtsguts erscheint ergebnisorientiert, wenn als Entscheidungskriterium letztlich die Wirksamkeit einer Gefahrenabwehr herangezogen wird. Zudem steht hier nicht mehr die Unklarheit der zu beurteilenden Sachlage und ihrer Entwicklung im Vordergrund, sondern der Zweck der Gefahrenabwehr. Den Besonderheiten eines Gefahrenverdachts wird demnach nur eine Trennung vom Gefahrbegriff im Sinne des Gefahrenabwehrrechts gerecht. Der Gefahrenverdacht ist deshalb keine Gefahr im Sinne der §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW. Im Falle eines Gefahrenverdachts können somit grds. keine Maßnahmen zur Gefahrenabwehr getroffen werden. Es sind nur Gefahrerforschungsmaßnahmen möglich.

Es ist aber auf eine Sondersituation hinzuweisen. Im Falle eines Gefahrenverdachts kann eine Lage eintreten, in der die Umstände Maßnahmen zur Gefahrerforschung ausschließen. Das kann in Zeitnot oder im  Mangel  weiterer Aufklärungs- und Erkenntnismöglichkeiten begründet sein. In einer solchen Situation bedarf es sofortigen Handelns, obwohl sich die Polizei der Unklarheit über eine bestehende Gefahrenlage bewußt ist. Unter dieser Voraussetzung kann ausnahmsweise  die Unklarheit, die zum Gefahrenverdacht führt und nur Gefahrerforschungsmaßnahmen zuläßt, mit Hilfe der „Je-desto-Formel“  aufgelöst werden. Je höher die zu schützenden Rechtsgüter sind  desto eher kann trotz Ungewißheit über das Bestehen einer Gefahrenlage eine über die Gefahrerforschung hinausgehende Maßnahme zur Gefahrenabwehr verfügt werden. Die Polizei kann in einer solchen Lage nur aufs Ganze gehen und erst nachher die Unklarheit der Situation aufklären.

Hinter dieser Ausnahme steht der Gedanke der oben dargestellten differenzierenden Lösung. Sie ist zwar grds. abzulehnen, jedoch für den Fall, daß keinerlei Gefahrerforschung möglich und unmittelbar eine Entscheidung über das weitere Vorgehen getroffen werden muß,  aus Gründen der Risikoabwägung und Praktikabilität anzuwenden.

Beispiel

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Innerhalb der vergangenen zwei Wochen ist es mehrfach zu anonymen Bombendrohungen gegen eine Discothek gekommen. Bisher handelte es sich immer um einen Fehlalarm. Eine Bombe wurde nicht gefunden. Nun geht erneut eine Drohung, innerhalb der nächsten 30 Minuten werde eine Bombe detonieren, gegen diese Discothek ein. Die Polizei veranlaßt die sofortige Räumung der Discothek, obwohl sie wegen der bisherigen Fehlalarme Zweifel hat, daß eine Bombe vorhanden ist. Hier liegt ein Gefahrenverdacht vor, da die Polizei bzgl. der Sachlage unsicher ist. Wegen der knappen Zeit ist es nicht möglich, diese Ungewißheit zu klären. Sie muß entscheiden, ob sie eine Maßnahme zur Gefahrenabwehr trifft oder nicht. Mit Hilfe der „Je-desto-Formel“ und angesichts der im Fall in Rede stehenden gewichtigen Rechtsgüter – Leib, Leben, Gesundheit – kann ausnahmsweise der gegebene Gefahrenverdacht einer Gefahr im des §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW gleichgesetzt werden.

Hinweis

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Die dargestellte Ausnahme hat mit der nachfolgend zu erörternden Frage, auf welcher Grundlage Maßnahmen zur Gefahrerforschung zulässig sind, nichts zu tun. In der Ausnahmesituation geht es um Gefahrenabwehr, nicht um Gefahrenerforschung, die ja gerade nicht mehr möglich ist.

( 2 ) Gefahrerforschung

Unter Maßnahmen zur Gefahrerforschung sind vorläufige Maßnahmen zu verstehen, um den Sachverhalt aufzuklären. Sie sind nicht auf die endgültige Abwehr einer Gefahr gerichtet, sondern dienen der Ermittlung oder Untersuchung einer Gefahrenlage, ihrer Ursache, ihres Umfangs und ihres Verursachers, damit eine Maßnahme zur endgültigen Gefahrenabwehr ergehen kann.  An dieser Stelle ist zunächst zwischen Maßnahmen, die Rechtspositionen anderer nicht beeinträchtigen, und solchen Maßnahmen, die genau das tun, zu unterscheiden.

Im ersten Fall bedarf es für die Polizei keiner ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage, da keine Rechtspositionen andere berührt werden. Sie handelt dann allein aufgrund der Aufgabenzuweisung aus § 1 Abs. 1 PolG BW  und klärt den ungewissen Sachverhalt im Rahmen des für sie geltenden Untersuchungsgrundsatzes, § 24 LVwVfG auf.

Im zweiten Fall braucht die Polizei für eine Maßnahme zur Gefahrerforschung eine Rechtsgrundlage , da sie sich an einen anderen richtet, sei es, daß von ihm eine Handlung gefordert, sei es, daß von ihm eine Duldung verlangt wird.
Eine derartige Rechtsgrundlage für Gefahrerforschungseingriffe kann sich wegen des Vorrangs spezialgesetzlicher Ermächtigungen zunächst aus Normen des besonderen Verwaltungsrechts ergeben.

Beispiel

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§ 9 Abs. 2 BBodSchG; § 26 Abs. 1 BImSchG ; §§ 11, 12 TierSG ;
 4 Abs. 1, 10ff. AGLMBG.

Nicht herangezogen werden kann § 24 LVwVfG. Diese Norm beinhaltet lediglich den Amtsermittlungsgrundsatz und wie die Behörde ihn ausfüllt, § 24 Abs. 1 S.2 LVwVfG. Eine Eingriffsbefugnis – VA – Befugnis – enthält diese Vorschrift nicht.  Eine andere Einschätzung ergibt sich auch nicht aus § 26 Abs. 2 LVwVfG, der mit der Formulierung „soll“ gerade keine Pflicht zur Mitwirkung begründet, vielmehr handelt es sich um eine Mitwirkungsobliegenheit.

Ist eine Spezialermächtigung nicht einschlägig, verbleibt die Generalklausel, §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW, als mögliche Ermächtigungsgrundlage für Gefahrerforschungs-maßnahmen.

Hinweis

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Die nachfolgenden Ausführungen sind nur von Bedeutung, wenn der Gefahrenverdacht nicht mit der Gefahr im Sinne des Gefahrenabwehrrechts gleichgesetzt wird. Im Falle einer Gleichsetzung können sich die Maßnahmen zur Gefahrenabwehr auf die Generalklausel stützen.
Erfolgt keine Gleichsetzung, so stellt sich die Frage nach einer Rechtsgrundlage der Gefahrerforschungseingriffe weiterhin.

Die polizeirechtliche Generalklausel kann nach einer Ansicht nicht als Ermächtigungsgrundlage dienen, weil sie gerade eine Gefahr und nicht nur einen Gefahrenverdacht tatbestandsmäßig verlange. Werde die Generalklausel zugrunde gelegt, stelle sich auch die Frage nach einem Adressaten, der den Gefahrenverdacht verursacht hat. Eine Verursachung könne aber angesichts der Ungewißheit, ob eine Gefahrenlage besteht, nicht ermittelt werden. Es sei zudem unklar, welche Anforderungen an einen Gefahrenverdacht zu stellen seien, um einen Eingriff zur Gefahrerforschung zuzulassen, da nicht jede auch nur entfernte Möglichkeit hierfür ausreiche. Schließlich kenne das Polizeirecht den Begriff „Gefahrenverdacht“ selbst nicht, so daß letztlich ein polizeilicher Eingriff allein aus der Aufgabe der Gefahrenabwehr abgeleitet werden könne. 

Im Gegensatz dazu wird vertreten, daß die Generalklausel Grundlage für Gefahrerforschungsmaßnahmen sein könne. Danach umfasse die Generalklausel auch den Gefahrerforschungseingriff.  Die Rechtsprechung wählt diesen Ansatz ebenso, schränkt ihn aber mit Hilfe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der Rechtsfolgenseite ein. Danach seien nur Maßnahmen erlaubt, die zur Aufklärung des Verdachts notwendig seien.

Schließlich wird von dieser Position ausgehend vertreten, daß eine zusätzliche Einschränkung gemacht werden müsse. Neben einer Beschränkung der anzuwendenden Generalklausel über die strikte Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Sinne der Rechtsprechung sei eine Maßnahme zur Gefahrerforschung nur in Form eines vorläufigen Verwaltungsaktes möglich. Ein vorläufiger Verwaltungsakt ermögliche ein Handeln bis zur endgültigen Klärung der Sachlage. Nach Aufklärung werde dieser vorläufige Verwaltungsakt abschließend konkretisiert, indem sein Adressat wegen der Kosten der Erforschungsmaßnahme in Anspruch genommen werde.

Ungeachtet der gewichtigen dogmatisch begründeten Einwände, die dagegen sprechen, die Generalklausel heranzuziehen, ist zu bedenken, daß die Praxis der Gefahrenabwehr in vielen Fällen auch die Möglichkeit der Gefahrerforschung erfordert. Der Verzicht auf einen Rückgriff auf die Generalklausel läßt eine Lücke, die die Behörden zwingt, untätig zu bleiben. Die Lücke könnte nur der Gesetzgeber schließen.  Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen der Gefahrenverdacht nicht mit Hilfe der „Je-desto-Formel“ zu einer Gefahr gemacht werden kann. Aus Gründen der praktischen Erfordernisse sollte bis zu einer gesetzlichen Regelung die Generalklausel als Ermächtigungsgrundlage möglich sein. Allerdings kann sie nur entsprechend der Generalklausel entnommen werden, um den begrifflichen Unterschied zwischen „Gefahr“ und „Gefahrenverdacht“ zu berücksichtigen.

Die Generalklausel hat dabei rechtsfolgenseitig wie jede hoheitliche Maßnahme den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Einer zusätzlichen Begrenzung bedarf es nicht, zumal der Figur des vorläufigen Verwaltungsaktes im Bereich der Eingriffsverwaltung sowohl der Vorbehalt als auch der Vorrang des Gesetzes entgegensteht.

Expertentipp

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Die Thematik des Gefahrenverdachts ist beim Tatbestandsmerkmal „Gefahr“ zu erörtern. Sofern Sie keine Gleichsetzung zwischen Gefahr und Gefahrenverdacht vornehmen, müssen Sie diskutieren, ob die gewählte Ermächtigungsgrundlage für die in Rede stehende Maßnahme ausreicht:
1. bei einer Gefahrenabwehrmaßnahme nur ausnahmsweise als Sonderfall,
2.  bei einem Gefahrerforschungseingriff streitig.
Gleich welcher Ansicht Sie an dieser Stelle folgen, Sie setzen die Prüfung der polizeilichen Maßnahme hinsichtlich weiterer möglicher Fehler fort. Für das behördliche Verwaltungsverfahren folgt das aus § 24 Abs. 1 S.1 LVwVfG, für das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus § 86 Abs. 1 S.1 VwGO.

Hinweis

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Wird die Generalklausel als zulässige Ermächtigungsgrundlage sinngemäß herangezogen, so ergeben sich Fragestellungen bzgl. der Adressatenstellung und der Rechtsfolgenseite, die unter den jeweiligen Prüfungspunkten dargestellt werden.

e) latente Gefahr

Der Begriff der latenten Gefahr bezeichnet eine Sachlage oder ein Verhalten, das zunächst ungefährlich ist und sich erst später durch Hinzutreten weiterer Umstände zu einer Gefahrenlage entwickelt.
Dieser von der Rechtsprechung entwickelte Begriff betrifft indessen gar keine Gefahrenlage. Eine Gefahr verlangt eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, mit der ein Schaden einzutreten droht. Bei einer latenten Gefahr fehlt es genau daran, weil erst hinzutretende Umstände die Gefahrenlage begründen. Eine Gefahrenlage beurteilt sich zudem nach der gegenwärtigen Situation und nicht danach, ob frühere Gefahren latent, also verborgen vorhanden waren.  Vielmehr ist die latente Gefahr im Zusammenhang mit der Figur des latenten Störers zu sehen, die wiederum die Thematik der Gefahrverursachung im Sinne der Zuordnung einer Verantwortlichkeit behandelt. Im Kern geht es daher um die Störerfrage und nicht darum, ob eine Gefahr gegeben ist. 

Im Ergebnis ist die latente Gefahr als solche polizeirechtlich nicht relevant.

Expertentipp

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Der Begriff „latente Gefahr“ ist in einer Klausur nicht zu verwenden, so daß es keiner Erörterung seiner Berechtigung bedarf. Sie prüfen allein das Vorliegen einer Gefahr anhand der hinreichenden Wahrscheinlichkeit. Erst im Rahmen der Verantwortlichkeit kann die Figur des „latenten Verantwortichen / Störers“ diskutiert werden.

4 Gefahrenstufen

Die konkrete Gefahr wird immer vorausgesetzt, wenn eine polizeiliche Verfügung ergeht. Eine polizeiliche Verfügung kann sich nicht nur auf die Generalklausel der §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW stützen, sondern auch auf spezialgesetzliche Ermächtigungen und dabei vorrangig auf Standardmaßnahmen. Aus diesen speziellen Ermächtigungen können sich gesteigerte Anforderungen an die Annahme einer konkreten Gefahr ergeben. Die Qualifizierung einer Gefahrensituation kann  im Hinblick auf die drohenden Schäden oder im Hinblick auf das Maß der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, also der zeitlichen Nähe bestehen.

Hinweis

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Auch wenn die Gefahrenstufen im Falle der Generalklausel keine Rolle spielen, werden sie bereits hier aus systematischen und inhaltlichen Gründen im Zusammenhang dargestellt, sprich vor die Klammer gezogen, um insbesondere im Rahmen der Standardmaßnahmen auf sie zurückgreifen zu können.

a) Qualifizierung bzgl. des drohenden Schadens

aa) Erhebliche Gefahr

Eine erhebliche Gefahr ist als Voraussetzung in §§ 22 Abs.2; 27a Abs. 3; 28 Abs. 1 Nr.1; 43 Abs. 3 S.1  Nr.3; 78 Abs. 1 Nr.3 PolG BW genannt. Sie meint die Gefährdung eines bedeutsamen Rechtsgutes wie Leib, Freiheit, Gesundheit, wesentliche Vermögenswerte, Bestand des Staates.  Sie ist zudem gegeben, wenn sich ihre Erheblichkeit aus Umfang oder Intensität des zu erwartenden Schadens ergibt. Eine Erheblichkeit der Gefahr ist grds. anzunehmen, wenn die Verletzung eines Vergehenstatbestandes i.S.d. StGB bevorsteht oder eingetreten ist und noch fortwirkt.

bb) Dringende Gefahr

Eine dringende Gefahr wird als Qualifizierung in § 31 Abs. 1 S.1 PolG BW erwähnt. Sie setzt voraus, daß einem besonders wichtigen Rechtsgut ein Schaden droht.   Insofern entspricht sie der erheblichen Gefahr  und umfaßt die dort genannten Rechtsgüter. Dieses Verständnis einer dringenden Gefahr begründet sich aus dem inhaltlichen Zusammenhang mit Art. 13 Abs. 4 u. Abs. 7 GG und den dort angeführten Beispielen einer dringenden Gefahr. In Art. 13 Abs. 7 GG bezieht sich die dringende Gefahr zudem auf die Verhütung derselben. Da eine Verhütung nur im Vorfeld einer Gefahrenlage liegen kann, wird daraus geschlossen, daß sich die Qualifizierung dringende Gefahr nur auf die Wichtigkeit des zu schützenden Rechtsguts bezieht.
Vereinzelt wird eine dringende Gefahr als erhöhte Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts verstanden. Damit bedeutet dringende Gefahr eine besondere zeitliche Nähe im Sinne einer gegenwärtigen Gefahr.
Zum Teil werden beide Aspekte – wichtiges Rechtsgut und Wahrscheinlichkeit bzw. Zeit – miteinander kombiniert. Dringende Gefahr meint danach eine gegenwärtige und zugleich erhebliche Gefahr.

Expertentipp

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Die verschiedenen Ansichten zur Bedeutung einer dringenden Gefahr haben kaum Klausurrelevanz. Sollte es dennoch einmal auf diesen Punkt ankommen, so wird der Sachverhalt die erforderlichen Argumente vorhalten, um das Merkmal einer dringenden Gefahr subsumieren zu können. Wenn auch das nicht der Fall sein sollte, schließen Sie sich der Rspr. des BVerwG an, die eine dringende Gefahr auf ein bedeutsames Rechtsgut bezieht. Zur Begründung nehmen Sie Bezug auf Art. 13 Abs. 4 u. Abs. 7 GG.

cc) Gefahr für Leib und Leben

Eine Gefahr für Leib und Leben findet sich als Qualifizierung z.B.  in §§ 22 Abs. 3 Nr.1; 23 Abs. 1 S.1; 23a Abs. 1 S.1 Nr.1; 27 Abs. 3 Nr.1; 28 Abs. 1 Nr.2; 29 Abs. 2 u. 3; 31 Abs. 1 S.2 u. Abs. 3 S.1; 40 Abs. 1; 54 Abs. 2 PolG BW. Sie ist anzunehmen, wenn eine nicht nur leichte Körperverletzung oder der Tod einzutreten droht.

dd) Gemeine Gefahr

Eine gemeine Gefahr wird in § 31 Abs. 1 S.2 PolG BW erwähnt. Sie besteht, wenn eine konkrete Gefahr für eine unbestimmte Zahl von Personen und Sachen gegeben ist. Die Gefahr ist mithin nur in ihrer Ausdehnung unbestimmt. Eine solche Unbestimmtheit liegt vor, wenn sich die Entwicklung des weiteren Geschehens nicht übersehen läßt oder vom Verursacher nicht mehr beeinflußt werden kann.

Beispiel

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Naturkatastrophen -Überschwemmungen, Erdbeben, Erdrutsche-, Explosionen, Brände, giftige Gaswolken, Seuchen, Verseuchungen

b)  Qualifizierung bzgl. der Wahrscheinlichkeit

aa) Unmittelbar bevorstehende oder gegenwärtige Gefahr

In §§ 9 Abs. 1; 23 Abs. 1; 27a Abs. 3; 28 Abs.1; 33 Abs. 1 Nr.1 PolG BW wird von einer unmittelbaren Gefahr, in §§ 53 Abs. 2; 54 Abs. 2 und 78 Abs. 1 Nr.3 PolG BW von einer gegenwärtigen Gefahr gesprochen. Die Qualifizierungen unmittelbar bevorstehend und gegenwärtig können inhaltlich gleichgesetzt werden. 

Eine unmittelbar bevorstehende Gefahr liegt vor, wenn der Eintritt eines Schadens in nächster Zeit und mit an Gewißheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.
Eine gegenwärtige Gefahr meint eine Sachlage, bei der das schädigende Ereignis bereits begonnen hat oder in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht.

bb) Gefahr im Verzug

Eine Gefahr im Verzug wird in §§ 2 Abs.1 S.1; 23 Abs. 3 S.8; 26 Abs.1 Nr.5 S.2; 31 Abs. 5 S.1; 67 Abs. 1; 68 Abs. 2 S.1; 77 Abs. 3 S.1 PolG BW für ein Handeln vorausgesetzt. Sie ist gegeben, wenn, um einen drohenden Schaden zu verhindern, sofort gehandelt werden muß, weil ein weiteres Abwarten, bis die an sich zuständige Behörde eingreifen kann, den Erfolg der notwendigen Maßnahmen erschweren oder vereiteln würde. Die zu treffenden polizeilichen Maßnahmen sind unaufschiebbar.

Die Eilbedürftigkeit der zu treffenden Maßnahme führt damit zu einer Zuständigkeitsverschiebung unter der Voraussetzung, daß die eigentlich zuständige Behörde nicht handeln kann. Nur unter dieser Voraussetzung verlagert sich die Zuständigkeit auf die dann bei Gefahr im Verzug handelnde Behörde.
Neben dem Aspekt der Zuständigkeitsverlagerung wirkt sich die Gefahr im Verzug auf Verfahrens- und Formvorschriften aus.

Beispiel

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§ 28 Abs. 2 Nr.1 LVwVfG – Verzicht auf eine Anhörung; § 31 Abs. 5 S.1 PolG BW – Verzicht auf richterliche Anordnung.

5 Störung

Nach § 1 Abs. 1 S.1 PolG BW hat die Polizei auch die Aufgabe, Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu beseitigen.

Eine Störung liegt vor, wenn bei einem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung ein Schaden eingetreten ist und von diesem Schaden für die Zukunft weiterhin Gefährdungen der Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung ausgehen.  Der eingetretene Schaden besteht mithin in der verwirklichten Gefahr. Der Bezug auf die Zukunft ist zwingend, da nur dann eine Gefahrenlage, die zu einem präventiven Handeln ermächtigt, fortbesteht.

Beispiel

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A, der gerne unter Mißachtung von Geschwindigkeitsbegrenzungen sehr schnell fährt, hat in seinem Fahrzeug ein Rardarwarngerät, das ihm Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzeigt. Auf diese Weise gelingt es A, seine Lust überall  äußerst zu fahren, auszuleben. Nachdem die Polizei davon Kenntnis erlangt hat, will sie gegen A vorgehen.
A verstößt gegen die objektive Rechtsordnung, da er ein Radarwarngerät in seinem Fahrzeug mitführt, was gemäß § 23 Abs. 1 b StVO  untersagt ist. Da A das Gerät mit sich führt, verletzt er diese Norm, so daß eine Störung der objektiven Rechtsordnung und damit des Schutzgutes der öffentlichen Sicherheit vorliegt. Von dieser Störung gehen aber weiterhin zukünftige Gefährdungen der objektiven Rechtsordnung aus, da gegen sie immer wieder, fortlaufend verstoßen wird, wenn gegen A nichts unternommen würde. Damit kann die Polizei präventiv gegen A vorgehen – das Gerät beschlagnahmen, § 33 Abs. 1 PolG BW, einziehen, § 34 Abs. 1 PolG BW, und vernichten, § 34 Abs. 3 PolG BW.

Im Bereich der Straftaten und Ordnungswidrigkeiten ist das Handeln der Vollzugspolizei sowohl präventiver – Unterbindung bzw. Beendigung der Tat – als auch repressiver – Verfolgung der Tat – Natur.  Ist eine Tat aber beendet und erwachsen aus ihr keine zukünftigen Beeinträchtigungen der Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung, so liegt ein rein repressives handeln der Polizei vor.

Beispiel

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Verstoß gegen eine Geschwindigkeitsbegrenzung. Hier erschöpft sich die Beeinträchtigung der objektiven Rechtsordnung darin, daß sie einmalig in einer konkreten Situation, die bereits vergangen ist, erfolgt. Über diesen Verstoß hinaus gibt es keine zukünftigen Gefährdungen der Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung. Das auf den konkreten Autofahrer bezogene Handeln der Vollzugspolizei ist daher rein repressiver Natur.

Expertentipp

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Regelmäßig kann in einer Klausur davon ausgegangen werden, daß im Falle einer Störung auch zukünftig von ihr Gefährdungen für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung erwachsen.
Liegt eine Störung vor, so ist im Rahmen der Prüfung des Merkmals „Gefahr“ zum einen ihre Realisierung festzustellen und zum anderen auf die aus der Verwirklichung herrührenden, fortdauernden Gefährdung der  Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung hinzuweisen.

IV Öffentliches Interesse

Nach § 1 Abs. 1 S.1 PolG BW wird die Aufgabe der Gefahrenabwehr davon abhängig gemacht, ob ein öffentliches Interesse besteht. Diesem Merkmal im Tatbestand der Generalklausel kommt indessen keine eigenständige inhaltliche Bedeutung zu. Die Schutzgüter der Generalklausel sind im Falle einer drohenden Gefährdung oder Verletzung immer zu schützen. Zum einen wird das verdeutlicht, indem die Betroffenheit der Schutzgüter auf die Allgemeinheit bezogen wird. Soweit zum anderen sich diese Betroffenheit auf den einzelnen bezieht, ist die Subsidiaritätsklausel, § 2 Abs. 2 PolG BW, als Begrenzung zu beachten.  
Für den Fall einer ausschließlichen Selbstgefährdung oder –verletzung beurteilt sich die Annahme der Betroffenheit eines Schutzgutes allein nach Maßgabe des Art. 2 GG , so daß auch hier kein Raum bleibt, das öffentliche Interesse gesondert zu untersuchen.

Expertentipp

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In einer Klausur begnügen Sie sich, wenn überhaupt mit dem Hinweis, daß mit der Annahme eines Schutzgutes des § 1 Abs. 1 S.1 PolG BW zugleich das Öffentliche Interesse gegeben ist.

B Adressat einer Polizeiverfügung

I Vorbemerkung zum Prüfungsstandort

Der Tatbestand der Generalklausel aus §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW ist erfüllt, wenn eine Gefahr für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung gegeben ist. Weitere Voraussetzungen bestehen nicht, so daß nach § 3 PolG BW als Rechtsfolge eine Maßnahme zu treffen ist. Dazu gehört zwingend, festzulegen, gegen wen eine zu treffende Maßnahme zu richten ist. Die Beantwortung dieser Frage wirkt sich auf die zu wählende Maßnahme aus, da diese auf die Person des Adressaten zugeschnitten sein muß bzw. etwaige Besonderheiten des Adressaten zu berücksichtigen hat. Als Rechtsfolge des Tatbestandes ist mithin in einem ersten Schritt der Adressat einer Polizeiverfügung zu ermitteln. Rechtsdogmatisch gehört dieser Punkt damit zum Ermessen.  Die Folge ist dann ein zweistufiger Prüfungsaufbau bestehend aus Tatbestand und Rechtsfolge, deren erster Punkt die Festlegung eines Adressaten ist.

Demgegenüber kann in der Beantwortung der Frage, gegen wen eine Polizeiverfügung zu richten ist, auch eine Ergänzung zum Tatbestand gesehen werden. Ein Tatbestand macht danach nur Sinn, wenn aus ihm ein Adressat zu erkennen ist. Wenn das wie im Fall der Generalklausel der §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW nicht der Fall ist, dann muß sie mit Hilfe weiterer Normen vervollständigt werden. Generalklausel und Bestimmung des Adressaten sind demnach als eine Einheit zu verstehen. Sie bilden gemeinsam die Ermächtigungsgrundlage. Im Ergebnis verbleibt es bei einem zweistufigen Prüfungsaufbau. Allerdings gehört die Festlegung eines Adressaten nun zum Tatbestand.

Unabhängig von dogmatischen Erwägungen ist die Praktikabilität der Prüfung einer Polizeiverfügung zu berücksichtigen. Als Aspekte sind dabei die Bedeutung der Adressatenstellung, ihre Vielschichtigkeit und die Klarheit der Prüfungsfolge zu bedenken. Die Festlegung eines Adressaten stellt für diesen eine personelle Konkretisierung der polizeilichen Maßnahme und des damit verbundenen Eingriffs  dar. Ihr kommt damit eine entscheidende Rolle zu: Ohne Adressat keine Verfügung. Die Ermittlung eines Adressaten kann sich zudem äußerst schwierig gestalten. Sie bedarf einerseits klarer Kriterien, muß andererseits aber auch den Umständen des Einzelfalles gerecht werden. Eine Verknüpfung der Frage, gegen wen eine Polizeiverfügung zu richten ist, mit dem Tatbestand oder der Rechtsfolge beeinträchtigt schließlich die Klarheit des Prüfungsaufbaus. Als Ergänzung des Tatbestandes wird die Adressatenfrage möglicherweise vom gefährdeten bzw. verletzten Schutzgut übermäßig beeinflußt. Es besteht die Möglichkeit, daß aus der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umgehend auf einen Adressaten geschlossen werden könnte. Als Teil des Ermessens wiederum droht die Festlegung des Adressaten mit Fragen der Auswahl zwischen mehreren möglichen Adressaten sowie mit Fragen nach dem zu wählendem Mittel zur Gefahrenabwehr vermischt zu werden.

Angesichts des nicht zu überschätzenden Stellenwerts der Bestimmung des Adressaten einer Polizeiverfügung ist sie nicht einem Prüfungsteil zu- bzw. unterzuordnen. Vielmehr ist die Bestimmung eines Adressaten als eigenständiger Punkt zwischen Tatbestand und Rechtsfolge anzusiedeln.

Expertentipp

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Ausführungen  zur rechtsdogmatischen Einordnung des Adressaten einer polizeilichen Verfügung müssen in einer Klausur unterbleiben! Die vorstehend dazu gemachten Erwägungen dienen nur zu Ihrem besseren Verständnis des hier  gewählten Prüfungsaufbaus.
Sie sollten dem bereits dargestellten Prüfungsschema folgen und, nachdem Sie den Tatbestand erörtert haben, in einem gesonderten Punkt untersuchen, ob die Verfügung an den richtigen Adressaten gerichtet ist.

II Kreis der Adressaten

Der mit einer polizeilichen Maßnahme verbundene Eingriff in eine Rechtsposition bedarf eines Adressaten. Das gilt für alle Polizeimaßnahmen, sobald sie Rechte anderer betreffen, also auch im Falle von Standardmaßnahmen, Realakten und Polizeiverordnungen.

Hinweis

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Denken Sie bitte daran, daß die Thematik des Adressaten einer Verfügung für alle Maßnahmen einer Gefahrenabwehr gilt. Das heißt also auch für solche, die auf spezialgesetzlichen Ermächtigungen außerhalb des PolG BW beruhen, wenn das jeweilige Spezialgesetz keine Norm zur Adressatenstellung bzw. Verantwortlichkeit enthält, z. B.  das Versammlungsgesetz oder die Landesbauordnung.

Ausgangspunkt, um einen Adressaten festzustellen, ist der ungeschriebene Grundsatz, daß jeder sein Verhalten und den Zustand seiner Sachen so einzurichten hat, daß  daraus keine Gefahren oder Störungen für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung entstehen. Insoweit besteht mithin eine Polizeipflicht.  Deren Verletzung macht ein polizeiliches Eingreifen erforderlich, das sich dann notwendigerweise gegen denjenigen richtet, der für die Verletzung polizeipflichtig, sprich verantwortlich ist.  Adressat einer Polizeiverfügung nach §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW ist damit derjenige, der den Tatbestand der Generalklausel erfüllt und dafür verantwortlich ist.

Hinweis

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Häufig  wird der Adressat einer Polizeiverfügung als „Störer“ bezeichnet. Auch wenn diese Bezeichnung sehr eingängig und nicht falsch ist, wird sie im Gesetzestext aber nicht verwandt. Darüber hinaus wird mit dem Begriff „Störer“ die Störung assoziiert. Daraus könnte gefolgert werden, daß nur derjenige Adressat einer Polizeiverfügung sein könnte, der eine Störung, also eine bereits realisierte Gefahr, zu verantworten hat. Diese begriffliche Engführung widerspricht jedoch der Gefahrenabwehraufgabe, nach der gerade im Vorfeld einer noch nicht eingetretenen Störung jemand als Adressat zur Gefahrenabwehr herangezogen werden soll.   
Zum Teil findet sich im Zusammenhang mit dem Adressaten der Begriff der „Haftung“. Dieser Begriff könnte indessen zu Mißverständnissen führen, da er den Eindruck erweckt, als ginge es bei einer Polizeiverfügung um eine Schadensersatzpflicht, die im Regelfall von einem Vertretenmüssen, also Verschulden begleitet wird. Das ist gerade nicht der Fall, da es im Polizeirecht um verschuldensunabhängige Gefahrenabwehr und nicht um Schadensausgleich geht.

1 Vorgaben aus dem PolG BW

Als möglichen Adressaten einer auf die Generalklausel nach §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW gestützten Verfügung  sieht das PolG BW zum einen diejenige Person vor, deren Verhalten eine Bedrohung oder Störung der  öffentliche Sicherheit oder Ordnung verursacht, § 6 Abs. 1 PolG BW. Adressat ist hier der Verhaltensverantwortliche. 

Zum anderen  nennt § 7 PolG BW den Eigentümer oder Inhaber der tatsächlichen Gewalt einer Sache, von der eine Bedrohung oder Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung ausgeht, als in Betracht zu ziehenden Adressaten. Adressat ist hier der Zustandsverantwortliche.  
Daneben besteht die Möglichkeit gemäß § 9 Abs. 1 PolG BW unbeteiligte Personen unter bestimmten Voraussetzungen als Adressaten einer Polizeiverfügung heranzuziehen. Adressat ist in diesem Fall der Nicht-Verantwortliche.

2 Konkretisierung

a) Personen des Privatrechts

Die Vorgaben aus dem PolG BW hinsichtlich des Adressaten sind mit den Begriffen „Person“, „Eigentümer“ und „Inhaber der tatsächlichen Gewalt“ allgemein gehalten. Sie bedürfen einer näheren Bestimmung.
Da sich insoweit aus dem PolG BW selbst keine weiteren Konkretisierungen ergeben, ist auf das LVwVfG zurückzugreifen, § 1 Abs. 1 S.1 LVwVfG. Eine Polizeiverfügung wird im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens, § 9 LVwVfG, erlassen, so daß sich ihr Adressat als Verfahrensbeteiligter über §§ 13 Abs. 1 Nr.2; 11 LVwVfG genauer beschreiben läßt. Beteiligter ist danach derjenige, der fähig ist, an einem Verwaltungsverfahren als Subjekt teilzunehmen.  Als Beteiligte kommen natürliche und juristische Personen, Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann und Behörden in Frage. Sie alle können damit mögliche Adressaten einer polizeilichen Verfügung sein.

Hinsichtlich der Verantwortlichkeit natürlicher Personen kommt es wegen der auf die objektive Gefahrenabwehr bzw. Störungsbeseitigung zielenden Funktion des Polizeirechts nicht auf deren Geschäfts-  Delikts- oder Handlungsfähigkeit oder auf ein Verschulden oder eine Verschuldensfähigkeit an.  Demnach können ohne Einschränkung alle natürlichen Personen, also auch Ausländer, Abgeordnete und Diplomaten  sowie Kinder und Personen, für die ein Betreuer nach §§ 1896ff. BGB bestellt ist, Adressat sein. Für Kinder und Betreute ergibt sich das aus der Regelung in § 6 Abs. 2 PolG BW. Die dort gewählte Formulierung, daß eine Maßnahme „auch“ gegen den Sorgeberechtigten bzw. Betreuer gerichtet werden kann, erweitert den Adressatenkreis. Das wiederum führt zu dem zwingenden Schluß, Kinder und Betreute ebenso zu den Adressaten zu zählen sind, da ansonsten das „auch“ entbehrlich wäre.

Als juristische Personen des Privatrechts können eine AG, GmbH und der e.V. Adressaten einer Polizeiverfügung sein.  Für sie handelt, z. B. bzgl. einer Zustellung, gemäß § 12 Abs. 1 Nr.3 LVwVfG der jeweils vorgesehene gesetzliche Vertreter.

Darüber hinaus kommen aufgrund ihrer körperschaftlichen Struktur Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann, als Adressaten in Betracht, § 11 Nr.2 LVwVfG.

Beispiel

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OHG, KG, nichtrechtsfähige Vereine, BGB Gesellschaft, politische Parteien; nicht darunter fallen aber wegen mangelnder körperschaftlicher Struktur aufgrund kurzer zeitlicher Dauer Bürgerinitiativen, Versammlung oder Bauherrengemeinschaft.

b) Juristische Personen des öffentlichen Rechts / Hoheitsträger

Juristischen Personen des öffentlichen Rechts, also Körperschaften, Anstalten und Stiftungen sind gemäß § 11 Nr.1 LVwVfG ebenso wie Behörden nach § 11 Nr.3 LVwVfG beteiligtenfähig und somit grds. mögliche Adressaten einer Polizeiverfügung, da auch von ihnen Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgehen können.

Die mit Adressatenstellung ausgedrückte Polizeipflicht juristischer Personen des öffentlichen Rechts und der Behörden ( Hoheitsträger ) wirft allerdings ein Problem auf, da sie deren Aufgabenerfüllung beeinträchtigen, wenn nicht sogar unmöglich machen könnte. Diese Thematik  wird auf zwei unterschiedlichen Ebenen erörtert. Einerseits geht es um die materielle Polizeipflicht, die klärt, inwieweit eine Bindung an das Gefahrenabwehrrecht vorliegt. Andererseits geht es um die formelle Polizeipflicht, die Kompetenz und Befugnis betrifft, Maßnahmen zur Gefahrenabwehr gegen diese Adressaten zu ergreifen und sie ggf. zwangsweise durchsetzen.

aa) materielle Polizeipflicht

Die materielle Polizeipflicht, sprich Bindung an das Gefahrenabwehrrecht ist mit Blick auf Art. 20 Abs. 3 GG in vollem Umfang zu bejahen. 

Zum Teil wird dem mit dem Hinweis widersprochen, daß Hoheitsträger von der materiellen Polizeipflicht abweichen  könnten, wenn es um die effektive Wahrnehmung von hoheitlichen Aufgaben gehe. Es könne zu Widersprüchlichkeiten kommen, wenn aufgrund einer Norm aus dem besonderen Verwaltungsrecht, z.B. BImSchG, eine Maßnahme getroffen werde, die mit dem allgemeinen Gefahrenabwehrrecht kollidiere. Auch könne die Beachtung der materiellen Polizeipflicht die Funktionsfähigkeit eines Hoheitsträgers beeinträchtigen. In einem solchen Falle bedürfe es einer Abwägung zwischen der effektiven Aufgabenerfüllung und der Bindung an das Gefahrenabwehrrecht, bei der die materielle Polizeipflicht ggf. zurücktrete.  Einer derartigen Lockerung der materiellen Polizeipflicht kann aber nur insoweit gefolgt werden, als der Gesetzgeber selbst eine ausdrückliche Abweichung vorsieht, da nur so Art. 20 Abs. 3 GG beachtet wird. Wegen der Bedeutung der Einschränkung der materiellen Polizeipflicht bedarf es darüber hinaus hierfür eines Parlamentsgesetzes.

Beispiel

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§ 35 StVO, der bestimmte Hoheitsträger von der Beachtung der Vorschriften der StVO befreit, wenn dies zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben dringend geboten ist.

bb) formelle Polizeipflicht

Die formelle Polizeipflicht wird dagegen grds. verneint. Dies ergebe sich aus der staatlichen Kompetenzordnung, nach der jeder Hoheitsträger dafür Sorge zu tragen habe, seine Aufgaben selbst zu erfüllen, wozu auch gehöre, das Gefahrenabwehrrecht in seinem Zuständigkeitsbereich zu beachten.  Es fehle an der sachlichen Zuständigkeit, um eine Polizeiverfügung zu erlassen.  Abgesehen davon führe die Annahme einer formellen Polizeipflicht zu einer Überordnung bzw. Vorrangstellung der Polizeibehörden im Bereich der Gefahrenabwehr gegenüber allen anderen Hoheitsträgern.  Schließlich soll die nach § 22 LVwVG nur auf ausdrücklich durch Rechtsvorschrift zugelassene begrenzte Möglichkeit einer Verwaltungsvollstreckung gegen eine formelle Polizeipflicht sprechen.

Besteht demnach für Hoheitsträger generell keine formelle Polizeipflicht, so verbleibt die Möglichkeit, sich im Wege der formlosen Beschwerde  an ihn bzw. seine Aufsichtsbehörde zu wenden oder einen Unterlassungsanspruch gegen ihn geltend zu machen. 

Von dem Grundsatz der fehlenden formellen Polizeipflicht werden zwei Ausnahmen gemacht. Die erste Ausnahme besteht dann, wenn es um Maßnahmen geht, die nicht in den dem Hoheitsträger übertragenen Aufgabenbereich eingreifen.  Dabei ist im Einzelfall genau zu prüfen, wann der dem Hoheitsträger übertragene Bereich berührt ist.

Beispiel

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Ein im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland stehendes Grundstück wird von der Bundeswehr als Munitionsanlage genutzt. Mit entsprechender Verfügung unterstellt die Landesforstverwaltung BW dieses Grundstück ihrer eigenen Verwaltung. Diese Regelung der Landesforstverwaltung berührt nicht die Aufgabe der Landesverteidigung, die Sache der Bundeswehr und damit der Bundesrepublik Deutschland ist.

Die zweite Ausnahme betrifft den Fall rein fiskalischen oder erwerbswirtschaftlichen Handelns des Hoheitsträgers, da er bloß privatwirtschaftliche Zwecke verfolgt und deshalb wie jedermann polizeipflichtig ist.

Beispiel

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Von  Wohnanlagen ( Wohnungen und Grundstücke ), die die Gemeinde in Form eines Eigenbetriebes verwaltet,  gehen Gefahren aus. Hier kann gegen die Gemeinde als Rechtsträger des Eigenbetriebs eine Polizeiverfügung erlassen werden.

Eine Einschränkung erfährt diese Ausnahme jedoch, wenn öffentliche Aufgaben der Daseinsvorsorge – z.B. Wasserversorgung, Abfallbeseitigung – mit Mitteln des Privatrechts erfüllt werden. Sie begründet sich in der unmittelbaren Wahrnehmung solcher öffentlicher Aufgaben durch den dazu berufenen Hoheitsträger.  Diese Einschränkung der Ausnahme endet mit der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform – GmbH, AG –, um die Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrzunehmen.

Von den beiden genannten Ausnahmen ist  die Situation zu unterscheiden, in der der an sich zuständige Hoheitsträger selbst nicht handelt oder handeln kann, obwohl eine Maßnahme eilbedürftig im Sinne der §§ 2 Abs. 1; 60 Abs. 2 PolG BW ist. Hier geht es weniger um die formelle Polizeipflicht als um die Wahrnehmung einer Aufgabe durch die Polizei, die der Selbstverantwortung des insoweit untätigen Hoheitsträgers obliegt. Die Bedeutung dieser Situation liegt in der Erstattung der der Polizei dabei entstandenen Kosten.

Beispiel

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Infolge eines nächtlichen Unwetters ist ein Flutlichtmast des Sportzentrums der staatlichen Universität beschädigt worden und droht auf ein benachbartes Wohnhaus zu stürzen. Da in den frühen Morgenstunden bei der Universität niemand zu erreichen war, veranlaßt der Polizeivollzugsdienst die nötigen Sicherungsmaßnahmen. Bei der staatlichen Universität handelt es sich grds. um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, § 8 Abs. 1 S.1 LHG , also um einen Hoheitsträger. Die Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes im Eilfall folgt aus § 60 Abs. 2 PolG BW. Wegen der Gefährdung von Leib, Leben, Gesundheit und Eigentum war ein sofortiges Handeln geboten.

cc) Kritik an der fehlenden formellen Polizeipflicht

An der Position einer grds. fehlenden formellen Polizeipflicht wird zunehmend Kritik geübt. Diejenigen Hoheitsträger, die nicht vorrangig mit dem Gefahrenabwehrrecht befaßt sind, könnten die Komplexität des Gefahrenabwehrrechts nicht sachgerecht handhaben.  Deshalb streite der Grundsatz der Funktionsgerechtigkeit, d. h., einer auch unter dem Aspekt der Gefahrenabwehr wirksamen Aufgabenerfüllung durch den Hoheitsträger, dafür, Maßnahmen zur Gefahrenabwehr gerade auch gegenüber diesen Hoheitsträgern zuzulassen. Eine Einschränkung könne hier nur gemacht werden, wenn der von der Polizeiverfügung betroffene Hoheitsträger seine Aufgabe nicht oder nur ernsthaft beschränkt wahrnehmen könne.  In der Sache gehe es um die praktische Wirksamkeit der Rechtsordnung, in der es schwer nachzuvollziehen sei, wenn ein Hoheitsträger seiner materiellen Polizeipflicht nicht nachkomme und sich ihr dann auch noch mit Hinweis auf die fehlende formelle Polizeipflicht entziehen könne.  Ein Problem der Kompetenzordnung bzw. der sachlichen Zuständigkeit gebe es nicht, da die Gefahrenabwehrbehörden lediglich die in ihrer alleinigen Zuständigkeit bestehende materielle Polizeipflicht umsetzten. Ein Eingriff in die Kompetenz eines anderen Hoheitsträgers könne darin nicht gesehen werden. Auch führe die formelle Polizeipflicht nicht zu einer Überordnung der Gefahrenabwehrbehörden. Der Hinweis auf die fehlende Vollstreckungsmöglichkeit, § 22 LVwVG, spreche nicht gegen, sondern eher für eine formelle Polizeipflicht. Zum einen hält der Gesetzgeber nach dem Wortlaut des § 22 LVwVG es grds. für möglich, auch gegen Hoheitsträger zu vollstrecken, nur müsse dies ausdrücklich durch Rechtsvorschrift gestattet sein. Zum anderen betrifft die Frage der Vollstreckung die Ebene Durchsetzung, während es bei der formellen Polizeipflicht auf die Ebene des Gesetzesvollzuges im Sinne der Gesetzesanwendung gehe.

Auch in der Rechtsprechung ist eine zunehmende Tendenz zu erkennen, die fehlende formelle Polizeipflicht einzuschränken. 

Insgesamt erscheint die Argumentation der Kritik überzeugend. Sie führt zu einer Stärkung der Gesetzesbindung der von der materiellen Polizeipflicht sowieso betroffenen Hoheitsträger. Ihre überkommene Sonderstellung wird zugunsten einer Deckungsgleichheit der materiellen mit der formellen Polizeipflicht eingeebnet, was schließlich auch der Rechtsklarheit dient.

Expertentipp

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Der Punkt „Adressat einer Polizeiverfügung“ wird eröffnet, indem die Person zunächst schlicht benannt wird, gegen die sich im Fall die Verfügung richtet. Handelt es sich um eine Person des Privatrechts, ist auf sie nur im Falle einer gesetzlichen Vertretung im Sinne des § 6 Abs. 2 PolG BW, Bestellung im Sinne des § 6 Abs. 3 PolG BW oder eines Vertretungsorgans einer juristischen Person des Privatrechts bzw. ihnen gleichgestellter körperschaftlicher Vereinigungen näher einzugehen.
Richtet sich die Verfügung gegen einen Hoheitsträger, so ist zwingend zwischen materieller und formeller Polizeipflicht zu differenzieren. Bei der formellen Polizeipflicht ist sodann die Problematik einer Inanspruchnahme eines Hoheitsträgers darzustellen. Dabei ist jedes Ergebnis vertretbar, sofern die Thematik möglichst vertieft erörtert wird.
Bitte denken Sie wieder daran, daß Sie, selbst wenn Sie eine Adressatenstellung verneinen, die in Rede stehende Polizeiverfügung wegen des Untersuchungsgrundsatzes, § 24 Abs. 1 LVwVfG für die Behörde, § 86 Abs. 1 VwGO für das Verwaltungsgericht,, weiter auf ihre Rechtmäßigkeit prüfen. Die Verfügung kann also an mehreren Fehlern leiden. Die Prüfung wird einfach fortgesetzt, insbesondere ohne sie als Hilfsgutachten zu bezeichnen.

III Verhaltensverantwortlichkeit / -störer

§ 6 Abs. 1 PolG BW knüpft die Adressatenstellung und damit die Verantwortlichkeit an die Person, die durch ihr Verhalten eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung verursacht. Verlangt § 6 Abs. 1 PolG BW die Verantwortlichkeit für eigenes Verhalten, so ermöglichen § 6 Abs. 2 und 3 PolG BW eine Verantwortlichkeit für das Verhalten einer anderen Person. Voraussetzung ist, daß deren Verhalten den in § 6 Abs. 2 – Aufsichtspflichtigen bzw. Betreuern – und Abs. 3 PolG BW – Geschäftsherrn von Verrichtungsgehilfen -  genannten Personen zugerechnet werden kann.  

Der Kreis der möglichen Personen ist bereits erläutert worden. Zu klären bleibt, was die Begriffe „Verhalten“ und „verursachen“ beinhalten.

1 Verhalten

a) Inhalt eines Verhaltens

Mit Verhalten ist in § 6 Abs. 1 PolG BW ist im wahrsten Sinne des Wortes jedes Handeln, Tun einer Person gemeint. Neben dieser Form eines aktiven Verhaltens kann auch ein Unterlassen ein polizeirechtlich relevantes Verhalten begründen.

Weitere Anforderungen an ein Verhalten in rechtlicher Hinsicht bestehen nicht. Es kommt somit allein auf das tatsächliche Geschehen an, gleich, ob es willentlich gesteuert oder sich als Reflexhandlung als nicht willentlich darstellt.

b) Verhalten durch Unterlassen einer öffentlich-rechtlichen Handlungspflicht

Ein Unterlassen kann jedoch nur dann einem aktiven Verhalten gleichgestellt werden, wenn es gegen eine bestehende Handlungspflicht verstößt.  Solche Handlungspflichten ergeben sich aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften, wenn sie ausdrücklich eine Verhaltenspflicht normieren. Als derartige pflichtenbegründende Bestimmungen kommen aber nur Normen außerhalb des PolG BW in Betracht , da es selbst insoweit keine Regelung enthält. Insbesondere kann nicht auf die Zustandsverantwortlichkeit, § 7 PolG BW, zurückgegriffen werden, um eine Verhaltensverantwortlichkeit durch ein Unterlassen anzunehmen, da dann ein Zustandsverantwortlicher immer auch ein Verhaltensverantwortlicher in Form eines Unterlassens wäre , mithin kein Raum mehr für eine separate Zustandsverantwortlichkeit bestünde.

Beispiel

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§ 323c StGB – Pflicht zur Hilfeleistung bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not; § 32 Abs.1 S.2 StVO – Beseitigung von Verschmutzungen und Verkehrshindernissen; § 30 FwG – Persönliche Hilfeleistungspflicht bei Bränden; § 41 Abs. 2 StrG – Verpflichtung zur Wegereinigung aufgrund einer gemeindlichen Satzung; § 42 S.1 StrG – Pflicht zur Beseitigung von Straßenverunreinigungen; § 31 Abs. 1 BestattG – Pflicht zur Bestattung verstorbener Angehöriger.

Abgesehen von diesen klar auf eine Pflicht zur Gefahrenabwehr bezogenen Normen, kann ein Verhalten durch Unterlassen auch in einem Verstoß gegen eine allgemeingehaltene Handlungspflicht bestehen. Allerdings kommt es dabei im Einzelfall darauf an, ob die Handlungspflicht noch eine bestimmbare Aussage umfaßt.

Beispiel

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Beispiel 1: A läßt ein in seinem Eigentum stehendes Gebäude, das unmittelbar an eine öffentliche Straße mit Gehweg grenzt, verfallen, so daß bereits Teile des Mauerwerks auf die Straße bzw. den Gehweg zu stürzen drohen. Eine Verfügung, das Gebäude zusichern bzw. loses Mauerwerk zu entfernen, stützt sich auf § 47 Abs. 1 S.2 LBO. Das zur Adressatenstellung nach § 6 Abs. 1 PolG BW, der hier mangels spezialgesetzlicher Norm  heranzuziehen ist, führende Verhalten liegt in der Unterlassung der sich aus §§ 3 Abs. 1 S.1, 13 Abs. 1 S.1 LBO ergebenden Anforderungen, die wiederum entsprechende Handlungspflichten beinhalten. Zusätzlich besteht eine Zustandsverantwortlichkeit des A gemäß § 7 PolG BW.

Beispiel 2: A ist Eigentümer eines unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes, das er nicht entsprechend der denkmalschutzrechtlichen Vorgaben erhält. Eine auf der Grundlage des § 7 Abs. 1 S.1 DSchG erlassene Verfügung gibt  A auf, der Erhaltungspflicht nach § 6 S.1 DSchG nachzukommen. A kann hier nicht über § 6 Abs. 1 PolG BW, auf den in § 7 Abs. 1 S.2 DSchG ausdrücklich verwiesen wird, als Verhaltensverantwortlicher wegen Unterlassens einer handlungspflicht herangezogen werden, da die Handlungspflicht aus § 6 S.1 DSchG zu allgemein gehalten ist Vielmehr ist die Erhaltungspflicht zunächst durch einen VA zu konkretisieren.

Keine Handlungspflicht, deren Nichtbeachtung ein polizeirechtlich relevantes Unterlassen zur Folge haben könnte, ergibt sich aus Art. 14 Abs. 2 GG. Gleichwohl ist  vertreten worden, daß sich aus der Sozialbindung des Eigentums eine Handlungspflicht des Eigentümers ergebe, nach der er dafür Sorge zu tragen habe, daß von seinem Eigentum keine Gefahren ausgehen dürften. Eine Verletzung dieser Pflicht führe zu einem Verhaltensverantwortlichkeit durch Unterlassen.  Dem ist aber entgegen-zuhalten, daß die Sozialbindung des Eigentums ausweislich des Art. 14 Abs. 1 S.2 GG einer Konkretisierung durch den unterverfassungsrechtlichen Gesetzgeber bedarf.  Zudem macht eine aus Art. 14 Abs. 2 GG unmittelbar abgeleitete Handlungspflicht weitgehend die Zustandsverantwortlichkeit des Eigentümers überflüssig.
Ebenso scheidet ein Verhalten durch Unterlassen aus, wenn derjenige, der über ein Mittel, mit dem eine Gefahr abgewehrt werden könnte, verfügt, nicht handelt.

Beispiel

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Eine Wohnung steht über längere Zeit leer. Deshalb wird der Eigentümer, der damit über ein Mittel verfügt, um eine Wohnungslosigkeit zu verhindern bzw. zu beseitigen, verpflichtet, einen Obdachlosen in diese Wohnung aufzunehmen. Ein Verhalten des Eigentümers könnte allenfalls unter dem Aspekt eines Unterlassens überlegt werden. Jedoch fehlt es an einer entsprechenden normierten Rechtspflicht. Ein Inanspruchnahme des Eigentümers kann nur über § 9 Abs. 1 PolG BW – Maßnahmen gegenüber unbeteiligten Personen im Falle des polizeilichen Notstandes – erfolgen.
Schließlich kann der Gestörte selbst grds. nicht wegen seines Unterlassens, eine Gefahr abzuwehren, als Verhaltensverantwortlicher herangezogen werden. Er soll gerade durch die Polizei geschützt werden.

c) Verhalten durch Unterlassen einer privatrechtlichen Handlungspflicht

Ob ein Verhalten durch Unterlassen polizeirechtlich beachtlich ist, wenn eine privatrechtliche Handlungspflicht, insbesondere zivilrechtliche Verkehrssicherungs-pflicht, besteht, ist streitig.
Ein Rückgriff auf privatrechtliche Handlungspflichten wird mit dem Hinweis abgelehnt, daß eine Verantwortlichkeit im Polizeirecht auf dem Gedanken der Polizeipflichtigkeit beruht, die rein verwaltungsrechtlicher, also öffentlich-rechtlicher Natur ist. Daraus folge dann aber, daß ein polizeirechtlich bedeutsames Unterlassen nur anzunehmen sei, wenn eine öffentlich-rechtliche Handlungspflicht verletzt werde.

Demgegenüber wird vertreten, daß für ein Verhalten durch Unterlassen es nicht darauf ankomme, ob die zugrunde liegende normierte Handlungspflicht öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur sei. Das ergebe sich zum einen, weil auch private Rechte und Individualrechtsgüter zu den Schutzgütern der öffentlichen Sicherheit gehören. Zum anderen sehe die Subsidiaritätsklausel des § 2 Abs. 2 PolG BW ausdrücklich, wenn auch unter einschränkenden Voraussetzungen den Schutz privater Rechte vor. Werde insoweit nicht zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Natur differenziert, dürfe dies auch nicht hinsichtlich einer unterlassenen Handlungspflicht und der daraus zu ziehenden Folgen geschehen.   Vereinzelt wird als Folge einer Unterlassung zivilrechtlicher Verkehrssicherungspflichten ein Verhalten i.S.d. § 6 PolG BW ausgeschlossen und auf eine Zustandsverantwortlichkeit, § 7 PolG BW, verwiesen.
Ein Anknüpfen an die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit, um die Frage eines Verhaltens durch Unterlassen beurteilen zu können, ist überzeugender, da es näher an der Aufgabe der Gefahrenabwehr, § 1 Abs. 1 PolG BW, liegt. Die Polizeipflicht als Bezugspunkt läßt dagegen den Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr eher zurücktreten. Daher kann auch ein Unterlassen einer  zivilrechtlichen Handlungspflicht ein Verhalten i.d.S. einer Verhaltensverantwortlichkeit begründen.

Expertentipp

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In einer Klausur können beide Ansichten vertreten werden. Das Problem eines Verhaltens durch Unterlassen ist, soweit der Fall dazu Veranlassung gibt, in jedem Fall zu erörtern.
Folgen Sie der Auffassung, nach der ein Unterlassen nur bei einer öffentlich-rechtlichen Handlungspflicht Bedeutung erlangt, so scheidet im Falle des Unterlassens einer privatrechtlichen Handlungspflicht  eine Verhaltensverant-wortlichkeit insoweit aus. Zu prüfen bliebe eine Zustandsverantwortlichkeit, § 7 PolG BW, bzw. eine Inanspruchnahme des Adressaten als Unbeteiligter, § 9 PolG BW..

2 Verursachen

Mit dem Begriff „verursachen“ in § 6 Abs. 1 PolG BW werden der Tatbestand einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung einerseits und das Verhalten des Adressaten andererseits miteinander verbunden. Nur wenn ein Verursachungszusammenhang zwischen diesen beiden Aspekten hergestellt werden kann, kann der Betreffende aufgrund seines Verhaltens als Adressat benannt werden. Im Kern geht es mithin um die Bildung und Anwendung eines Zurechnungskriteriums.  
Wann ein „verursachen“ angenommen werden kann bzw. welche Zurechnungskriterien zu verlangen sind, ist gesetzlich nicht näher festgelegt. Der Begriff der Verursachung bedarf damit einer Ausfüllung.

a) kein Rückgriff in andere Rechtsgebiete

Um den Begriff der Verursachung im Polizeirecht auszufüllen kann jedoch nicht einfach auf die im Straf- und Zivilrecht bekannten Zurechnungskriterien zurückgegriffen werden.

Die im Strafrecht vorherrschende Äquivalenztheorie, nach der jede Bedingung ursächlich ist, die nicht hinweg gedacht werden kann, ohne daß der Erfolg entfiele ( Conditio – sine – qua – non – Formel ),  scheidet aus. Sie ist für sich genommen zu weit. Im Strafrecht wird sie erst über das Korrektiv der „Schuld“ zu dem entscheidenden Zurechnungskriterium. Genau dieses Korrektiv steht dem Polizeirecht nicht zur Verfügung, kommt es hier doch allein darauf an, die sich aus § 1 Abs. 1 S.1 PolG BW ergebende Aufgabe der Gefahrenabwehr zu erfüllen. Sie ist wiederum rein objektiver Natur, so daß das subjektive Element „Schuld“ keine Rolle spielen kann. 

Die im Zivilrecht angewandte Adäquanztheorie, nach der eine Bedingung nur dann ursächlich ist, wenn sie aufgrund der Lebenserfahrung generell geeignet ist, den Erfolg herbeizuführen,  scheidet ebenso aus. Ihr Anknüpfungspunkte, Lebenserfahrung und die daraus resultierende generelle Geeignetheit, verengen die polizeirechtliche Verursachung auf Fälle, die typischerweise im Bereich der Gefahrenabwehr auftreten. Davon abweichende atypische, sprich nicht vorhersehbare Situationen werden somit nicht erfaßt. Genau solche Fälle müssen aber auch im Rahmen der Gefahrenabwehr gelöst werden. Andererseits ist nicht jede vorhersehbare Folge im Sinne der Adäquanztheorie zugleich auch ursächlich im Sinne des Polizeirechts, so daß sie insoweit zu weit ist.  

Es bedarf vor diesem Hintergrund eines eigenen Begriffs der Verursachung im Polizeirecht, der der Aufgabe der Gefahrenabwehr gerecht wird.

b) polizeirechtlicher Begriff der Verursachung

aa) unmittelbare Verursachung als Ausgangspunkt

Ausgangspunkt, um eine Verursachung im polizeirechtlichen Sinne zu bestimmen, bleibt die Bedingung, ohne die eine Gefahrenlage nicht eintritt. Wegen der polizeilichen Aufgabe der Gefahrenabwehr ist der Kreis der möglichen Bedingungen, die ursächlich für eine Gefahrenlage sein können, einzuschränken. Das ergibt sich im Kern schon aus der Aufgabenerfüllung selbst, da sie tatsächlich und wirksam im Rahmen des geltenden Rechts, insbesondere unter Beachtung des Rechtsstaatsprinzips, Art. 20 Abs. 3 GG, zu erfolgen hat. Die Eingrenzung der in Frage kommenden Bedingungen verlangt deren Bewertung. Dabei sind die Aufgabe und ihre Erfüllung als zentrale Punkte wiederum zu berücksichtigen. Bewertungskriterium ist daher, wie nah eine Bedingung zur Gefahrenlage steht. Letztlich ist der Kreis der möglichen Bedingungen damit auf diejenige eingeschränkt, die unmittelbar die Gefahr verursacht. Bei mehreren zusammenwirkenden Faktoren verursacht nur das letzte Glied in einer Kausalkette die Gefahr unmittelbar. 

Demnach ist nach der Theorie der unmittelbaren Verursachung derjenige Verhaltensverantwortlicher bzw. Störer, der durch sein Verhalten als Letzter die Schwelle zu einer konkreten Gefahr überschreitet. Mittelbare und entfernte Ursachen sind daher grds. nicht zu berücksichtigen. 

Das Kriterium der Unmittelbarkeit hängt von dem Punkt ab, an dem die polizeiliche Gefahrenschwelle liegt. Die inhaltliche Bedeutung dieser Schwelle besteht darin, daß sie die Grenze markiert, bis zu der der Rechtsstaat grds. allein die Wahrung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu gewährleisten hat. Jenseits dieser Grenze kann  der Bürger herangezogen werden, um eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. 

Die Gefahrenschwelle markiert die Stelle, an der eine Gefährdung der Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung eintritt. Sie wird somit wesentlich bestimmt durch die Rechtsordnung, sprich durch strafrechtliche oder öffentlich-rechtliche Verbots- und Gebotsnormen einschließlich ihrer Konkretisierungen durch Verwaltungsakte. Wer sich innerhalb der Rechtsordnung bewegt, kann deshalb polizeirechtlich keine Gefahrenschwelle als Verursacher überschreiten. Umgekehrt heißt das, daß derjenige, der die Rechtsordnung verletzt, polizeirechtlich als Verantwortlicher anzusehen ist.

Beispiel

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Beispiel 1: A öffnet sein Geschäft auch an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen, ohne hierzu berechtigt zu sein. Das betroffene Schutzgut ist die Rechtsordnung, konkret § 6 Abs. 1 FTG BW.  Die Öffnung des Geschäfts ist wegen der Verbotsnorm § 6 Abs. 1 FTG BW von der Rechtsordnung nicht gedeckt. A verursacht aufgrund seines Verhaltens unmittelbar die Verletzung der Norm, mithin der Rechtsordnung. A ist unmittelbarer Verhaltensverantwortlicher / Störer im Sinne des § 6 Abs. 1 PolG BW.

Beispiel 2: A stellt sein Kraftfahrzeug ordnungsgemäß ab, ohne daß es zu einer Verkehrsbehinderung kommt. Wenig später stellt B sein Kraftfahrzeug exakt auf der gegenüberliegenden Seite der Straße ab. Das Fahrzeug des B steht für sich genommen ebenfalls ordnungsgemäß. Die Engstelle kann von anderen Pkw noch knapp einspurig durchfahren werden. Jedoch ist die verbliebene Fahrspur für den Linienbus der städtischen Verkehrsbetriebe zu eng, so daß er diese Stelle nicht passieren kann.
Als betroffene Schutzgüter der Rechtsordnung kommen §§ 1 Abs. 2; 12 Abs. 1 Nr.1; 49 Abs. 1 Nr.12 StVO, die Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs, Art. 2 Abs. 1 GG sowie die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Nahverkehrs als öffentliche Einrichtung in Betracht. A und B haben, jeder für sich genommen, sich innerhalb der Rechtsordnung bewegt. Erst das Zusammenwirken ihrer Verhaltensweisen führt zu einer Verletzung der genannten Schutzgüter. Unmittelbar ursächlich ist aber das Verhalten des B. Er stellt sein Fahrzeug in Kenntnis der durch A geschaffenen Verkehrslage ab, so daß sein Verhalten der letzte Umstand ist, der die Verletzung der Schutzgüter begründet. B ist Verhaltensverantwortlicher / Störer.

In vielen Fallgestaltungen führt die an der Nähe zur Gefahrenschwelle orientierte Theorie der unmittelbaren Verursachung zu zuverlässigen und praktikablen Ergebnissen. Dennoch wird gegen diesen Ansatz zutreffend eingewandt, daß er dem Bild gleichsam an einer Perlenschnur aufgereihter Handlungsbeiträge entspricht, von denen derjenige als Verursachung angenommen wird, der am nächsten zu einer starren Gefahrenlinie ist.  Infolge dessen ist versucht worden, andere Kriterien für die Bestimmung des Begriffs der Verursachung zu finden, anhand derer sich der Verhaltensverantwortliche / Störer festmachen läßt.

bb) rechtswidrige Verursachung

Solch ein anderes Kriterium wird teilweise im Merkmal der Rechtswidrigkeit gesehen. Danach ist ein Verhalten nur dann Ursache einer Gefahrenlage, wenn es rechtswidrig ist. Das heißt, nur ein rechtswidriges Verhalten einer Person macht sie verhaltensverantwortlich bzw. zum Störer. Rechtswidrig ist ein Verhalten dann, wenn jemand seinen Rechtskreis überschreitet, das Verhalten also gegen eine Handlungs- oder Unterlassungspflicht verstößt.

Auch wenn angesichts einer sehr hohen Regelungsdichte sich in sehr vielen Fallgestaltungen ermitteln läßt, ob ein Verstoß gegen eine Handlungs- oder Unterlassungspflicht gegeben ist, so gibt es Bereiche, in denen keine Verhaltensnorm ein Verbot oder Gebot vorgibt.  Unabhängig davon gibt es auch die öffentliche Ordnung als Schutzgut der polizeilichen Generalklausel. Mag ihr Anwendungsbereich auch nur sehr eingeschränkt sein , so kann das Kriterium der Rechtswidrigkeit diesen Bereich, der sich mit den außerrechtlichen Sozialnormen befaßt, nicht befriedigend lösen. Das Merkmal der Rechtswidrigkeit setzt eine Rechtsnorm voraus. Im Bereich der Sozialnormen fehlt es gerade an Rechtsnormen. Wird das Merkmal der Rechtswidrigkeit auf alle Verhaltensweisen erstreckt, so verliert der Bereih der Sozialnormen seine eigenständige Bedeutung, was wiederum mit der bestehenden Gesetzeslage nicht vereinbar ist.  Schließlich liegt bei dem Kriterium der Rechtswidrigkeit einer Verhaltensweise die Frage nach Rechtfertigungsgründen nah. Die Klärung derartiger Aspekte läuft aber der Aufgabe der Gefahrenabwehr und ihrer tatsächlichen und wirksamen Erfüllung zuwider, wenn sich die Frage nach der Verantwortlichkeit / Störer zuvor mit Rechtfertigungsgründen auseinandersetzen muß.

Aus den vorgenannten Gründen ist die Theorie der rechtswidrigen Verursachung keine bessere Möglichkeit, um den Begriff der Verursachung auszufüllen.

cc) sozialinadäquate Verursachung

Die Schwächen der Theorie der rechtswidrigen Verursachung versucht die Lehre der sozialinadäquaten Verursachung zu überwinden. Sie baut auf der Theorie der Rechtswidrigkeit auf, so daß derjenige als Verhaltensverantwortlicher / Störer anzusehen ist, der gegen Rechtsnormen verstößt. Darüber hinaus kann liegt eine Verantwortlichkeit vor, wenn eine rechtmäßige oder von dieser Kategorie nicht erfaßte Handlungsweise gleichwohl sozialinadäquat ist, das heißt, ein polizeirechtlich geschütztes Rechtsgut gefährdet oder beeinträchtigt.

Diesem Ansatz zur inhaltlichen Ausformung des Begriffs der Verursachung ist entgegenzuhalten, daß er zu unbestimmt ist. Es fehlt ein weiteres Kriterium, mit dessen Hilfe bestimmt werden kann, ob eine Sozialinadäquanz gegeben ist oder nicht.

Daher stellt auch die Theorie der sozialinadäquaten Verursachung keine Alternative zur unmittelbaren Verursachung dar.

dd) erweiterte unmittelbare Verursachung

Da die aufgezeigten anderen Möglichkeiten gegenüber der Theorie der unmittelbaren Verursachung nicht überzeugend sind, verbleibt es bei der Unmittelbarkeit als dem entscheidenden Kriterium, um sich dem Begriff der Verursachung zu nähern.

Allerdings sind die Gründe, die zu den Überlegungen der Theorie der Rechtswidrigkeit und der sozialinadäquaten Verursachung geführt haben, in den Ansatz der unmittelbaren Verursachung aufgenommen worden.

Eine unmittelbare Verursachung ist demnach gegeben, wenn ein enger Wirkungs- und Verantwortungszusammenhang zwischenVerhalten einerseits und der Gefahr für ein Schutzgut andererseits besteht. Damit wird verdeutlicht, daß es bei der unmittelbaren Verursachung nicht allein um das letzte zeitliche Glied in einer die Gefahr begründenden Kausalkette geht, sondern auch um die Zurechnung von Risiken, wer also die eigentliche und wesentliche Ursache für die Gefährdung des Schutzgutes gesetzt hat.
Dieser enge Wirkungs- und Verantwortungszusammenhang ist anhand einer wertenden Betrachtung der konkreten Umstände im Einzelfall zu klären.  Woran sich die wertende Betrachtung wiederum orientiert, kann im Einzelfall äußerst schwierig sein,  zumal sich in der Rechtsprechung und Literatur hierzu wenig präzise Aussagen finden.

Expertentipp

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In einer Klausur ist die Frage des Begriffs der Verursachung nur zu thematisieren, wenn die angebotenen Ansätze zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.
Dabei erörtern Sie in einem ersten Schritt zunächst allein, ob die Unmittelbarkeit oder die Rechtswidrigkeit als maßgebliches Kriterium dient, um eine Verursachung festzustellen. Die anderen Ansätze lassen Sie weg, da sie in der Praxis keine ernsthafte Rolle spielen. Diese Diskussion ist abstrakt, also ohne Bezug zum konkreten Sachverhalt zu führen und knapp zu halten. Sie sollten sich letztlich aus Gründen der Effektivität der Gefahrenabwehr zugunsten der Unmittelbarkeit entscheiden.
Auf der Grundlage der Unmittelbarkeit ist dann in einem zweiten Schritt ihre Erweiterung über eine  wertende Betrachtung vorzunehmen. An dieser Stelle erfolgt die Subsumtion des gegebenen Sachverhalts. Bei Bedarf kann auf die besonderen Ausprägungen polizeilicher Verursachung ( dazu nachfolgend 3. ) eingegangen werden.

3 Besondere Ausprägungen polizeirechtlicher Verursachung

a) Zweckveranlasser

Als besondere Ausprägung einer polizeirechtlichen Verursachung infolge der erweiterten Unmittelbarkeit stellt sich die Figur des Zweckveranlassers dar. Sie kann als für eine Gefahrenlage verantwortliche Person Adressat einer polizeirechtlichen Maßnahme sein.
Zweckveranlasser ist derjenige, der durch sein für sich genommen rechtmäßiges Verhalten andere Personen veranlaßt, eine Gefahrenlage zu schaffen. Nach der Theorie der unmittelbaren Verursachung könnten in dieser Situation lediglich die Personen in Anspruch genommen werden, die die Gefahrenlage als Letzte verursacht haben. Aufgrund des im Zusammenhang mit dem erweiterten Unmittelbarkeitsbegriffs einhergehenden engen Wirkungs- und Verantwortungszusammenhangs zwischen Verhalten einerseits und Gefahr andererseits kann aber auch der Veranlasser selbst herangezogen werden.

Wenn der Zweckveranlasser als „Hintermann“ ebenso Adressat sein kann wie die Personen, die unmittelbar die Gefahr verursachen, bleibt zu klären, unter welchen Voraussetzungen er zum Adressaten, sprich Verantwortlichen werden kann. Nach der subjektiven Theorie kommt es darauf an, ob der Zweckveranlasser die so geschaffene Gefahrenlage subjektiv bezweckt, zumindest aber billigend in Kauf genommen hat.  Dagegen stellt die objektive Theorie allein darauf ab, ob ein unbeteiligter Dritter die eingetretene Gefahrenlage als typische Folge des Verhaltens des Zweckveranlassers erachtet.  Schließlich wird ein Nebeneinander beider Theorien als Kombinations- oder gemischte Theorie vertreten. 

Vorzugswürdig ist die objektive Theorie, da sie die bei der Ermittlung der subjektiven Zwecke und Absichten  des Zweckveranlassers auftretenden Schwierigkeiten vermeidet, zumal kaum ein Zweckveranlasser einräumen dürfte, er habe die Gefahrenlage herbeiführen wollen bzw. in Kauf genommen. Vielmehr wird er im Gegenteil angeben, die Gefahrenlage nicht gewollt zu haben bzw. sie nicht habe vorhersehen können. Hinzu kommt, daß die objektive Theorie dem Prinzip der Effektivität der Gefahrenabwehr gerecht wird. Wenn es allein auf eine objektive Folgenabschätzung hinsichtlich des Verhaltens des Zweckveranlassers ankommt, erspart sich die Polizei eine im Regelfall fruchtlose Ermittlung subjektiver Zwecke und kann schneller handeln.

Beispiel

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A betreibt ein Ladengeschäft und dekoriert sein Schaufenster so aufregend, daß eine größere Menschenmenge davor stehen bleibt, die den übrigen Verkehr behindert. Gegen ihn wird eine Polizeiverfügung erlassen, die Schaufensterdekoration zu beseitigen.
Ein Einschreiten gegen den Ladeninhaber ist auf der Grundlage der unmittelbaren Verursachung nicht möglich, da er nicht die letzte Ursache für die Verkehrsstörung setzt. Ein Vorgehen gegen die Menschenmenge ist hingegen möglich, löst aber die Gefahrenlage, die immer wieder neu entsteht, nicht nachhaltig auf. Die eigentliche Ursache wird durch den Ladeninhaber A als Veranlasser, „Hintermann“ geschaffen. Er kann herangezogen werden, weil er die Störung des Straßenverkehrs zumindest in Kauf genommen hat ( subjektive Theorie ) bzw. ein unbeteiligter Dritter diese Störung als typische Folge des Verhaltens des A einschätzt ( objektive Theorie ). A ist mithin als Zweckveranlasser rechtmäßig in Anspruch genommen worden. Auf der Rechtsfolgenseite scheiden im Rahmen der Auswahl der Verantwortlichen die stehenbleibenden Passanten als Adressaten aus, da ihre Inanspruchnahme die Gefahrenlage nicht effektiv beseitigt.

Expertentipp

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In einer Klausur gehen Sie von dem in der Verfügung genannten Adressaten aus und prüfen, ob er als unmittelbarer Verursacher in Betracht kommt. Erst wenn das nicht der Fall ist, führen Sie die Figur des Zweckveranlassers ein. Dabei gehen Sie kurz auf die verschiedenen Zurechnungskriterien – subjektive, objektive und gemischte Theorie – ein und entscheiden sich zugunsten der objektiven Theorie. Anhand des so gewonnenen Maßstabes subsumieren Sie den in Rede stehenden Fall.
Die Frage, ob die Maßnahme nicht hätte besser an die unmittelbar Verantwortlichen  gerichtet werden sollen, ist im Rahmen der Auswahl des Adressaten / Verantwortlichen auf der Rechtsfolgenseite zu beantworten.  
Denken Sie bitte daran, daß die Figur des Zweckveranlassers nur zum Zuge kommen kann, wenn mindestens eine weitere Person als Verantwortlicher vorhanden ist. Kommt im Fall nur eine Person vor, so scheidet die Möglichkeit eines Zweckveranlassers von vornherein aus.

b) latente Verantwortlichkeit / Störer

Zwar gibt es keinen Raum, eine latente Gefahr anzunehmen,  aber gleichwohl besteht infolge der erweiterten Unmittelbarkeit und der mit ihr einhergehenden wertenden Betrachtungsweise ein Bedürfnis, im Rahmen der möglichen Adressaten einen latenten Verantwortlichen berücksichtigen zu können. Der latente Verantwortliche setzt eine Ursache für den Eintritt einer Gefahrenlage, jedoch nicht die unmittelbare, letzte Ursache.

Unter einem latenten Verantwortlichen ist derjenige zu verstehen, dessen Verantwortlichkeit erst durch das Hinzutreten weiterer von ihm nicht zu beeinflussenden Umständen entsteht.

Beispiel

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Beispiel 1:  A betreibt seit Jahren im Außenbereich eine Schweinemästerei. Im Laufe der zeit rückt die Wohnbebauung an den Betrieb heran. Die Anwohner werden durch die Geruchsemissionen erheblich beeinträchtigt.
Die unmittelbare Ursache setzt die heranrückende Wohnbebauung, nicht der Betrieb des A. Der Betrieb des A wird erst durch die veränderten Umstände zum Verursacher.  Eine wertende Betrachtung qualifiziert seinen Beitrag – Geruchsemissionen – als entscheidende Ursache. A ist latenter Verantwortlicher und daher zu Recht Adressat einer Polizeiverfügung.

Beispiel 2:  Aus einem Kühlturm des Unternehmens U tritt im Produktionsprozeß regelmäßig und behördlich genehmigt Wasserdampf aus. Infolge einer Frostwetterlage bildet sich auf der einige Jahre später in der Nähe des Unternehmens errichteten Straße
Eis, das den Straßenverkehr gefährdet.
Letzte Ursache ist hier die Eisbildung. Gleichwohl hat das Unternehmen U ebenfalls eine Ursache, wenn auch nicht die letzte gesetzt. Eine wertende Betrachtung stuft den Beitrag des Unternehmens U aber als entscheidend für die Gefahrenlage ein. U ist daher als latenter Verantwortlicher heranzuziehen.

Hinweis

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Ein alleiniges Abstellen auf die Eisbildung als entscheidende Ursache führt zu einer Inanspruchnahme der Allgemeinheit. Das Unternehmen U hätte dann die Vorteile der Produktion - Gewinn - und könnte die bei der Produktion entstehenden Lasten auf die Allgemeinheit abwälzen.
In diesem Zusammenhang ist auch die Legitimationswirkung zu berücksichtigen, die aber nur Gefahrenquellen abdeckt, die bei Erteilung der Genehmigung erkennbar waren, str. Vorliegend war der spätere Bau einer Straße nicht erkennbar, so daß die latente Verantwortlichkeit nicht wegen einer Legitimationswirkung entfällt.

Beispiel

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Beispiel 3:  A ist Eigentümer einer Scheune, die ordnungsgemäß direkt an der Grundstücksgrenze zu B errichtet wurde. A kümmert sich nicht um den Zustand der Scheune, die verrottet und droht einzustürzen, aber von einem Baum auf dem Grundstück des B gehalten wird. Als B den Baum fällt, kracht auch die Scheune des A zusammen. A wird behördlicherseits aufgegeben, die Trümmer der Scheune zu beseitigen.
B und nicht A setzt die unmittelbare Ursache für den Zusammenbruch der Scheune und damit für den Trümmerhaufen. Dennoch ist A als latenter Verantwortlicher Adressat der Maßnahme, da er die Scheune nicht Instand gehalten hat und somit eine nach wertender Betrachtung wesentliche Ursache für die Trümmer geschaffen hat.

c) Anscheins- und Verdachtsverantwortlichkeit

Mit der Annahme einer Anscheinsgefahr und eines Gefahrenverdachts  ist konsequenterweise auch eine entsprechende Verantwortlichkeit anzunehmen, zumal die polizeirechtliche Verfügung aus ex – ante – Sicht zu beurteilen ist. Anscheinsverant-wortlicher ist demnach derjenige, der eine Gefahrenlage dem Anschein nach verursacht hat. Der Anscheinsverantwortliche ist mithin vollwertiger Verantwortlicher. Davon zu trennen ist die Frage, wer etwaige Kosten einer polizeirechtlichen Maßnahme zu tragen hat.

Ebenso kann der Verdachtsverantwortliche Adressat der Gefahrerforschungsmaßnahme sein.  Von der grds. Möglichkeit den Verdachtsverantwortlichen in Anspruch zu nehmen, ist die Frage zu trennen, welchen Inhalt die ihm gegenüber zu treffende Maßnahme haben darf. Zum Teil wird unter Hinweis auf den Amtsermittlungsgrundsatz, § 24 LVwVfG BW, vertreten, daß dem Verdachtsverantwortlichen nur eine Duldungspflicht auferlegt werden dürfe, um der Polizeibehörde eine Gefahrerforschung zu ermöglichen.  Demgegenüber wird angenommen, daß der Verdachtsverantwortliche auch selbst zu Gefahrerforschungsmaßnahmen herangezogen werden könne.  Gegen eine Begrenzung auf eine Duldung behördlicher Maßnahmen spricht, daß der Amtsermittlungsgrundsatz nichts mit einer Inanspruchnahme als Verantwortlicher zu tun hat, da nur eine Aufgabe zuweist, nicht aber die Art und Weise ihrer Erfüllung. Somit kann die Polizeibehörde in Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens selbst entscheiden, ob sie die Gefahrerforschungsmaßnahme durchführt oder dem Verdachtsverantwortlichen auferlegt.

4 Zusatzverantwortlichkeit

Die Verhaltensverantwortlichkeit wird gemäß § 6 Abs. 2 und 3 PolG BW erweitert. Danach kommt eine Verantwortlichkeit auch für fremdes Verhalten in Betracht.  Der Kreis möglicher Adressaten wird damit vergrößert, wie das Wort „auch“ in den beiden Absätzen verdeutlicht. Derjenige, der als Zusatzverantwortlicher herangezogen wird, muß in seiner Person gerade nicht die Voraussetzungen einer Verantwortlichkeit nach § 6 Abs. 1 PolG BW erfüllen. Die Funktion des § 6 Abs. 2 PolG BW erschöpft sich allein in der Zuordnung fremden Verhaltens.

Wenn der Zusatzverantwortliche in eigener Person die Anforderungen des § 6 Abs. 1 PolG BW erfüllt, ist er selbst Verantwortlicher i. S. d. Norm. Eines Rückgriffs auf die Zusatzverantwortlichkeit bedarf es nicht.

Nach § 6 Abs. 2 PolG BW kann, wenn die Bedrohung oder Störung durch eine Person verursacht wird, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, eine polizeirechtliche Maßnahme auch gegenüber demjenigen getroffen werden, dem die Sorge für diese Person obliegt. Wer personensorgeberechtigt ist beurteilt sich nach §§ 1626, 1628; 1626a BGB. Nach § 6 Abs. 2 S.2 PolG BW gilt die Zusatzverantwortlichkeit auch im Falle eines Betreuungsverhältnisses. Ob ein Betreuungsverhältnis gegeben ist, richtet sich nach §§ 1896ff. BGB.

Zu beachten ist, daß eine Zusatzverantwortlichkeit nur zum Zuge kommt, wenn die unter 16jährige Person ihrerseits verhaltensverantwortlich i. S. d. § 6 Abs. 1 PolG BW ist.  Ist sie das nicht, so kann mangels einer Verantwortlichkeit keine andere Person zusätzlich herangezogen werden, so daß § 6 Abs. 2 PolG BW dann entfällt.

Expertentipp

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Wenn die zu prüfende Verfügung an einen Personensorgeberechtigten ( Eltern oder Betreuer ) gerichtet ist, ergibt sich dessen Adressatenstellung aus § 6 Abs. 2 PolG BW. Das setzt aber voraus, daß das Kind oder die zu betreuende Person selbst als verantwortliche Person Adressat sein könnte. Es sind deshalb in der Person des Kindes bzw. der zu betreuenden Person die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 PolG BW vollständig zu untersuchen. Es findet insoweit eine Inzidenterprüfung statt.
Die Frage, ob die Verfügung nicht besser hätte an das Kind oder die zu betreuende Person gerichtet werden müssen, ist im Rahmen der Auswahl des Adressaten bzw. Verantwortlichen auf der Rechtsfolgenseite zu erörtern. An diesem Punkt kann dann auf die Inzidenterprüfung verwiesen werden. Grds. gilt, daß aus Gründen der Effektivität der Gefahrenabwehr die Wahl der Eltern oder des Betreuers als Adressaten einer polizeirechtlichen Verfügung rechtlich nicht zu beanstanden ist.

Nach § 6 Abs. 3 PolG BW gilt, daß, wenn die Bedrohung oder Störung durch eine Person, die von einem anderen zu einer Verrichtung bestellt worden ist, verursacht wird, die Maßnahme der Polizei auch gegenüber diesem anderen getroffen werden kann. Die Bestellung zur Verrichtung orientiert sich an § 831 BGB, jedoch ohne die in § 831 Abs. 1 S.2 BGB für den Geschäftsherrn vorgesehene Entlastungsmöglich. Die Entlastungsmöglichkeit entfällt, da die Gefahrenabwehr verschuldensunabhängig erfolgt.  Die Annahme eines Verrichtungsverhältnisses hängt wesentlich davon ab, daß ein Weisungsrecht des Geschäftsherrn gegenüber dem Verrichtungsgehilfen besteht. Auf welcher Grundlage das Weisungsrecht beruht, ist dabei unerheblich. Unerheblich ist ebenso, daß der Verrichtungsgehilfe innerhalb einer erteilten Weisung selbständig tätig ist.  Das gilt selbst für den Fall, daß der Verrichtungsgehilfe gegen Willen des Geschäftsherrn und dessen Weisung handelt.

Beispiel

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Entgegen der Weisung des Unternehmers, Bauschutt ordnungsgemäß zu entsorgen, kippen seine Arbeiter den Bauschutt einfach irgendwo ab. Der Unternehmer ist Zusatzverantwortlicher.
Die Gefahrenlage muß zudem in Ausführung der Verrichtung und nicht nur bei Gelegenheit der Ausführung verursacht worden sein.
Zu beachten ist auch hier, daß eine Zusatzverantwortlichkeit nur in Betracht kommt, wenn der Verrichtungsgehilfe in seiner Person die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 PolG BW erfüllt. Andernfalls kann keine Zusatzverantwortlichkeit des Geschäftsherrn angenommen werden.

Expertentipp

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Wie schon bei § 6 Abs. 2 PolG BW gilt auch hier: Ist die Verfügung an den Geschäftsherrn gerichtet, setzt seine Adressatenstellung voraus, daß der Verrichtungsgehilfe in seiner Person § 6 Abs. 1 PolG BW erfüllt. Insoweit ist eine Inzidenterprüfung vorzunehmen.
Die Frage, ob nicht der Verrichtungsgehilfe hätte besser in Anspruch genommen werden müssen, ist im Fall des § 6 Abs. 2 PolG BW auf der Rechtsfolgenseite im Rahmen der Auswahl des Adressaten bzw. Verantwortlichen zu erörtern.

5 Legalisierungswirkung

Eine Verhaltensverantwortlichkeit entfällt, wenn der Adressat einer polizeirechtlichen Maßnahme sich innerhalb einer behördlichen Genehmigung verhält. Die behördliche Genehmigung verleiht ihm insoweit ein subjektiv öffentliches Recht, dessen Ausübung polizeirechtlich nicht beanstandet werden kann. Es tritt mithin eine Legalisierungswirkung bzgl. einer gefahrverursachenden Handlungsweise ein.

Der Umfang der Legalisierungswirkung ergibt sich aus der ihr zugrundeliegenden Genehmigungsurkunde.  
Offen ist damit jedoch die Frage, welche Gefahrenlagen mit der Genehmigungsurkunde erfaßt werden. Zum einen wird angenommen, daß nur die Gefahren von der Genehmigung abgedeckt werden, die bei ihrer Erteilung objektiv erkennbar waren. Zur Begründung wird angeführt, daß nur das Gegenstand einer Genehmigung, mithin einer Legalisierung sein kann, was erkennbar ist. Hinzu kommt, daß im Rahmen einer Genehmigung das Risikopotential abzuschätzen ist, das mit ihr verbunden ist. Die Abschätzung kann sich nur auf bis dahin erkennbare Risiken beziehen.  Zum anderen wird vertreten, daß die Genehmigung alle Gefahrenlagen ausschließt, die im Zeitpunkt der polizeirechtlichen Maßnahme zu erkennen sind. Das heißt, die Genehmigung betrifft nicht nur die im Zeitpunkt ihrer Erteilung bekannten Gefahren, sondern auch erst später aufgrund wissenschaftlicher Erkenntnisse hinzukommende Gefahrenlagen. Der maßgebliche Zeitpunkt, zu dem sich die Erkennbarkeit einer Gefahrenlage beurteilt, verschiebt sich von der Erteilung der Genehmigung hin zum Erlaß der Gefahrenabwehrmaßnahme. Gestützt wird diese Ansicht mit der Klarstellungsfunktion des Verwaltungsaktes, der die Genehmigung ausspricht. Zudem vertraue der Inhaber der Genehmigung auf ihren Bestand und die Legalität seines Handelns. Danach richtet er sein Handeln und nicht zuletzt auch seine finanziellen Investitionen aus. 

Letztlich ist die Frage, welche Gefahrenlagen eine Genehmigung erfaßt, danach zu entscheiden, wer die Risiken einer mit Gefahren verbundenen, aber erlaubten Tätigkeit tragen soll, der Inhaber der Genehmigung oder die Allegemeinheit.

Expertentipp

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Es gilt wie immer: Problem erkennen, Argumente austauschen, Entscheidung treffen. Hinsichtlich der Reichweite einer Legalisierungswirkung ist jedes Ergebnis vertretbar.
Eine Legalisierungswirkung tritt nicht schon infolge behördlicher Untätigkeit ein. Eine faktische Duldung schafft keine Legalisierung.

IV Zustandsverantwortlichkeit / -störer

Neben der Verantwortlichkeit aufgrund eines Verhaltens kann eine Gefahrenlage auch von einer Sache ausgehen. Die Verantwortlichkeit personalisiert sich dann in der Form, daß die Polizei ihre Maßnahme gegenüber dem Eigentümer oder gegenüber demjenigen zu treffen hat, der die tatsächliche Gewalt über die Sache ausübt, § 7 PolG BW.

1 Anknüpfungspunkte

Anknüpfungspunkt ist damit zum einen das „Eigentum“ und zum anderen die tatsächliche Sachherrschaft, die aber nicht gleich gesetzt werden kann mit der Rechtsfigur des „Besitzes“. Sachherrschaft meint die tatsächliche Gewalt über eine Sache. Mit beiden Anknüpfungspunkten verdeutlicht sich das Prinzip daß wer den Nutzen oder Vorteil einer  Sache hat, dafür verantwortlich ist, daß von dieser Sache keine Gefahren ausgehen.

Die Zustandsverantwortlichkeit ist aber nur anzunehmen, wenn die Gefahrenlage unmittelbar vom Zustand der Sache ausgeht. Es gilt damit auch im Bereich der Zustandsverantwortlichkeit die Zurechnung mittels der Theorie der unmittelbaren Verursachung.

2 Eigentümer

Der in § 7 PolG BW als Adressat genannte „Eigentümer“ bestimmt sich nach dem zivilrechtlichen Eigentumsbegriff.  Damit gelten die §§ 90; 90a; 929ff.; 873, 925 BGB.  Mangels eigentumsrechtlichem Anknüpfungspunktes ist der Erbbauberechtigte kein zivilrechtlicher Eigentümer, daher auch polizeirechtlich nicht unter dem Aspekt eines Eigentümers als Zustandsverantwortlicher möglicher Adressat.  
Eine Zustandsverantwortlichkeit aufgrund des Eigentums ist entfällt, wenn der Eigentümer keinen Einfluß auf die Sache ausüben kann. Das ist anzunehmen, wenn dem Eigentümer die Sache abhanden gekommen ist, sprich die tatsächliche Gewalt ohne oder gegen den Willen des Eigentümers ausgeübt wird. Entscheidendes Kriterium ist daher die Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache. Allerdings greift die Zustandsverantwortlichkeit wieder ein, sobald der Zustandsverantwortliche die Möglichkeit einer Einflußnahme auf die Sache hat.

Die Zustandsverantwortlichkeit aufgrund des Eigentums endet mit wirksamer Eigentumsübertragung oder mit wirksamer Aufgabe des Eigentums. Die Bedingung einer Wirksamkeit schließt den Mißbrauch der Beendigung der Eigentümerstellung aus, der die Lasten einer Gefahrenbeseitigung auf die Allgemeinheit abwälzt.

Beispiel

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Der Betrieb des Unternehmens A soll stillgelegt werden. Da in diesem Zusammenhang Sicherungs- und Beseitigungspflichten mit erheblichen Kosten drohen, veräußert das Unternehmen A die Anlage an eine mittellose ausländische Kapitalgesellschaft.
In einem solchen Fall ist eine Sittenwidrigkeit anzunehmen, da es erkennbar darum geht auf Kosten der Allgemeinheit Lasten abzuwälzen, mithin bisherige etwaige Gewinne zu erhalten bzw. Verluste zu minimieren. Die bisherige Eigentümerstellung bleibt bestehen, so daß das Unternehmen A wegen der Sittenwidrigkeit der Veräußerung weiterhin Zustandsverantwortliche ist.

Expertentipp

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Sie sehen, mitten in einer Polizeirechtsklausur tauchen Fragen aus dem BGB auf! Diese Fragen müssen sorgfältig beantwortet werden, also oberflächliche Behandlung, sondern ein auf Normen gestützte Bearbeitung ist verlangt.

Liegt eine wirksame Eigentumsaufgabe i. S. e. Dereliktion, §§ 959, 928 Abs. 1 BGB, vor, so liegt eine Beendigung der Zustandsverantwortlichkeit vor, da es in Baden-Württemberg keine Regelung gibt, die den bisherigen Eigentümer als zustandsverantwortlich bestimmt.  Die Konsequenz ist, daß die Allgemeinheit die Lasten einer Gefahrenbeseitigung zu tragen hat. Gleichwohl versucht die Rechtsprechung diese Konsequenzen mit Hilfe der Annahme einer Sittenwidrigkeit einzudämmen.

Hinweis

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Für den Bereich der Bodenverunreinigung, sogn. Altlastenfälle, gilt als spezielle Regelung § 4 Abs. 3 S.4 2.Var. BBodSchG. Danach bleibt derjenige Adressat einer Bodensanierungsverfügung, der sein Eigentum an einem solchen Grundstück aufgegeben hat.

Die Zustandsverantwortlichkeit für Grundstücke erfährt aufgrund des Art. 14 Abs. 1 GG i. V. m. dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, Art.20 Abs. 3 GG,  eine Beschränkung in Form einer Opfergrenze. Danach gibt es eine Grenze, bis zu der der Adressat einer Verfügung zur Beseitigung einer von seinem Grundstück ausgehenden Gefahr herangezogen werden kann. Sie besteht an der Stelle, an der der wertmäßige Umfang der Inanspruchnahme den Wert des Gefahr verursachenden Grundstücks selbst erreicht.

3 Inhaber der tatsächlichen Gewalt

Neben der Eigentümerstellung kann ebenso die bloße tatsächliche Gewalt eine Zustandsverantwortlichkeit begründen. Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist derjenige, der auf die Sache tatsächlich einwirken kann, der die Sachherrschaft inne hat. Die Gründe für die Innehabung der Sachherrschaft spielen dabei keine Rolle.

Beispiel

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Mieter; Pächter; Nießbraucher; Verwahrer; Finder; Diebe.
Soweit eine tatsächliche Einflußmöglichkeit vorhanden ist, ist eine unmittelbare Sachherrschaft nicht Voraussetzung für eine Zustandsverantwortlichkeit unter dem Aspekt der Inhaberschaft der tatsächlichen Gewalt.

Erbenbesitz, § 857 BGB; mittelbarer Besitzer, § 868 BGB.

4 Legalisierungswirkung

Wie schon bei der Verhaltensverantwortlichkeit ist auch im Bereich der Zustandsverantwortlichkeit eine Inanspruchnahme des Adressaten ausgeschlossen, wenn der von ihm zu verantwortende Zustand aufgrund einer bestehenden behördlichen Genehmigung erlaubt ist.

V Rechtsnachfolge in die Verantwortlichkeit

1 Ausgangslage

Die polizeirechtliche Maßnahme richtet sich grds. gegen den Verantwortlichen. Es kann jedoch eine Situation eintreten, in der der Adressat verstirbt oder das Objekt, auf das sich die Verfügung bezieht, auf eine andere Person übertragen wird. Für diesen Fall stellt sich die Frage, ob der Rechtsnachfolger in die Position des Adressaten eintritt.

Rechtsdogmatisch kann diese Frage verneint werden, da die Verantwortlichkeit in der Person des jeweiligen Adressaten begründet ist. Wechselt der Adressat, so begründet sich die Verantwortlichkeit in der Person des nachfolgenden Adressaten neu, sofern die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme nach bei ihm gegeben sind , sprich §§ 6 und 7 PolG BW. Eine Abweichung hiervon ist nur bei entsprechender gesetzlicher Regelung angezeigt, etwa § 58 Abs. 2 LBO BW.

Der rechtsdogmatischen Überlegung steht indessen das praktische Bedürfnis entgegen, bereits geleistete Verwaltungsarbeit im Falle eines Wechsels des Adressaten nicht wiederholen zu müssen.

Beispiel

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A erhält eine Verfügung, in der ihm aufgegeben wird, ein Gebäude zu beseitigen. A schöpft alle Möglichkeiten des Rechtsschutzes letztlich erfolglos aus, so daß die Verfügung bestandskräftig wird. Nunmehr überträgt er das Eigentum an dem Gebäude auf seine Ehefrau (oder eine andere Person). Muß die Polizeibehörde ein neues Verwaltungsverfahren, an dessen Ende ein neuer Verwaltungsakt, diesmal an die Ehefrau adressier( oder die andere Person ) gerichtet, veranlassen? Ist erneut vollumfänglicher Rechtsschutz zu gewährleisten?
Das praktische Bedürfnis einer Rechtsnachfolge liegt auf der Hand.  
Das praktische Bedürfnis ist grundsätzlich anerkannt. Mithin ist eine Rechtsnachfolge in die Verantwortlichkeit grds. möglich.

2 Voraussetzungen

Als Voraussetzungen für eine Rechtsnachfolge müssen eine zivilrechtliche Rechtsnachfolge, die Übergangsfähigkeit der verwaltungsrechtlichen Pflicht – Rechts-nachfolgefähigkeit -  und ein Rechtsgrund für den Übergang der öffentlich-rechtlichen Pflicht – Nachfolge- oder Übergangstatbestand - vorliegen.
Mit der zivilrechtlichen Rechtsnachfolge klärt sich, ob der Nachfolger des Adressaten überhaupt in dessen Rechtsposition eingetreten ist, also dessen Rechte übernommen hat. Die zivilrechtliche Rechtsnachfolge ergibt sich im Wege der Gesamtrechtsnachfolge aus §§ 1922, 1967 BGB  und im Wege des rechtsgeschäftlichen Erwerbs aus §§ 929ff.; 873, 925; 398ff.; 414ff. BGB.

Die Feststellung der Rechtsnachfolgefähigkeit ist erforderlich, um die Übergangsfähigkeit der in der Verfügung angeordneten Maßnahme zu prüfen. Die Maßnahme darf deshalb nicht höchstpersönlicher Natur sein, da sie dann personengebunden und gerade nicht übergangsfähig, rechtsnachfolgefähig sind. Rechtsnachfolgefähig sind nur vertretbare Maßnahmen, sprich Maßnahmen, die auch von einer anderen Person ausgeführt werden kann. Das hat zur Konsequenz, daß die Maßnahme inhaltlich auf einen Gegenstand bezogen sein muß, um übergangsfähig zu sein.

Beispiel

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Beispiele für höchstpersönliche Maßnahmen: Schulpflicht; Androhung in der Verwaltungsvollstreckung, da sie ein Beugemittel ist.

Schließlich ist die Frage nach einem Rechtsgrund für den Pflichtenübergang – Nachfolge- oder Übergangstatbestand - zu beantworten. Um in die Rechte des neuen, nachfolgenden Adressaten eingreifen zu können, bedarf es wegen des Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes einer gesetzlichen Grundlage.  Im PolG BW existiert keine Regelung zum Nachfolge- oder Übergang polizeirechtlicher Verantwortlichkeit. Spezialgesetzlich gibt es hingegen sehr vereinzelt derartige Regelungen.

Beispiel

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§§ 4 Abs. 3 S.1 BBodSchG; 58 Abs. 2 LBO BW.

Fehlt eine gesetzliche Grundlage, so wird der Nachfolge- oder Übergangstatbestand seitens der Rechtsprechung im Bereich der grundstücksbezogenen Verfügungen mit Hilfe einer „Dinglichkeit“ überbrückt. Dahinter verbirgt sich die allein aus Gründen der Praktikabilität herrührende Überlegung, daß es nicht hinnehmbar sei, wenn sich der Adressat einer grundstücksbezogenen Verfügung seiner Verpflichtung allein dadurch entziehen könne, daß er das Grundstück an einen anderen weiterveräußert und überträgt. Deshalb hafte, klebe an dem Grundstück untrennbar eine darauf bezogene Polizeiverfügung.  Dieser Weg, einen Nachfolge- oder Übergangstatbestand zu schaffen, ist auf starke Ablehnung gestoßen. Zum einen wird auf den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes verwiesen, der gerade nicht durch Praktikabilitätserwägungen umgangen werden dürfe. Der Begriff der „Dinglichkeit“ vermittle zum anderen den Eindruck, es handele sich um einen dinglichen Verwaltungsakt, so daß das personale Element der polizeirechtlichen Verfügung übersehen werden könnte.

Expertentipp

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Welcher Ansicht Sie folgen, ist letztlich unerheblich, wenngleich in einer Klausur nicht gegen die Rechtsprechung korrigiert wird. Sie sollen aber nicht die Rechtsprechung herbeten, sondern das Problem aufzeigen und Argumente austauschen. Denken Sie daran, nach der grundsätzlichen Diskussion über den Nachfolge- oder Übergangstatbestand im Falle seiner Annahme das Ergebnis im konkreten Fall zu subsumieren.

3 Fallkonstellationen

Ausgehend von den zuvor dargestellten Voraussetzungen ist die Frage einer Rechtsnachfolge anhand dreier weiterer Varianten zu beantworten. Dabei geht es um die Punkte einer abstrakten oder konkreten Rechtsnachfolge, einer Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolge und einer Rechtsnachfolge in die Verhaltens- oder Zustandsverantwortlichkeit.  Eine abstrakte Rechtsnachfolge bedeutet, daß kein Verwaltungsakt vorliegt, sondern nur eine gesetzliche Regelung. Dagegen heißt konkrete Rechtsnachfolge, daß ein Verwaltungsakt erlassen ist, das Gesetz mithin sich in der Person des Adressaten konkretisiert hat.

Danach  ergibt sich im Bereich der Verhaltensverantwortlichkeit, daß eine abstrakte Rechtsnachfolge im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge möglich ist, nicht jedoch im Falle einer Einzelrechtsnachfolge,  da es insoweit regelmäßig an einem Nachfolge- oder Übergangstatbestand fehlt.
Das gilt auch für eine konkrete Rechtsnachfolge in eine Verhaltensverantwortlichkeit. Sie betrifft aber nur vertretbare Handlungen, höchstpersönlicher Verpflichtungen scheiden von vornherein aus.

Im Bereich der Zustandsverantwortlichkeit gilt, daß eine abstrakte Rechtsnachfolge sowohl im Wege einer Gesamt- als auch einer Einzelrechtsnachfolge nicht möglich ist, da sie an das jeweilige Objekt gebunden ist und mit dem Wechsel des Zustandsverantwortlichen neu entsteht, so daß sich die Frage einer Rechtsnachfolge nicht stellt.

Hinsichtlich der konkreten Rechtsnachfolge im Falle der Zustandsverantwortlichkeit ist eine Rechtsnachfolge möglich. Ein fehlender Nachfolge- oder Übergangstatbestand wird seitens der Rechtsprechung mit Hilfe der „Dinglichkeit“ der polizeirechtlichen Verfügung überbrückt. Ohne diese Konstruktion ist eine konkrete Rechtsnachfolge in diesem Fall nur bei Vorliegen einer entsprechenden Rechtsnorm möglich. Da solche Normen äußerst selten sind, scheitert eine konkrete Rechtsnachfolge häufig an dieser Stelle.

Expertentipp

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1. Das Thema Rechtsnachfolge wird vornehmlich in Klausuren zum Verwaltungs-vollstreckungsrecht eine Rolle spielen. Der ursprüngliche Adressat des zu vollstreckenden Verwaltungsaktes ist nicht mehr vorhanden, so daß sich die Vollstreckung nunmehr gegen denjenigen richtet, der dem ursprünglichen Adressaten nachfolgt. Dieser Nachfolger wehrt sich entweder gegen die Vollstreckung selbst oder gegen den in diesem Zusammenhang ergangenen Kostenbescheid.
2. Die Vollstreckung wie auch der Kostenbescheid sind jedoch nur rechtmäßig, wenn der zu vollstreckende Verwaltungsakt seinerseits rechtmäßig ist. Bei der Prüfung dieses Verwaltungsaktes wird zunächst festgestellt, ob der ursprüngliche Adressat zu Recht in Anspruch genommen werden konnte, um so dann zu klären, ob der Verwaltungsakt auch gegenüber dem Nachfolger  des ursprünglichen Adressaten gilt. Das ist nur der Fall, wenn eine Rechtsnachfolge angenommen werden kann. An dieser Stelle ist das Tor aufgestoßen, um die Thematik der Rechtsnachfolge zu erörtern.

VI Inanspruchnahme Nichtverantwortlicher / Nichtstörer

1 Voraussetzungen

Wenn eine Inanspruchnahme als Verhaltens- oder Zustandsverantwortlicher nicht möglich ist, so kommt eine Heranziehung als Nichtverantwortlicher / Nichtstörer in Betracht, § 9 Polg BW, soweit nicht abschließende spezialgesetzliche Regelungen die Inanspruchnahme bestimmter Personen vorgeben.

Beispiel

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§§ 31 -33 FwG BW, 25 – 31 LKatG BW.

Maßnahmen gegen den Nichtverantwortlichen / Nichtstörer stellen eine Ausnahme dar. Sie sind nur als ultima ratio  und daher nur unter eng auszulegenden Voraussetzungen zulässig.

Eine Nichtverantwortlicher kann nur dann Adressat einer polizeirechtlichen Maßnahme sein, wenn alle nachfolgenden Punkte kumulativ gegeben sind. Sobald eine Voraussetzung fehlt, scheidet eine Inanspruchnahme aus.

a) unmittelbar bevorstehende Gefahr 

Erste Voraussetzung nach § 9 Abs. 1 PolG BW ist, daß eine unmittelbar bevorstehende oder eine bereits eingetretene Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung vorliegt. Damit wird eine im Verhältnis zu § 1 Abs. 1 PolG BW gesteigerte Gefahr verlangt.

Mit der Formulierung „unmittelbar bevorstehende“ wird eine besondere zeitliche Nähe des Schadenseintritts gefordert, die die Wahrscheinlichkeitsprognose im Sinne einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verschärft.  Das heißt, daß ein Schaden an dem gefährdeten Rechtsgut nach allgemeiner Erfahrung sofort oder in allernächster Zeit als gewiß anzusehen ist, wenn nicht eingeschritten wird.  Mithin reicht eine allgemeine Vermutung nicht aus. Vielmehr bedarf es des Nachweises begründeter Tatsachen für die Annahme einer hohen Wahrscheinlichkeit.

b) Notstand

Zweite Voraussetzung ist, daß die Gefahr nicht auf andere Weise nicht verhindert bzw. eine bereits eingetretene Störung nicht beseitigt werden kann. Laut § 9 Abs. 1 ist das insbesondere der Fall, wenn die eigenen Mittel der Polizei nicht ausreichen oder wenn durch Maßnahmen nach §§ 6 – 8 PolG BW ein Schaden herbeigeführt würde, der erkennbar außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg steht. In der ersten Variante liegt ein sogn. echter Notstand, in der zweiten ein sogn. unechter Notstand vor.  Ob ein Notstand anzunehmen ist, beurteilt sich wie bei der polizeirechtlichen Gefahr aus der Ex - ante – Sicht. Unabhängig von den zuvor genannten Fällen gilt, daß der Verantwortliche vorrangig heranzuziehen ist.

Im Falle eines echten Notstandes kann die Gefahr also nicht durch eine vorrangige Inanspruchnahme eines Verantwortlichen, gleich ob Verhaltens- oder Zustandsverantwortlicher, beseitigt werden, weil entweder ein Verantwortlicher nicht vorhanden oder, weil er zwar vorhanden, aber nicht in der Lage ist, die Gefahrenlage zu beseitigen. Ebenso darf eine Gefahrenabwehr der Polizei mittels Einsatzes eigener Kräfte nicht möglich sein.  Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, daß der Kostenaufwand einer Maßnahme dabei grds. keine Rolle spielt. Mithin kann der Kostenaufwand grds. nicht die Inanspruchnahme eines Nichtverantwortlichen / Nichtstörers rechtfertigen, um Kosten zu sparen.

Beispiel

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Infolge einer Räumungsklage ist der mittellose A obdachlos geworden. Er wird daraufhin für den Zeitraum von drei Monaten in seine bisherige Wohnung eingewiesen. Vermieter B fragt, ob er in Anspruch genommen werden dürfe.

Die für eine Einweisung in die bisherige Wohnung erforderliche Beschlagnahme der Wohnung gemäß § 33 Abs. 1 Nr.1 PolG BW erfolgt gegenüber dem Vermieter als Nichtverantwortlichem. B hat die Obdachlosigkeit des A nicht verursacht, da er ein ihm zustehendes Recht – Räumungsklage – ausübt. Die Inanspruchnahme des B richtet sich nach § 9 PolG BW und ist nur zulässig, wenn eine Maßnahme gegen den für die Obdachlosigkeit Verantwortlichen nicht möglich ist, oder wenn die Polizeibehörde über keine andere Möglichkeit der Gefahrenabwehr verfügt. A ist für seine Obdachlosigkeit unmittelbar verantwortlich, da er sie durch sein Verhalten – Aufenthalt unter freiem Himmel – verursacht hat,  jedoch führt seine Inanspruchnahme wegen seiner Mittellosigkeit gerade nicht zur Beseitigung der Gefahrenlage. Sollte die Polizeibehörde die Möglichkeit haben, eine Unterkunft anzumieten – Wohnung, Hotel- oder Pensionszimmer – verfügt sie über eine Möglichkeit der Gefahrenabwehr. Ein Rückgriff auf B als Nichtverantwortlichem scheidet dann aus. Sie käme nur für den sehr unwahrscheinlichen Fall in Frage, wenn die aufgezeigten Möglichkeiten für die Polizeibehörde nicht bestehen, was durch den Nachweis begründeter Tatsachen zu belegen ist.

Ein unechter Notstand liegt vor, wenn die Inanspruchnahme des Verantwortlichen zwar rechtzeitig und ausreichend möglich wäre, jedoch für die Allgemeinheit oder den Verantwortlichen selbst unerträgliche, unverhältnismäßige, unzumutbare Nachteile mit sich brächte, die erkennbar außer Verhältnis zum beabsichtigten Erfolg stünden.

Allerdings stellt sich die Frage, ob unter diesen Voraussetzungen nicht bereits ein echter Notstand angenommen werden muß, da die Inanspruchnahme des Verantwortlichen letztlich keinen Erfolg verspricht.

Beispiel

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Eine geplante zulässige Versammlung hat die Ankündigung einer gewaltbereiten Gegendemonstration zur Folge. Da mit massiven Ausschreitungen zu rechnen ist, wird die zulässige Demonstration verboten.
Der Veranstalter der zulässigen Demonstration kann nur als Nichtverantwortlicher nach § 9 PolG BW in Anspruch genommen werden. Jedoch ist hier in Gestalt des Veranstalters der Gegendemonstration ein Verantwortlicher für die Gefahrenlage vorhanden, der vorrangig heranzuziehen ist. § 9 PolG BW könnte dann nur unter den Voraussetzungen des unechten Notstandes zum Zuge kommen. Da aber die Heranziehung des Veranstalters der Gegendemonstration wiederum zu Ausschreitungen führen könnte, verspricht diese Maßnahme letztlich keinen Erfolg. Es kann dann nur darauf ankommen, ob die Polizeibehörde die zulässige Demonstration schützen kann. Nur wenn sie dazu objektiv nicht in der Lage ist – fehlende Einsatzkräfte -, kommt die Heranziehung eines Nichtverantwortlichen in Betracht. Wenn eine derartige Situation vorliegt, ist jedoch nicht mehr ein unechter Notstand anzunehmen. Vielmehr ist von einem echten Notstand auszugehen, da die Polizei nicht in der Lage ist, die Gefahrenlage mit eigenen Mitteln zu lösen.

c) Opfergrenze

Sofern die vorgenannten Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme eines Nichtverantwortlichen gegeben sind, ist als letzte Voraussetzung zu erörtern, ob seine Inanspruchnahme eine erhebliche eigene Gefährdung oder eine Verletzung höherwertiger Pflichten zur Folge hat. Damit ist die Zumutbarkeit einer Inanspruchnahme als Opfergrenze zu beachten.  Sie ist Ausfluß des Verhältnismäßigkeitsprinzips.

Beispiel

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Um einen Flüchtigen auf der Autobahn aufzuhalten, verlangt die Polizei von einem Autofahrer sein Fahrzeug als Straßensperre einzusetzen und dabei das Fahrzeug nicht zu vernlassen.
Der Einsatz von Leib, Leben und Gesundheit übersteigt wegen der erheblichen Eigengefährdung die Opfergrenze.

Die Inanspruchnahme eines Nichtverantwortlichen ist gemäß § 9 Abs. 2 PolG BW nur so lange möglich, wie die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 PolG BW vorliegen. Damit sind entsprechende Maßnahme zeitlich beschränkt, so daß sie regelmäßig vorläufiger Natur sind und von vornherein zeitlich eng befristet sein muß.

Expertentipp

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Denken Sie bitte daran, daß eine Prüfung der Adressatenstellung unter dem Aspekt der Nichtverantwortlichkeit, § 9 PolG BW, erst vorzunehmen ist, wenn eine Verantwortlichkeit nach §§ 6 und 7 PolG BW ausgeschlossen ist.
Sodann vollzieht sich die Prüfung letztlich in vier Schritten:
1. Unmittelbar bevorstehende Gefahr oder bereits vorliegende Störung;
2. keine Inanspruchnahme eines Verantwortlichen möglich;
3. Gefahrenlage oder Störung kann seitens der Polizei nicht mit eigenen Mitteln beseitigt werden oder die Inanspruchnahme eines Verantwortlichen ist mit  Nachteilen für die Allgemeinheit verbunden, die außer Verhältnis zum beabsichtigten Erfolg stehen;
( die Punkte 2. und 3. bilden den Notstand );
4. Beachtung der Zumutbarkeit / Opfergrenze.
Nur wenn alle genannten Punkte gegeben sind, ist eine Inanspruchnahme als Nichtverantwortlicher / Nichtstörer möglich.

2 Entschädigung wegen Inanspruchnahme als Nichtverantwortlicher / Nichtstörer

Gemäß § 55 PolG BW hat der als Nichtverantwortlicher / Nichtstörer in Anspruch genommene Anspruch auf eine angemessene Entschädigung, um das von ihm erbrachte Sonderopfer auszugleichen. Der Anspruch gewährt jedoch keinen vollen Schadensersatz, sondern nur einen angemessenen Schadensausgleich in Geld. 

Zu beachten ist, daß gesetzliche Sonderregelungen Vorrang haben.

Beispiel

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§§ 56ff. IfSG; 66ff. TierSG; 16 Abs. 1; 32 Abs. 5; 33 Abs. 2 FwG BW; 32 LKatG BW.

Expertentipp

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Sollte es in einer Klausur um Fragen einer Entschädigung gehen, so finden sich im Sachverhalt Hinweise auf die einschlägige Gesetzesmaterie.
Suchen Sie zunächst in dem Gesetz, aus dem sich die getroffene Maßnahme ergibt. Erst danach kann an einen Entschädigungsanspruch aus dem PolG BW gedacht werden.

C Rechtsfolge

Soweit der Tatbestand der polizeirechtlichen Generalklausel gegeben und der Adressat der Verfügung rechtmäßig bestimmt worden ist, ist als Letztes die darauf gestützte Maßnahme auf ihre Rechtmäßigkeit zu untersuchen. Sie beurteilt sich wie die Tatbestandsseite ebefalls aus einer ex – ante – Sicht.
Die Rechtsfolgenseite besteht dabei aus zwei großen Teilbereichen, zum einen aus dem Ermessen und zum anderen aus der Verhältnismäßigkeit.

Expertentipp

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1. In der nachfolgenden Darstellung werden die Punkte Ermessen und Verhältnismäßigkeit getrennt behandelt. Das folgt aus ihren unterschiedlichen Wurzeln und soll der Klarheit der zu prüfenden rechtlichen Aspekte dienen..
Das Ermessen wird durch den einfachen Gesetzgeber eingeräumt und wendet sich an die Behörde, an den Gesetzesanwender mit dem Ziel, daß er zum einen das Ziel des Gesetzes im Auge behält und zum anderen den vorgegebenen Rahmen der Rechtsordnung einhält.
Demgegenüber hat die Verhältnismäßigkeit ihre rechtliche Grundlage im Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG. Daraus ergibt sich, daß jede hoheitliche Maßnahme, gleich, ob ein Ermessen besteht oder nicht, sich am Maßstab der Verhältnismäßigkeit messen lassen muß.  Mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommen für die Behörde, den Gesetzesanwender die Rechte und Interessen des Adressaten ins Spiel. Die Auswirkungen der zu treffenden Maßnahme auf den betroffenen Adressaten sind zu prüfen und zu berücksichtigen.
2. Häufig wird die Verhältnismäßigkeit innerhalb des Ermessens erörtert. Das rechtfertigt sich daraus, daß die Verhältnismäßigkeit als Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips zentraler Teil der Rechtsordnung ist, die bei der Prüfung, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten worden sind, zu berücksichtigen ist.
3. Welchen Weg Sie bei der Prüfung eines Falles gehen, entscheiden Sie. Beide Wege sind zulässig.

I Ermessen

Die zur Gefahrenabwehr zu treffende Maßnahme trifft die Polizei nach Ermessen, § 3 PolG BW. Es ist gemäß § 40 LVwVfG BW entsprechend dem Zweck der Ermächtigung unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens auszuüben – pflichtgemäßes Ermessen -. Auf diese Weise wird der Polizei ein flexibler Einsatz ihrer Mittel ermöglicht.  Damit wird deutlich, daß im Bereich der Gefahrenabwehr das Opportunitätsprinzip  gilt. Anders als beim Legalitätsprinzip  im Strafrecht, bei dem die Polizei verpflichtet ist, Straftaten zu erforschen und aufzuklären, § 163 Abs. 1 S.1 StPO, verbleibt ihr ein Entscheidungsspielraum, obwohl die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen vorliegen.

Das Ermessen bezieht sich dabei auf die Frage, ob die Polizei überhaupt eingreifen und tätig werden soll – Entschließungsermessen – und, wenn sie sich entschlossen hat, auf die Frage, wie sie gehandelt, sprich gegen welchen Adressaten welche der möglichen und zulässigen Maßnahmen getroffen werden sollen – Auswahlermessen.

1 Entschließungsermessen

Das Entschließungsermessen betrifft das „Ob“ des Einschreitens. Die Polizei kann dabei auch zu dem Schluß kommen, daß sie nicht handelt, obwohl der Tatbestand der Ermächtigungsnorm einschlägig ist.  Gleichwohl kann eine Ermessensreduzierung auf Null in dem Sinne eintreten, daß die Polizei verpflichtet ist einzuschreiten. Das ist dann der Fall, wenn erhebliche Gefahren für wesentliche Rechtsgüter wie Leib, Leben oder erhebliche Vermögenswerte bestehen.

Eine Ermessensreduzierung auf Null kann auch unter dem Gesichtspunkt eintreten, daß der Bürger gegenüber der Polizei einen Anspruch auf Einschreiten geltend machen kann. Dieser Anspruch kann sich aus den Grundrechten ableiten, da sie auch Schutzpflichten des Staates gegenüber den Bürgern begründen. Damit haben polizeirechtliche Ermächtigungen auch individualschützenden Charakter, soweit es um die Abwehr von Gefahren geht, die den Rechtsgütern einzelner Bürger drohen.  Eine Ermessensreduzierung auf Null ist in diesen Fällen anzunehmen, wenn die Gefahr für die Schutzgüter sich als besonders schädlich erweist und die Grenzen noch tolerierbarer Schädlichkeit überschreitet. Diese Schädlichkeitsgrenze ist im Einzelfall anhand der Wertigkeit des betroffenen Rechtsguts, der Gefahrenintensität und des behördlichen Mitteleinsatzes zu entscheiden.

Schließlich kann sich eine Ermessensreduzierung auf Null unter sehr engen Voraussetzungen noch aus dem Gleichheitsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 GG, ergeben, wenn die Polizei in entsprechenden Situationen anderen bisher immer geholfen hat.

Beispiel

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Aufgrund einer Großveranstaltung parken mehrere Pkws in derselben Straße verbotswidrig und versperren so die Garagenausfahrten vieler Anwohner. Jedoch wird die Polizei nur in zwei Fällen tätig, indem sie die entsprechenden Fahrzeuge abschleppen läßt. Nunmehr möchte auch A, dessen Garagenausfahrt ebenfalls zugeparkt ist, daß die Polizei zu seinen Gunsten eine Abschleppmaßnahme vornimmt. Die Polizei lehnt den Wunsch des A ab.
In dieser Konstellation hat A einen Anspruch auf Einschreiten aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes.
Eine solche Situation dürfte indessen recht selten anzutreffen sein, da letztlich jede Gefahrenlage ihr eigenes Gepräge hat.

Expertentipp

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1. Das Entschließungsermessen spielt im Rahmen einer Anfechtungsklage bzw. eines Eilrechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO keine Rolle. Es bedarf mithin keiner besonderen Erwähnung.
Da die angefochtene Maßnahme bereits erlassen worden ist, hat die Polizei ihr Entschließungsermessen im zu bearbeitenden Fall schon ausgeübt. Das ist nicht weiter zu thematisieren, denn der Tatbestand der Eingriffsermächtigung ist gegeben. Wegen des Opportunitätsprinzips ist nämlich ein Einschreiten rechtlich nicht zu beanstanden. Ist der Tatbestand dagegen  nicht einschlägig, so ist dann konsequenterweise auch das Entschließungsermessen fehlerhaft, weil es gerade von falschen Tatbestandsvoraussetzungen ausgegangen ist.
2. Relevant wird das Entschließungsermessen hingegen, wenn die Polizei ein Einschreiten ablehnt und deshalb eine Verpflichtungsklage erhoben bzw. ein entsprechender Antrag auf Eilrechtsschutz gestellt wird. In dieser Fallkonstellation kommt es wesentlich auf das Entschließungsermessen an, ob es auf Null reduziert ist oder nicht.

2 Auswahl des Adressaten bzw. Verantwortlichen / Störerauswahl

Die Beseitigung einer Gefahrenlage oder Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung obliegt dem hierfür Verantwortlichen / Störer. Er ist daher Adressat der polizeilichen Maßnahme zur Gefahrenabwehr. Häufig kommen neben dem Adressaten weitere Verantwortliche in Betracht, so daß eine Auswahl zwischen allen in Frage kommenden Verantwortlichen zu treffen ist. Das setzt allerdings zwingend voraus, daß die weiteren Verantwortlichen jeweils in ihrer Person die Voraussetzungen einer Inanspruchnahme nach §§ 6 und 7 PolG BW erfüllen. Nur wenn sie rechtlich zulässigerweise als Verantwortliche Adressat der in Rede stehenden konkret getroffenen polizeilichen Maßnahme sein können, stellt sich die Frage nach einer Auswahl.

Die Auswahl zwischen mehreren Verantwortlichen steht im pflichtgemäßen Ermessen der Polizei. Zentraler Punkt ist dabei die Effektivität der Gefahrenabwehr. Das heißt, die Polizei hat denjenigen von mehreren Verantwortlichen heranzuziehen, der die Gefahrenlage am wirksamsten, also am schnellsten, verläßlichsten und gründlichsten beseitigen kann. 

Weitere Grundsätze, die das Auswahlermessen bestimmen, gibt es nicht. Insbesondere besteht kein Grundsatz, daß ein Verhaltensverantwortlicher vor dem Zustandsverantwortlichen heranzuziehen ist.

Gleichwohl gibt es für den Fall, daß mehrere Verantwortliche gleich effektiv die Gefahrenlage beseitigen können, ergänzende Kriterien, Billigkeitserwägungen.
Derartige Billigkeitserwägungen sind immer Einzelfall bezogen und können nicht schematisch angenommen werden. Sie bilden lediglich Orientierungshilfen.

Billigkeitserwägungen sind die Inanspruchnahme des Verhaltensverantwortlichen vor dem Zustandsverantwortlichen, des Doppelverantwortlichen, sprich desjenigen, der in seiner Person sowohl Verhaltens- als auch Zustandsverantwortlicher ist, vor dem Einfachverantwortlichen und desjenigen, der örtlich näher an der Gefahrenlage sich befindet als den örtlich entfernteren Verantwortlichen.
Entscheidend ist bei der Orientierung an den Billigkeitserwägungen, daß der Adressat einer Maßnahme auf die Beachtung dieser Billigkeitserwägungen keinen Anspruch hat. Er kann sich daher nicht unter Berufung auf sie gegen seine eigene Inanspruchnahme wehren. Die Billigkeitserwägungen sind zu respektieren.

Expertentipp

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1. Der Punkt Auswahl des Adressaten / Verantwortlichen spielt in einer Klausur nur dann eine Rolle, wenn mehrere Personen im Sachverhalt vorhanden sind, die einen Bezug zur Gefahrenlage haben.
2. Kommen andere Personen als der Adressat, den Sie ja bereits zuvor abgeprüft haben, in Frage, so müssen diese Personen ihrerseits alle Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme nach §§ 6 und 7 PolG BW erfüllen. Sie nehmen deshalb bezogen auf diese Personen eine erneute Prüfung in Hinblick auf ihre mögliche Adressatenstellung vor.
3. Wenn mehrere Verantwortliche als Adressaten herangezogen werden könnten, ist zu erörtern, ob der in der Verfügung konkret benannte Adressat ermessensfehlerfrei nach dem alleinigen Kriterium der Effektivität ausgewählt worden ist.
4. Stellt sich heraus, daß mehrere Verantwortliche in gleicher Effektivität die Gefahrenlage beseitigen könnten, dann sind nunmehr Billigkeitserwägungen anzustellen. Aber erzwingen Sie keine Entscheidung über diese Überlegungen. Gibt es im Sachverhalt keine Anhaltspunkte für  Billigkeitserwägungen, so hat der benannte Adressat die seitens der Polizei getroffene Entscheidung zu respektieren. Er hat insoweit Pech gehabt, während die anderen möglichen Adressaten Glück wegen ihrer Nichtinanspruchnahme Glück gehabt haben.

3 Mittelauswahl

Bei der Mittelauswahl geht es um die konkrete Maßnahme, die die Polizei gegenüber dem Adressaten verfügt hat. Sie ist rechtmäßig, wenn sie inhaltlich bestimmt ist, vom Adressaten nichts Unmögliches verlangt und nicht ermessensfehlerhaft getroffen wurde.

a) Bestimmtheit

Die polizeirechtliche Maßnahme muß nach § 37 Abs. 1 LVwVfG inhaltlich hinreichend bestimmt sein, so daß der Adressat der Maßnahme klar und ohne weitere Auslegung, also zweifelsfrei entnehmen kann, welches Verhalten von ihm verlangt wird. Als Richtschnur kann die Überlegung dienen, ob die in Rede stehende Verfügung, so wie sie ist, vollstreckt werden kann.  Das bedeutet, daß ein mit dem Fall bisher nicht beschäftigter Vollstreckungsbeamter genau weiß, welche Handlung zu vollstrecken ist bzw. einer Vollstreckung zugrunde liegt.

Beispiel

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Beispiel 1: Einweisung eines Obdachlosen in zwei von vier Zimmern einer Wohnung unter einvernehmlicher Mitbenutzung der Küche und des Bad. Es ist unklar welche Zimmer konkret gemeint sind und wie die einvernehmliche Mitbenutzung der Küche und des Bades ausgestaltet sein soll, etwa zeitliche Regelungen der Nutzung. Zudem ist nicht klar, was „einvernehmlich“ heißt.

Beispiel 2: A wird aufgegeben durch geeignete Maßnahmen dafür zu sorgen, daß sein bissiger Hund nicht mehr auffällig wird. Hier ist unter „geeignet“ alles zu verstehen, von gutem Zureden bis hin zur Einschläferung des Hundes. Auch die Begrifflichkeit „auffällig“ ist interpretationsfähig.

b) keine Unmöglichkeit

Die verfügte Maßnahme darf vom Adressaten nichts Unmögliches verlangen. Umgekehrt formuliert, muß die konkrete Maßnahme möglich sein. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Maßnahme unmöglich bzw. möglich ist, ist die Ex – ante – Sicht des handelnden Beamten. 

Möglich bedeutet in diesem Zusammenhang, daß die Maßnahme tatsächlich möglich sein muß. Dieses Erfordernis folgt aus § 44 Abs. 2 Nr.4 LVwVfG. Neben der in dieser Vorschrift normierten objektiven Unmöglichkeit führt auch die subjektive Unmöglichkeit, das heißt, nur für den Adressaten der Maßnahme geltende Unmöglichkeit, zur Rechtswidrigkeit der polizeirechtlichen Verfügung. Davon ausgenommen ist ein wirtschaftliches Unvermögen.

Beispiel

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A bleibt mit seinem Fahrzeug auf der Autobahn wegen eines Motorschadens liegen. Die Polizei gibt ihm wegen der Umstände – Nieselregen, Dämmerung, dichter und schnell fließender Verkehr – auf, die Gefahrenstelle durch gelbe Blinklichter zusätzlich zur Warnblinkanlage des Fahrzuges und zum aufgestellten Warndreieck zu sichern. A verfügt an Ort und Stelle weder über gelbe Blinklichter, noch ist er nach der StVZO verpflichtet, solche Blinklichter mit sich zu führen.
Die polizeiliche Verfügung könnte tatsächlich auf ein unmögliches Verhalten gerichtet sein, da A keine gelben Blinklichter hat. Allerdings kann A sie sich beschaffen. Jedoch ist der Beschaffungsvorgang angesichts der konkreten Verkehrslage zu langwierig, so daß eine tatsächliche Unmöglichkeit angenommen werden kann.
Häufig wird die Polizei gelbe Blinklichter mit sich führen, die sie dem Betroffenen überlassen kann, so daß für ihn die Verfügung ausführbar wird, indem er die von der Polizei angebotenen Blinklichter annimmt bzw. für sich aufstellen läßt.

Möglich bedeutet zudem, daß die verfügte Maßnahme auch rechtlich möglich ist. Sie  muß mit der Rechtsordnung in Einklang stehen, also gesetzlich zugelassen sein. Die rechtliche Unmöglichkeit bezieht sich sowohl auf die objektive wie auf die subjektive Ausprägung der Unmöglichkeit.

Beispiel

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A betreibt ein Tierheim und hält die dort untergebrachten Hunde im Freien. Da sich die Nachbarn durch das Hundegebell gestört fühlen, erläßt die Polizeibehörde eine Verfügung, in der A aufgegeben wird, die Tiere grds. in einem Gebäude zu halten bzw. durch Medikamente ruhig zu stellen.
Diese Maßnahme ist wegen Verstoßes gegen das Tierschutzgesetz rechtlich unmöglich.

Expertentipp

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Die beiden Punkte „Bestimmtheit“ und „keine Unmöglichkeit“ sind in einer Klausur nur anzusprechen, wenn es hierzu im Sachverhalt Hinweise gibt – der Tenor der Verfügung wird ausdrücklich zitiert; der Adressat bringt entsprechende Einwände vor - oder, wenn sie sich aufdrängen.
Gedanklich bzw. in einer Lösungsskizze sollten Sie diese Punkte immer auf Ihrer Checkliste haben, um sie nicht zu übersehen..
Im Regelfall sind beide Punkte unproblematisch und daher nicht gesondert zu erwähnen. Sie tauchen dann in der Reinschrift der Klausur nicht auf.

c) Ermessen

Die polizeiliche Verfügung legt das Mittel zur Gefahrenabwehr oder zur Beseitigung der Störung fest. Dieses konkret festgelegte Mittel ist unter dem Gesichtspunkt des Ermessens zu prüfen, wenn mehrere Mittel zur Gefahrenabwehr möglich sind. Die Wahl des konkret verfügten Mittels muß mithin ermessensfehlerfrei sein. Das ist sie wiederum, wenn keine Ermessensfehler vorliegen. Die Beschränkung auf eine an Ermessensfehlern orientierte Prüfung hat zur Folge, daß die in Rede stehende  Maßnahme der polizeilichen Verfügung lediglich nicht zu beanstanden sein darf und daher rechtlich vertretbar ist. Es geht damit nicht um die Frage, ob die getroffene Maßnahme die beste aller möglichen zur Gefahrenabwehr ist, sondern, ob sie rechtmäßig ist.

Expertentipp

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Bei der Prüfung des Auswahlermessens ist zu beachten, daß sie nicht das Ziel der Polizeibehörde, möglichst optimal die Gefahrenlage zu entschärfen oder zu beseitigen, berücksichtigt. Dieser Aspekt leitet die Praxis des polizeilichen Handelns, ist aber nicht Gegenstand einer Klausur. In einer Klausur liegt eine konkret getroffene Maßnahme zur Prüfung vor. Nur sie ist zu untersuchen. Dabei spielt die Zielsetzung vor Erlaß dieser Maßnahme keine Rolle.

Als mögliche Ermessensfehler kommen Ermessensnichtgebrauch (Ermessensausfall, Ermessensunterschreitung), Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch (Ermessensmißbrauch) in Betracht. 

Ermessensnichtgebrauch liegt vor, wenn die Behörde ihren Ermessensspielraum nicht oder nicht vollständig erkennt.

Ermessensüberschreitung ist anzunehmen, wenn die Behörde eine von der gesetzlichen Rechtsfolge nicht gedeckte Maßnahme trifft.

Beispiel

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Die Behörde verlangt eine Gebühr von 100,--€, obwohl nach der einschlägigen Rechtsgrundlage als Höchstgebühr nur 75,--€ verlangt werden können.

Ermessensfehlgebrauch ist gegeben, wenn die getroffene Entscheidung auf unsachgemäßen Erwägungen beruht. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die gesetzlichen Zielvorgaben außer Betracht bleiben oder die für die Ermessensausübung wesentlichen Aspekte nicht berücksichtigt werden.

Beispiel

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Schließungsanordnung eines Betriebes wegen erstmaliger und geringfügiger Verletzung von Sicherheitsvorschriften, da der zuständige Behördenmitarbeiter sich vom Betriebsinhaber im Rahmen eines privaten Autokaufs übervorteilt glaubt.

Liegt ein Ermessensfehler vor, so ist die getroffene Maßnahme rechtswidrig.

II Verhältnismäßigkeit

Der zweite große Teilbereich der Rechtsfolgenseite ist die Verhältnismäßigkeit, die bei jeder hoheitlichen Maßnahme zu beachten und somit zu erörtern ist.
Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beinhaltet, daß die konkret getroffene Maßnahme einem legitimen Zweck dienen, geeignet, erforderlich und angemessen sein muß. Die Verhältnismäßigkeit ist in allen Elementen gerichtlich voll überprüfbar.

1 Legitimer Zweck

Der legitime Zweck ist anzunehmen, wenn die polizeirechtliche Maßnahme einem Zweck dient, der zulässigerweise verfolgt werden darf. Er folgt aus der Aufgabe, die das Gesetz erfüllen soll, auf dessen Ermächtigungsgrundlage sich die Maßnahme stützt.

Im Bereich des PolG BW wird die Aufgabe des Gesetzes in § 1 PolG BW festgelegt. Sie besteht in der Abwehr der Gefahren für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung bzw. der Beseitigung bereits eingetretener Störungen dieser Schutzgüter. Damit ist der Gesetzeszweck festgelegt. Die konkrete Maßnahme der Polizei hat ihm zu dienen.

2 Geeignetheit

Daran schließt sich die Erörterung an, ob die von einem legitimen Zweck getragene Maßnahme geeignet ist.
Sie ist geeignet, wenn sie der Erreichung des legitimen Zwecks dienlich und nötig ist. Das bedeutet, daß mit der Maßnahme die Gefahrenlage vollständig beseitigt wird, zumindest aber einen Schritt in die Richtung einer Gefahrenabwehr darstellt.

3 Erforderlichkeit

Die vom legitimen Zweck getragene und geeignete Maßnahme ist im nächsten Schritt auf ihre Erforderlichkeit zu prüfen. Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn kein keine mildere, aber mindestens ebenso geeignete Maßnahme zur Zweckerreichung gegeben ist. Es ist mithin seitens der Polizei diejenige Maßnahme zu ergreifen, die den Einzelnen und die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigen.  Die Erforderlichkeit ist in § 5 Abs. 1 PolG BW ausdrücklich normiert.

Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit ist ein vom Adressaten der Maßnahme anstelle des in der polizeilichen Verfügung vorgesehenen Mittels angebotenes Austauschmittel zu akzeptieren, wenn es ebenso wirksam ist und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Das ergibt sich unmittelbar aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, da eine entsprechende ausdrückliche Regelung dieser Möglichkeit im PolG BW fehlt.

Beispiel

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Wegen eines drohenden Hochwassers wird A aufgefordert, sein Haus zu verlassen und vorübergehend in eine für die Opfer des Hochwassers bereit gestellte Notunterkunft zu ziehen. A möchte das nicht und beabsichtigt bei Verwandten, die vom Hochwasser nicht betroffen sind, unterzukommen.
Mit der Absicht des A kann die Polizeibehörde das Ziel der Gefahrenabwehr – Schutz des A -  in gleicher Weise wie mit seiner Unterbringung in einer Notunterkunft erreichen. Die Aufnahme des A bei seinen Verwandten beeinträchtigt die Allgemeinheit nicht stärker als die verfügte Maßnahme der Polizeibehörde.   Die Polizeibehörde muß daher das von A angebotene Austauschmittel akzeptieren.

4 Angemessenheit

In einem letzten Schritt ist die von einem legitimen Zweck getragene, geeignete und erforderliche Maßnahme darauf hin zu untersuchen, ob sie angemessen ist – Verhältnismäßigkeit i. e. S. -, um den angestrebten Erfolg zu erreichen. Damit ist nach § 5 Abs. 2 PolG BW gemeint, daß die mit der Umsetzung der Maßnahme für den Adressaten verbundenen Nachteile nicht außer Verhältnis zum angestrebten Erfolg stehen.

Die Feststellung, ob eine Maßnahme angemessen ist, verlangt eine Güterabwägung zwischen den Belangen des Adressaten einerseits und den Belangen der Allgemeinheit andererseits. Im Kern geht es mithin darum, nicht mit Kanonen auf Spatzen zu schießen,  das Kind nicht mit dem Bade auszuschütten.
Die Prüfung vollzieht sich in drei Schritten. 

Zunächst ist zu ermitteln, welche Interessen durch die polizeiliche Maßnahme berührt werden und zwar sowohl auf der Seite des Adressaten der Verfügung als auch auf der Seite der Allgemeinheit. Die Interessen der Allgemeinheit werden dabei wesentlich durch den Gesetzeszweck kenntlich gemacht, der im Rahmen des legitimen Zwecks der Maßnahme bereits geklärt worden ist.

In einem zweiten Schritt sind die auf beiden Seiten ermittelten Interessen zu bewerten. Die Bewertung erfolgt nach dem rechtlichen Gewicht des jeweiligen Interesses. Das rechtliche Gewicht wiederum ergibt sich aus der Zuordnung des Interesses zu einer Rechtsnorm. Das heißt, ob das Interesse durch Grundrechte, als sonstiges verfassungsrechtlich anerkanntes Gemeinschaftsgut oder andere Rechtsvorschriften geschützt wird. An dieser Stelle kann es zu einer Grundrechtsprüfung kommen, wenn  durch die konkrete Maßnahme der Polizeiverfügung ein Grundrecht des Adressaten berührt wird. Ob das der Fall ist, ist  durch Prüfung des Schutzbereichs und der Schrankenvorbehalte zu klären.   

Zum Schluß sind die ermittelten und rechtlich bewerteten Interessen gegeneinander abzuwägen. Als Hilfestellung kann bei der Abwägung die Überlegung angestellt werden, welche Auswirkungen die Gewichtung zugunsten des Adressaten bzw. zugunsten der Allgemeinheit haben würden, sprich welche Vor- und Nachteile bei dem Adressaten bzw. der Allgemeinheit eintreten könnten.

Liegt ein Verstoß gegen einen Punkt der Verhältnismäßigkeit vor, so ist die Maßnahme rechtswidrig.

Expertentipp

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1. Bitte denken Sie daran, daß die Prüfung der Verhältnismäßigkeit in vielen Klausuren ein wesentlicher Punkt ist. Ein häufig aus Zeitgründen herrührendes Abklatschen in Form einer Feststellung, daß die zu prüfende Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen sei, ist immer deutlich qualitätsmindernd und deshalb zu vermeiden!
2. Alle Elemente der Verhältnismäßigkeit sind jeweils zunächst zu definieren oder zu umschreiben. Erst wenn eine abstrakte Klärung des Begriffs erfolgt ist, ist die konkrete Subsumtion des Falles vorzunehmen.
3. Bei den Punkten „legitimer Zweck“ und „Geeignetheit“ können Sie sich kurz fassen. Hinsichtlich der „Erforderlichkeit“ sind jedoch genaue Überlegungen anzustellen, da es sehr oft weniger belastende, also mildere Mittel zur Gefahrenabwehr gibt. Ein solches milderes Mittel ist stets der Appell an den Adressaten, der im Regelfall aber nicht gleich geeignet sein dürfte. Die „Angemessenheit“ verlangt immer die Gegenüberstellung der tangierten Interessen in der aufgezeigten Schrittfolge. Hier gilt der Grundsatz, daß im Zweifelsfall die Interessen der Allgemeinheit überwiegen dürften. Dieser Grundsatz schließt aber nicht eine sorgfältige Prüfung der Angemessenheit aus, die trotz des genannten Grundsatzes ein Überwiegen des Individualinteresses des Adressaten zum Ergebnis haben kann. Wichtig ist, daß Sie bei der „Erforderlichkeit“ und der „Angemessenheit“ die im Sachverhalt angelegten Argumente diskutieren.
4. Denken Sie schließlich bitte daran, daß Sie wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes alle Elemente der Verhältnismäßigkeit untersuchen müssen, also nicht einfach aufhören mit der Prüfung, wenn sich ein Punkt in der Verhältnismäßigkeitsprüfung als rechtswidrig erweist. Sie sammeln alle Fehler, die in der zu prüfenden Verfügung festgestellt werden, so daß Sie ggf. ihr Ergebnis der Rechtswidrigkeit letztlich auf mehrere Punkte stützen können.

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