Polizei- und Ordnungsrecht Baden-Württemberg

Gefahrenarten im Polizeirecht

3 Gefahrenarten

Die Anforderungen, um eine Gefahr annehmen zu können, hängen entscheidend davon ab, welche Art einer Gefahr vorliegen muss bzw. ausreicht, damit eine zulässige Maßnahme zur Gefahrenabwehr ergriffen werden kann.
Grds. ist zwischen konkreter und abstrakter Gefahr zu differenzieren. Im Falle einer konkreten Gefahr kann wiederum der Regelfall, d. h., im Sinne der bereits erwähnten Definition des Gefahrenbegriffs, oder der Sonderfall in Form einer Anscheins- oder Scheingefahr, einem Gefahrenverdacht oder einer latenten Gefahr vorliegen.

a) konkrete und abstrakte Gefahr

Eine polizeiliche Verfügung ist eine Einzelmaßnahme, die sich auf einen bestimmten Fall bezieht. Deshalb stellt sie hinsichtlich ihrer Voraussetzungen immer auf eine konkrete Gefahr ab.


Eine konkrete Gefahr ist die in einem einzelnen Fall bestehende Gefahr. Bei diesem einzelnen Fall handelt es sich um einen durch Zeit, Ort und Umstände klar bestimmten oder bestimmbaren Lebenssachverhalt. Der so ermittelte Lebenssachverhalt ist die Grundlage, eine Gefahr anzunehmen. Aus dem Lebenssachverhalt muss sich daher die Wahrscheinlichkeit eines möglichen Schadens kausal ergeben, ohne dass hierfür weitere Umstände hinzutreten müssen. Sind weiter Umstände erforderlich, um eine Gefahrenlage zu bejahen, so liegt lediglich die Gefahr einer Gefahr vor. Eine derartige Situation reicht für die Annahme einer konkreten Gefahr gerade nicht aus.

Beispiel

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Beispiel 1: Der Hund des A hat bereits mehrfach Passanten angefallen und verletzt. Die zuständige Polizeibehörde ordnet die Tötung des Hundes an. Hier wird an wird an einen Lebenssachverhalt angeknüpft, der sich klar im Hinblick auf Zeit, Ort und Umstände bestimmen lässt. Es geht um den Hund des A, der auffällig ist. Die Auffälligkeiten sind konkret. Es liegt eine konkrete Gefahr vor.


Beispiel 2: Bei Großveranstaltungen gehen mitgeführte Glasflaschen und Gläser häufig zu Bruch und stellen eine Verletzungsmöglichkeit für die Teilnehmer dar. Die zuständige Polizeibehörde verfügt ein Verbot, Glasbehältnisse mit sich zu führen. Hier ist problematisch, ob sich aus dem Lebenssachverhalt, Glasbehältnisse dabei zu haben, kausal die Wahrscheinlichkeit von Verletzungen ergibt. Nicht die Mitführung der Glasbehältnisse, sondern der Entschluss, sie zu zerstören, begründet die Gefahrenlage. Damit trägt der zugrunde gelegte Lebenssachverhalt grds. nicht die Annahme einer Gefahr.

 

Davon zu unterscheiden ist die abstrakte Gefahr. Sie liegt vor, wenn in allgemeinen Lebenssachverhalten, Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen nach allgemeiner Lebenserfahrung oder aufgrund fachkundiger Erkenntnisse eine Gefahr grundsätzlich, typischerweise bestehen kann. Es handelt sich also bei der abstrakten Gefahr immer um eine Vielzahl denkbarer räumlich und zeitlich bestimmter Fälle. Zwischen ihnen und einem möglichen Schaden bedarf es nur eines Zusammenhangs, der typischerweise besteht. Er ist also gerade losgelöst von einer im konkreten Fall festzustellenden Wahrscheinlichkeit. Die abstrakte Gefahr kann mithin unabhängig von konkreten Umständen, die erst noch hinzutreten müssen, angenommen werden. Sie erfasst somit auch die Situation einer Gefahr der Gefahr.

 

Beispiel

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Beispiel 1: Nachdem bestimmte Hunderassen durch aggressives Verhalten und Beißattacken auffällig geworden sind, erlässt die zuständige Behörde eine Polizeiverordnung, die die Erlaubnispflicht für näher bestimmte Hunderassen festlegt. Hier ist eine abstrakte Gefahr Voraussetzung für das polizeiliche Handeln. Zwischen den betreffenden Hunderassen und den möglichen Schäden besteht ein Zusammenhang, der sich typisieren lässt. Die Aggressivität der betroffenen Hunderassen begründet nach allgemeiner Lebenserfahrung und fachwissenschaftlichen Erkenntnissen die möglichen Schäden. Es liegt damit eine abstrakte Gefahr vor. Es bedarf keiner weiteren Konkretisierung.


Beispiel 2: Taubenfütterungsverbot, da von Tauben Gesundheitsgefährdungen und Verunreinigungen im Stadtgebiet ausgehen.


Beispiel 3: Im Fall des Verbots, Glasbehältnisse mit zu führen, kommt eine abstrakte Gefahr in Betracht, wenn eine entsprechende tatsächlich abgesicherte Prognose erstellt werden kann.

 

Die konkrete Gefahr unterscheidet sich von der abstrakten Gefahr nicht in ihrer Intensität. Vielmehr ist sie anders geartet. Sie betrifft einen anderen Sachverhalt. Dies ergibt sich aus dem jeweiligen Bezugspunkt, von dem aus die Gefahr beurteilt wird: die konkrete Gefahr knüpft an den Einzelfall, die abstrakte Gefahr an den typischen Fall an.

 

Expertentipp

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Die Frage, ob eine konkrete oder abstrakte Gefahr vorliegt, beantwortet sich in einer Klausur bereits mit der zu prüfenden Ermächtigungsgrundlage: bei einer polizeilichen Verfügung, §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW, muss eine konkrete Gefahr sein, bei einer polizeilichen Verordnung, §§ 1 Abs. 1; 10 Abs. 1 PolG BW, reicht eine abstrakte Gefahr aus. Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, von welcher dieser beiden Gefahrenarten in der Prüfung auszugehen ist. Bezeichnen Sie das zu prüfendes Merkmal schlicht als „konkrete Gefahr“ oder „abstrakte Gefahr“.


Achten Sie aber bei der Subsumtion darauf, dass im Falle einer Polizeiverfügung sich die konkrete Gefahr aus dem zu subsumierenden Verhalten bzw. Zustand, wie er im Sachverhalt geschildert wird, unmittelbar ergeben muss. Es ist also genau herauszuarbeiten, welcher Lebenssachverhalt welche Gefahr begründet. Sobald weiter Aspekte, die der Lebenssachverhalt nicht umfasst, hinzukommen müssen, um eine Gefahr anzunehmen, kann eine konkrete Gefahr nicht bejaht werden.

 

b) Anscheinsgefahr

Der Regelfall einer konkreten Gefahr wird aus ex ante Sicht aufgrund einer Gefahrenprognose angenommen. In diesem Fall liegt eine objektive konkrete Gefahrensituation vor. Davon abweichend kann der Sonderfall einer Anscheinsgefahr gegeben sein.

Eine Anscheinsgefahr liegt bei einer Sachlage vor, bei der die Polizei im Zeitpunkt ihres Handelns, also aus ex ante Sicht, bei verständiger Würdigung des gegebenen Sachverhalts eine Gefahrenlage annehmen durfte, obwohl sich nachträglich, also aus ex post Sicht, herausstellt, dass in Wirklichkeit objektiv zu keinem Zeitpunkt eine Gefahrbestand.

Nach Maßgabe dieser Definition mit den Fixpunkten ex ante Sicht und Gefahrenprognose des besonnen und vernünftig Handelnden ist die Anscheinsgefahr als Gefahr im Sinne des Gefahrenabwehrrechts einzuordnen. Dass sich nachträglich herausstellt, dass gar keine Gefahr gegeben war, ändert an dieser Qualifizierung nichts, da die Sachlage aus ex ante Sicht zu beurteilen ist. Hinzu kommt, dass es aus ex ante Sicht geboten ist, den zu einem möglichen Schaden führenden Geschehensablauf zu unterbrechen, um der Aufgabe des Gefahrenabwehrrechts zu genügen statt tatenlos zuzuwarten. Die Anscheinsgefahr ist einer vollwertigen Gefahr gleichgestellt und erfüllt mithin das Tatbestandsmerkmal Gefahr.

 

Beispiel

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Beispiel 1: Aufgrund eines anonymen Anrufers, dass sich im Stuttgarter Hauptbahnhof eine Bombe befinde, wird der Bahnhof geräumt. Eine Bombe wird allerdings nicht gefunden. Aufgrund der hohen Schutzgüter (Leib, Leben, Gesundheit, Eigentum) und der vorhandenen Erfahrungen (mögliche terroristische Anschläge, Auffinden funktionsuntüchtiger Sprengkörper in der Vergangenheit) lag eine Anscheinsgefahr vor.


Beispiel 2: A führt seinen drei Monate alten Löwen angeleint aus. Ein Passant beobachtet das aus größerer Entfernung und erkennt nicht, dass das Tier angeleint ist. Er informiert die Polizei, dass ein Löwe frei herumlaufe. Nähere Angaben zu dem Tier könne er nicht machen. Die Polizei startet daraufhin eine Suchaktion und lässt über den Rundfunk eine entsprechende Warnmeldung verbreiten. A erfährt davon und teilt der Polizei mit, das Tier befinde sich wieder in seiner Wohnung. Als A zu den Kosten des Polizeieinsatzes herangezogen werden soll, wendet er ein, eine Gefahr habe nicht bestanden, da das Tier ja erst drei Monate alt ist und Löwen in diesem Alter ungefährlich seien. Zudem ist der Löwe angeleint gewesen, was der Passant wohl nicht gesehen habe. Hier liegt Anscheinsgefahr vor, da die Polizei aufgrund der ihr vorliegenden Informationen eine Gefahr für Leib, Leben, Gesundheit annehmen durfte.

 

Expertentipp

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  1. In einer Klausur ist beim Tatbestandsmerkmal „Gefahr“ zunächst fest-zustellen, dass objektiv keine Gefahrenlage gegeben war. Davon ausgehend kann die Figur der Anscheinsgefahr eingeführt, definiert und begründet werden. Bei dem Punkt, dass es auf einen besonnen und vernünftig Handelnden ankommt, kann kurz auf den subjektiven Gefahrbegriff eingegangen werden.
  2. Die Frage nach der Rechtmäßigkeit polizeilichen Handelns im Zusammenhang mit einer Anscheinsgefahr kann sich auch und gerade bei einer Inanspruchnahme für polizeiliche Einsatzkosten ergeben. Die zugrunde liegende Polizeimaßnahme ist dann inzident zu prüfen.

 

c) Scheingefahr

Wie bei einer Anscheinsgefahr ist die Scheingefahr (Putativgefahr) dadurch gekennzeichnet, dass aus ex post Sicht zu keinem Zeitpunkt eine konkret objektive Gefahr bestanden hat. Der Unterschied liegt allein im Maß der fehlerhaften Einschätzung der Lage und ihrer künftigen Entwicklung, aus ex ante Sicht.
Eine Scheingefahr ist gegeben, wenn aus ex ante Sicht irrig eine Gefahrensituation angenommen wird, obwohl bereits zu diesem Zeitpunkt für einen besonnen und vernünftig Handelnden zu erkennen ist, dass keine Gefahr besteht.
Die Annahme einer Scheingefahr beruht damit auf einem Irrtum, also einer nicht vertretbaren und daher pflichtwidrigen Einschätzung der Situation.


Die Schwierigkeit besteht darin, wann eine pflichtwidrige Einschätzung gegeben ist. Da die zur Beurteilung der Lage zu erstellende Gefahrenprognose immer ein Risiko der Fehleinschätzung beinhaltet, muss ein Einschätzungskorridor bestehen. Innerhalb des Einschätzungskorridors sind Fehler akzeptabel und führen zur Anscheinsgefahr. Außerhalb des Einschätzungskorridors hingegen sind Fehler nicht akzeptabel und führen zur Scheingefahr. Das Kriterium, um eine Fehleinschätzung als hinnehmbar einzuordnen, ist, wie ein besonnen und vernünftig Handelnder aus ex ante Sicht die Situation beurteilt hätte. Nimmt dieser idealtypisch Handelnde nach verständiger und sachgerechter Würdigung des Sachverhalts gleichwohl eine Fehleinschätzung vor, verhält er sich dennoch pflichtgemäß. Die Fehleinschätzung ist vertretbar mit der Folge einer Anscheinsgefahr. An der gebotenen Besonnenheit und Vernunft des Handelnden fehlt es dagegen, wenn er die ihm zur Verfügung stehenden und der Situation angemessenen Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts nicht nutzt oder zu Fehlschlüssen gelangt, sei es aus Übermüdung, Ängstlichkeit, Erschrecken, übertriebenen Vorsicht oder unter Verletzung der Denkgesetze. Dann handelt er pflichtwidrig, so dass die Fehleinschätzung nicht vertret- und hinnehmbar ist, und führt zur Scheingefahr.
Wegen der Pflichtwidrigkeit ist die Scheingefahr keine Gefahr im Sinne des Gefahrenabwehrrechts. Die auf eine Scheingefahr gestützten Maßnahmen der Polizei sind rechtswidrig.

 

Beispiel

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Beispiel 1: Ein mit Wasser geladener Tanklastzug stürzt aufgrund eines Unfalls um und läuft aus. Der Fahrer versichert, dass der Tank nur Wasser enthält und legt entsprechende Transportpapiere vor. Er bittet die Polizei, es selbst zu prüfen und festzustellen. Die Polizei sieht aber nur das Logo einer Mineralölfirma auf dem Tanklastzug und glaubt keine Zeit verlieren zu dürfen. Sie ordnet einen sofortigen Bodenaushub an, damit keine Grundwasserverunreinigung eintritt. Hier verletzt die Polizei das gebotene Maß an Besonnenheit und Vernunft, wenn sie entgegen der Aussage des Fahrers und der vorgelegten Papiere eine derart weitreichende Maßnahme ergreift, ohne begründete Zweifel an den vorhandenen Informationen zu haben. Zudem ist der Sachverhalt durch eine Geruchsprobe schnell aufzuklären. Es liegt eine Scheingefahr vor.


Beispiel 2: Aus einer ebenerdig gelegenen Wohnung sind am späten Abend laute Geräusche und Wortfetzen zu hören, die auf einen heftigen Streit schließen lassen. Die von besorgten Nachbarn herbeigerufene Polizei stellt fest, dass in der Wohnung Licht brennt und immer wieder die gleiche Abfolge von Rufen, Schreien und Schüsse zu vernehmen sind. Weitere Hinweise auf eine gewalttätige Auseinandersetzung gibt es nicht. Ohne durch ein Fenster in die Wohnung zu schauen bzw. zu klingeln oder zu klopfen, öffnet die Polizei die Wohnungstür gewaltsam. Sie findet den Wohnungsinhaber schlafend vor einem laufenden Fernsehgerät, das einen Actionfilm zeigt. Hier ist der Sachverhalt nicht genügend aufgeklärt. Darüber hinaus wird die Sachlage falsch interpretiert. Es liegt eine Scheingefahr vor.

Expertentipp

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1. Wie im Falle einer Anscheinsgefahr ist in einer Klausur beim Tatbestandsmerkmal „Gefahr“ zunächst festzustellen, dass objektiv keine Gefahrenlage gegeben war. Anschließend ist über die Figur der Anscheinsgefahr eine Abgrenzung zur Scheingefahr vorzunehmen. Dabei ist die Pflichtwidrigkeit bei der Erstellung der Gefahrenprognose anhand des Maßstabes eines besonnen und vernünftig Handelnden herauszuarbeiten. Wie schon bei der Anscheinsgefahr kann an dieser Stelle auf den subjektiven Gefahrbegriff eingegangen werden. Wird die Pflichtwidrigkeit bejaht, so ist das Tatbestandsmerkmal der Gefahr nicht gegeben. Die polizeiliche Maßnahme ist dann rechtsfehlerhaft.
Bitte denken Sie daran, dass die Prüfung des Falles damit nicht zu Ende ist. Vielmehr ist die in Rede stehende Polizeimaßnahme wegen des Untersuchungsgrundsatzes aus § 24 LVwVfG für die Behörde und aus § 86 Abs. 1 VwGO für das Verwaltungsgericht umfassend auf weitere Fehler hin zu untersuchen.
2. Die Frage nach der Rechtmäßigkeit polizeilichen Handelns im Zusammenhang mit einer Scheingefahr kann sich auch und gerade bei einer Inanspruchnahme für polizeiliche Einsatzkosten ergeben. Die zugrunde liegende Polizeimaßnahme ist dann inzident zu prüfen.



d) Gefahrenverdacht

Was ist unter einem "Gefahrenverdacht" zu verstehen?

aa) Inhalt

Ein Gefahrenverdacht ist dann anzunehmen, wenn die Polizei bei der Beurteilung einer Sachlage aus ex ante Sicht sich bewusst ist, dass sie sich dabei auf eine unvollständige oder vorläufige Erkenntnisbasis stützt, die für sich genommen noch keine gesicherte Gefahrenprognose erlaubt.


Der Gefahrenverdacht ist mithin dadurch charakterisiert, dass ein denkbarer Schaden zwar möglich, aber nicht hinreichend wahrscheinlich ist. Die zu beurteilende Situation kann demnach aus ex ante Sicht ebenso gut gefährlich wie ungefährlich sein. Die den Gefahrenverdacht begründende Ungewissheit kann in einer unklaren Diagnose des Sachverhalts oder bzw. und auf einer unsicheren Prognose über den weiteren Geschehensablauf beruhen.


In Abgrenzung zur Anscheins- und Scheingefahr, bei der eine objektiv nicht gegebene Gefahrenlage aufgrund einer fehlerhaften Einschätzung als gewiss prognostiziert wird, liegt das Wesen des Gefahrenverdachts in der erkannten Unklarheit, ob überhaupt eine Gefahr angenommen werden kann.

Beispiel

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Beispiel 1: Auf dem Grundstück des A stoßen Bauarbeiter bei Erdarbeiten auf einen verrosteten Metallgegenstand. Da er nur zu einem kleineren Teil zu sehen ist, werden daraufhin die Arbeiten sofort eingestellt, da es sich um eine Bombe aus dem Zweiten Weltkrieg handeln könnte. Hier besteht für die herbeigerufene Polizei Unklarheit, welche Eigenschaft der metallene Gegenstand hat; er könnte ebenso ungefährlich wie gefährlich sein. Es ist ungewiss, was passiert, wenn die Erdarbeiten fortgesetzt werden.


Beispiel 2: Bei einem Unfall eines Güterzuges treten giftige Flüssigkeiten aus und versickern im Erdreich. Für die Polizei ist zwar klar, dass eine Bodenverunreinigung gegeben ist, jedoch ist ihr unklar, in welcher Konzentration sie vorliegt und wie weit bzw. wie tief sie geht. Ungewissheit besteht auch hinsichtlich der Frage, ob eine Grundwassergefährdung anzunehmen ist.

 

bb) Mögliche Maßnahmen

Zu klären bleibt, welche Maßnahmen seitens der Polizei im Falle eines Gefahrenverdachts ergriffen werden können. Denkbar sind Maßnahmen zur Gefahrenabwehr und zur Gefahrerforschung.

(1) Gefahrenabwehr

Die Möglichkeit, im Falle eines Gefahrenverdachts bereits Maßnahmen zur Gefahrenabwehr zu treffen, hängt davon ab, ob der Gefahrenverdacht einer Gefahr im Sinne des Gefahrenabwehrrechts entspricht und damit das Tatbestandsmerkmal „Gefahr“ ausfüllen kann.
Zum einen wird vertreten, dass ein Gefahrenverdacht mit einer Gefahr gleichzusetzen ist, weil der Unterschied zwischen den beiden Arten der Gefahr lediglich in der Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines möglichen Schadens bestehe. Dem Gefahrenbegriff wohne per se aufgrund der zu treffenden Prognose eine Ungewissheit inne. Die Prognose beziehe sich zudem nicht nur auf den künftigen Geschehensablauf, sondern auch auf den zu beurteilenden Sachverhalt selbst.


Dem gegenüber wird zum anderen die Ansicht vertreten, dass eine Gleichsetzung gerade nicht vorgenommen werden könne. Gefahrenverdacht und Gefahr seien schon begrifflich etwas anderes. Im Falle des Gefahrenverdachts zweifle der Handelnde selbst, ob eine Gefahr vorliege, so dass sich eine Qualifizierung des Gefahrenverdachts als Gefahr verbiete. Auch die Rechtsprechung geht nicht von einer Gleichsetzung des Gefahrenverdachts mit einer Gefahr aus.
Eine differenzierende Ansicht nimmt eine Gleichsetzung zwischen Gefahrenverdacht und Gefahr dann vor, wenn die Möglichkeit besteht, dass bedeutende Rechtsgüter verletzt werden, also ein qualifizierter Gefahrenverdacht vorliegt. Zur Begründung wird angeführt, dass das Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter wirksame Maßnahmen zur Gefahrenabwehr verlange.
Von den skizzierten Positionen überzeugt diejenige, die eine Gleichsetzung des Gefahrenverdachts mit der Gefahr im Sinne des Gefahrenabwehrrechts ablehnt. Es handelt sich bei dem Gefahrenverdacht und der Gefahr begrifflich und inhaltlich um verschiedene Rechtsfiguren. Die Annahme einer Gefahr seitens der Polizei beruht auf einer aus ex ante Sicht gesicherten Prognose, während es beim Gefahrenverdacht genau daran fehlt, da die Polizei selbst Zweifel hinsichtlich der Gefahrenlage hat. Eine Differenzierung nach der Bedeutung des zu schützenden Rechtsguts erscheint ergebnisorientiert, wenn als Entscheidungskriterium letztlich die Wirksamkeit einer Gefahrenabwehr herangezogen wird. Zudem steht hier nicht mehr die Unklarheit der zu beurteilenden Sachlage und ihrer Entwicklung im Vordergrund, sondern der Zweck der Gefahrenabwehr. Den Besonderheiten eines Gefahrenverdachts wird demnach nur eine Trennung vom Gefahrbegriff im Sinne des Gefahrenabwehrrechts gerecht. Der Gefahrenverdacht ist deshalb keine Gefahr im Sinne der §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW. Im Falle eines Gefahrenverdachts können somit grds. keine Maßnahmen zur Gefahrenabwehr getroffen werden. Es sind nur Gefahrerforschungsmaßnahmen möglich.


Es ist aber auf eine Sondersituation hinzuweisen. Im Falle eines Gefahrenverdachts kann eine Lage eintreten, in der die Umstände Maßnahmen zur Gefahrerforschung ausschließen. Das kann in Zeitnot oder im Mangel weiterer Aufklärungs- und Erkenntnismöglichkeiten begründet sein. In einer solchen Situation bedarf es sofortigen Handelns, obwohl sich die Polizei der Unklarheit über eine bestehende Gefahrenlage bewusst ist. Unter dieser Voraussetzung kann ausnahmsweise die Unklarheit, die zum Gefahrenverdacht führt und nur Gefahrerforschungsmaßnahmen zulässt, mit Hilfe der „Je-desto-Formel“ aufgelöst werden. Je höher die zu schützenden Rechtsgüter sind desto eher kann trotz Ungewissheit über das Bestehen einer Gefahrenlage eine über die Gefahrerforschung hinausgehende Maßnahme zur Gefahrenabwehr verfügt werden. Die Polizei kann in einer solchen Lage nur aufs Ganze gehen und erst nachher die Unklarheit der Situation aufklären.


Hinter dieser Ausnahme steht der Gedanke der oben dargestellten differenzierenden Lösung. Sie ist zwar grds. abzulehnen, jedoch für den Fall, dass keinerlei Gefahrerforschung möglich und unmittelbar eine Entscheidung über das weitere Vorgehen getroffen werden muss, aus Gründen der Risikoabwägung und Praktikabilität anzuwenden.

Beispiel

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 Innerhalb der vergangenen zwei Wochen ist es mehrfach zu anonymen Bombendrohungen gegen eine Diskothek gekommen. Bisher handelte es sich immer um einen Fehlalarm. Eine Bombe wurde nicht gefunden. Nun geht erneut eine Drohung, innerhalb der nächsten 30 Minuten werde eine Bombe detonieren, gegen diese Diskothek ein. Die Polizei veranlasst die sofortige Räumung der Diskothek, obwohl sie wegen der bisherigen Fehlalarme Zweifel hat, dass eine Bombe vorhanden ist. Hier liegt ein Gefahrenverdacht vor, da die Polizei bzgl. der Sachlage unsicher ist. Wegen der knappen Zeit ist es nicht möglich, diese Ungewissheit zu klären. Sie muss entscheiden, ob sie eine Maßnahme zur Gefahrenabwehr trifft oder nicht. Mit Hilfe der „Je-desto-Formel“ und angesichts der im Fall in Rede stehenden gewichtigen Rechtsgüter – Leib, Leben, Gesundheit – kann ausnahmsweise der gegebene Gefahrenverdacht einer Gefahr im des §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW gleichgesetzt werden.

 

Hinweis

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Die dargestellte Ausnahme hat mit der nachfolgend zu erörternden Frage, auf welcher Grundlage Maßnahmen zur Gefahrerforschung zulässig sind, nichts zu tun. In der Ausnahmesituation geht es um Gefahrenabwehr, nicht um Gefahrenerforschung, die ja gerade nicht mehr möglich ist.

 

(2) Gefahrerforschnung

Unter Maßnahmen zur Gefahrerforschung sind vorläufige Maßnahmen zu verstehen, um den Sachverhalt aufzuklären. Sie sind nicht auf die endgültige Abwehr einer Gefahr gerichtet, sondern dienen der Ermittlung oder Untersuchung einer Gefahrenlage, ihrer Ursache, ihres Umfangs und ihres Verursachers, damit eine Maßnahme zur endgültigen Gefahrenabwehr ergehen kann. An dieser Stelle ist zunächst zwischen Maßnahmen, die Rechtspositionen anderer nicht beeinträchtigen, und solchen Maßnahmen, die genau das tun, zu unterscheiden.

Im ersten Fall bedarf es für die Polizei keiner ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage, da keine Rechtspositionen andere berührt werden. Sie handelt dann allein aufgrund der Aufgabenzuweisung aus § 1 Abs. 1 PolG BW und klärt den ungewissen Sachverhalt im Rahmen des für sie geltenden Untersuchungsgrundsatzes, § 24 LVwVfG auf.

Im zweiten Fall braucht die Polizei für eine Maßnahme zur Gefahrerforschung eine Rechtsgrundlage , da sie sich an einen anderen richtet, sei es, dass von ihm eine Handlung gefordert, sei es, dass von ihm eine Duldung verlangt wird.
Eine derartige Rechtsgrundlage für Gefahrerforschungseingriffe kann sich wegen des Vorrangs spezialgesetzlicher Ermächtigungen zunächst aus Normen des besonderen Verwaltungsrechts ergeben.

Beispiel

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§ 9 Abs. 2 BBodSchG; § 26 Abs. 1 BImSchG ; §§ 11, 12 TierSG ; 4 Abs. 1, 10 ff. AGLMBG.


Nicht herangezogen werden kann § 24 LVwVfG. Diese Norm beinhaltet lediglich den Amtsermittlungsgrundsatz und wie die Behörde ihn ausfüllt, § 24 Abs. 1 S. 2 LVwVfG. Eine Eingriffsbefugnis – VA – Befugnis – enthält diese Vorschrift nicht. Eine andere Einschätzung ergibt sich auch nicht aus § 26 Abs. 2 LVwVfG, der mit der Formulierung „soll“ gerade keine Pflicht zur Mitwirkung begründet, vielmehr handelt es sich um eine Mitwirkungsobliegenheit.
Ist eine Spezialermächtigung nicht einschlägig, verbleibt die Generalklausel, §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW, als mögliche Ermächtigungsgrundlage für Gefahrerforschungsmaßnahmen.

 

Hinweis

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Die nachfolgenden Ausführungen sind nur von Bedeutung, wenn der Gefahrenverdacht nicht mit der Gefahr im Sinne des Gefahrenabwehrrechts gleichgesetzt wird. Im Falle einer Gleichsetzung können sich die Maßnahmen zur Gefahrenabwehr auf die Generalklausel stützen.
Erfolgt keine Gleichsetzung, so stellt sich die Frage nach einer Rechtsgrundlage der Gefahrerforschungseingriffe weiterhin.

Die polizeirechtliche Generalklausel kann nach einer Ansicht nicht als Ermächtigungsgrundlage dienen, weil sie gerade eine Gefahr und nicht nur einen Gefahrenverdacht tatbestandsmäßig verlange. Werde die Generalklausel zugrunde gelegt, stelle sich auch die Frage nach einem Adressaten, der den Gefahrenverdacht verursacht hat. Eine Verursachung könne aber angesichts der Ungewissheit, ob eine Gefahrenlage besteht, nicht ermittelt werden. Es sei zudem unklar, welche Anforderungen an einen Gefahrenverdacht zu stellen seien, um einen Eingriff zur Gefahrerforschung zuzulassen, da nicht jede auch nur entfernte Möglichkeit hierfür ausreiche. Schließlich kenne das Polizeirecht den Begriff „Gefahrenverdacht“ selbst nicht, so dass letztlich ein polizeilicher Eingriff allein aus der Aufgabe der Gefahrenabwehr abgeleitet werden könne.

Im Gegensatz dazu wird vertreten, dass die Generalklausel Grundlage für Gefahrerforschungsmaßnahmen sein könne. Danach umfasse die Generalklausel auch den Gefahrerforschungseingriff. Die Rechtsprechung wählt diesen Ansatz ebenso, schränkt ihn aber mit Hilfe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der Rechtsfolgenseite ein. Danach seien nur Maßnahmen erlaubt, die zur Aufklärung des Verdachts notwendig seien.

Schließlich wird von dieser Position ausgehend vertreten, dass eine zusätzliche Einschränkung gemacht werdenmüsse. Neben einer Beschränkung der anzuwendenden Generalklausel über die strikte Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Sinne der Rechtsprechung sei eine Maßnahme zur Gefahrerforschung nur in Form eines vorläufigen Verwaltungsaktes möglich. Ein vorläufiger Verwaltungsakt ermögliche ein Handeln bis zur endgültigen Klärung der Sachlage. Nach Aufklärung werde dieser vorläufige Verwaltungsakt abschließend konkretisiert, indem sein Adressat wegen der Kosten der Erforschungsmaßnahme in Anspruch genommen werde.

Ungeachtet der gewichtigen dogmatisch begründeten Einwände, die dagegen sprechen, die Generalklausel heranzuziehen, ist zu bedenken, dass die Praxis der Gefahrenabwehr in vielen Fällen auch die Möglichkeit der Gefahrerforschung erfordert. Der Verzicht auf einen Rückgriff auf die Generalklausel lässt eine Lücke, die die Behörden zwingt, untätig zu bleiben. Die Lücke könnte nur der Gesetzgeber schließen. Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen der Gefahrenverdacht nicht mit Hilfe der „Je-desto-Formel“ zu einer Gefahr gemacht werden kann. Aus Gründen der praktischen Erfordernisse sollte bis zu einer gesetzlichen Regelung die Generalklausel als Ermächtigungsgrundlage möglich sein. Allerdings kann sie nur entsprechend der Generalklausel entnommen werden, um den begrifflichen Unterschied zwischen „Gefahr“ und „Gefahrenverdacht“ zu berücksichtigen.

Die Generalklausel hat dabei rechtsfolgenseitig wie jede hoheitliche Maßnahme den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Einer zusätzlichen Begrenzung bedarf es nicht, zumal der Figur des vorläufigen Verwaltungsaktes im Bereich der Eingriffsverwaltung sowohl der Vorbehalt als auch der Vorrang des Gesetzes entgegensteht.

 

Expertentipp

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Die Thematik des Gefahrenverdachts ist beim Tatbestandsmerkmal „Gefahr“ zu erörtern. Sofern Sie keine Gleichsetzung zwischen Gefahr und Gefahrenverdacht vornehmen, müssen Sie diskutieren, ob die gewählte Ermächtigungsgrundlage für die in Rede stehende Maßnahme ausreicht:
1. bei einer Gefahrenabwehrmaßnahme nur ausnahmsweise als Sonderfall,
2. bei einem Gefahrerforschungseingriff streitig.
Gleich welcher Ansicht Sie an dieser Stelle folgen, Sie setzen die Prüfung der polizeilichen Maßnahme hinsichtlich weiterer möglicher Fehler fort. Für das behördliche Verwaltungsverfahren folgt das aus § 24 Abs. 1 S. 1 LVwVfG, für das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus § 86 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Hinweis

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Wird die Generalklausel als zulässige Ermächtigungsgrundlage sinngemäß herangezogen, so ergeben sich Fragestellungen bzgl. der Adressatenstellung und der Rechtsfolgenseite, die unter den jeweiligen Prüfungspunkten dargestellt werden.

 

e) Latente Gefahr

Der Begriff der latenten Gefahr bezeichnet eine Sachlage oder ein Verhalten, das zunächst ungefährlich ist und sich erst später durch Hinzutreten weiterer Umstände zu einer Gefahrenlage entwickelt.


Dieser von der Rechtsprechung entwickelte Begriff betrifft indessen gar keine Gefahrenlage. Eine Gefahr verlangt eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, mit der ein Schaden einzutreten droht. Bei einer latenten Gefahr fehlt es genau daran, weil erst hinzutretende Umstände die Gefahrenlage begründen. Eine Gefahrenlage beurteilt sich zudem nach der gegenwärtigen Situation und nicht danach, ob frühere Gefahren latent, also verborgen vorhanden waren. Vielmehr ist die latente Gefahr im Zusammenhang mit der Figur des latenten Störers zu sehen, die wiederum die Thematik der Gefahrverursachung im Sinne der Zuordnung einer Verantwortlichkeit behandelt. Im Kern geht es daher um die Störerfrage und nicht darum, ob eine Gefahr gegeben ist.

Im Ergebnis ist die latente Gefahr als solche polizeirechtlich nicht relevant.

Expertentipp

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Der Begriff „latente Gefahr“ muss in einer Klausur nicht verwendet werden, so dass es keiner Erörterung seiner Berechtigung bedarf. Sie können allein das Vorliegen einer Gefahr anhand der hinreichenden Wahrscheinlichkeit prüfen. Es reicht dann aus, im Rahmen der Verantwortlichkeit die Figur des „latenten Verantwortlichen / Störers“ zu diskutieren.

 

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