Polizei- und Ordnungsrecht Baden-Württemberg

Polizeiliche Verfügung - Ermessen & Verhältnismäßigkeit

C Rechtsfolge

Soweit der Tatbestand der polizeirechtlichen Generalklausel gegeben und der Adressat der Verfügung rechtmäßig bestimmt worden ist, ist als Letztes die darauf gestützte Maßnahme auf ihre Rechtmäßigkeit zu untersuchen. Sie beurteilt sich wie die Tatbestandsseite ebenfalls aus einer ex – ante – Sicht.
Die Rechtsfolgenseite besteht dabei aus zwei großen Teilbereichen, zum einen aus dem Ermessen und zum anderen aus der Verhältnismäßigkeit.

Expertentipp

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  1. In der nachfolgenden Darstellung werden die Punkte Ermessen und Verhältnismäßigkeit getrennt behandelt. Das folgt aus ihren unterschiedlichen Wurzeln und soll der Klarheit der zu prüfenden rechtlichen Aspekte dienen.
    Das Ermessen wird durch den einfachen Gesetzgeber eingeräumt und wendet sich an die Behörde, an den Gesetzesanwender mit dem Ziel, dass er zum einen das Ziel des Gesetzes im Auge behält und zum anderen den vorgegebenen Rahmen der Rechtsordnung einhält.
    Demgegenüber hat die Verhältnismäßigkeit ihre rechtliche Grundlage im Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG. Daraus ergibt sich, dass jede hoheitliche Maßnahme, gleich, ob ein Ermessen besteht oder nicht, sich am Maßstab der Verhältnismäßigkeit messen lassen muss. Mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommen für die Behörde, den Gesetzesanwender die Rechte und Interessen des Adressaten ins Spiel. Die Auswirkungen der zu treffenden Maßnahme auf den betroffenen Adressaten sind zu prüfen und zu berücksichtigen.
  2. Häufig wird die Verhältnismäßigkeit innerhalb des Ermessens erörtert. Das rechtfertigt sich daraus, dass die Verhältnismäßigkeit als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips zentraler Teil der Rechtsordnung ist, die bei der Prüfung, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten worden sind, zu berücksichtigen ist.
  3. Welchen Weg Sie bei der Prüfung eines Falles gehen, entscheiden Sie: beide Wege sind zulässig.

I Ermessen

Die zur Gefahrenabwehr zu treffende Maßnahme trifft die Polizei nach Ermessen, § 3 PolG BW. Es ist gemäß § 40 LVwVfG BW entsprechend dem Zweck der Ermächtigung unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens auszuüben – pflichtgemäßes Ermessen -. Auf diese Weise wird der Polizei ein flexibler Einsatz ihrer Mittel ermöglicht. Damit wird deutlich, dass im Bereich der Gefahrenabwehr das Opportunitätsprinzip gilt. Anders als beim Legalitätsprinzip im Strafrecht, bei dem die Polizei verpflichtet ist, Straftaten zu erforschen und aufzuklären, § 163 Abs. 1 S. 1 StPO, verbleibt ihr ein Entscheidungsspielraum, obwohl die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen vorliegen.
Das Ermessen bezieht sich dabei auf die Frage, ob die Polizei überhaupt eingreifen und tätig werden soll – Entschließungsermessen – und, wenn sie sich entschlossen hat, auf die Frage, wie sie gehandelt, sprich gegen welchen Adressaten welche der möglichen und zulässigen Maßnahmen getroffen werden sollen – Auswahlermessen.

1 Entschließungsermessen

Das Entschließungsermessen betrifft das „Ob“ des Einschreitens. Die Polizei kann dabei auch zu dem Schluss kommen, dass sie nicht handelt, obwohl der Tatbestand der Ermächtigungsnorm einschlägig ist. Gleichwohl kann eine Ermessensreduzierung auf null in dem Sinne eintreten, dass die Polizei verpflichtet ist einzuschreiten. Das ist dann der Fall, wenn erhebliche Gefahren für wesentliche Rechtsgüter wie Leib, Leben oder erhebliche Vermögenswerte bestehen.

Eine Ermessensreduzierung auf null kann auch unter dem Gesichtspunkt eintreten, dass der Bürger gegenüber der Polizei einen Anspruch auf Einschreiten geltend machen kann. Dieser Anspruch kann sich aus den Grundrechten ableiten, da sie auch Schutzpflichten des Staates gegenüber den Bürgern begründen. Damit haben polizeirechtliche Ermächtigungen auch individualschützenden Charakter, soweit es um die Abwehr von Gefahren geht, die den Rechtsgütern einzelner Bürger drohen. Eine Ermessensreduzierung auf null ist in diesen Fällen anzunehmen, wenn die Gefahr für die Schutzgüter sich als besonders schädlich erweist und die Grenzen noch tolerierbarer Schädlichkeit überschreitet. Diese Schädlichkeitsgrenze ist im Einzelfall anhand der Wertigkeit des betroffenen Rechtsguts, der Gefahrenintensität und des behördlichen Mitteleinsatzes zu entscheiden.
Schließlich kann sich eine Ermessensreduzierung auf null unter sehr engen Voraussetzungen noch aus dem Gleichheitsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 GG, ergeben, wenn die Polizei in entsprechenden Situationen anderen bisher immer geholfen hat.

Beispiel

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Aufgrund einer Großveranstaltung parken mehrere Pkws in derselben Straße verbotswidrig und versperren so die Garagenausfahrten vieler Anwohner. Jedoch wird die Polizei nur in zwei Fällen tätig, indem sie die entsprechenden Fahrzeuge abschleppen lässt. Nunmehr möchte auch A, dessen Garagenausfahrt ebenfalls zugeparkt ist, dass die Polizei zu seinen Gunsten eine Abschleppmaßnahme vornimmt. Die Polizei lehnt den Wunsch des A ab.
In dieser Konstellation hat A einen Anspruch auf Einschreiten aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes.
Eine solche Situation dürfte indessen recht selten anzutreffen sein, da letztlich jede Gefahrenlage ihr eigenes Gepräge hat.

 

Expertentipp

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Das Entschließungsermessen spielt im Rahmen einer Anfechtungsklage bzw. eines Eilrechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO keine Rolle. Es bedarf mithin keiner besonderen Erwähnung.
Da die angefochtene Maßnahme bereits erlassen worden ist, hat die Polizei ihr Entschließungsermessen im zu bearbeitenden Fall schon ausgeübt. Das ist nicht weiter zu thematisieren, denn der Tatbestand der Eingriffsermächtigung ist gegeben. Es ist kaum denkbar, dass es dann rechtswidrig ist, dass die Polizei überhaupt handelt ("Ob"). Wegen des Opportunitätsprinzips ist nämlich ein Einschreiten rechtlich nicht zu beanstanden. Ist der Tatbestand dagegen nicht einschlägig, so ist dann konsequenterweise auch das Entschließungsermessen fehlerhaft, weil es gerade von falschen Tatbestandsvoraussetzungen ausgegangen ist.

Relevant wird das Entschließungsermessen hingegen, wenn die Polizei ein Einschreiten ablehnt und deshalb eine Verpflichtungsklage erhoben bzw. ein entsprechender Antrag auf Eilrechtsschutz gestellt wird. In dieser Fallkonstellation kommt es wesentlich auf das Entschließungsermessen an, ob es auf Null reduziert ist oder nicht.

2 Störerauswahl

Die Beseitigung einer Gefahrenlage oder Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung obliegt dem hierfür Verantwortlichen / Störer. Er ist daher Adressat der polizeilichen Maßnahme zur Gefahrenabwehr. Häufig kommen neben dem Adressaten weitere Verantwortliche in Betracht, so dass eine Auswahl zwischen allen in Frage kommenden Verantwortlichen zu treffen ist. Das setzt allerdings zwingend voraus, dass die weiteren Verantwortlichen jeweils in ihrer Person die Voraussetzungen einer Inanspruchnahme nach §§ 6 und 7 PolG BW erfüllen. Nur wenn sie rechtlich zulässigerweise als Verantwortliche Adressat der in Rede stehenden konkret getroffenen polizeilichen Maßnahme sein können, stellt sich die Frage nach einer Auswahl.
Die Auswahl zwischen mehreren Verantwortlichen steht im pflichtgemäßen Ermessen der Polizei. Zentraler Punkt ist dabei die Effektivität der Gefahrenabwehr. Das heißt, die Polizei hat denjenigen von mehreren Verantwortlichen heranzuziehen, der die Gefahrenlage am wirksamsten, also am schnellsten, verlässlichsten und gründlichsten beseitigen kann.


Weitere Grundsätze, die das Auswahlermessen bestimmen, gibt es nicht. Insbesondere besteht kein Grundsatz, dass ein Verhaltensverantwortlicher vor dem Zustandsverantwortlichen heranzuziehen ist.
Gleichwohl gibt es für den Fall, dass mehrere Verantwortliche gleich effektiv die Gefahrenlage beseitigen können, ergänzende Kriterien, Billigkeitserwägungen.
Derartige Billigkeitserwägungen sind immer Einzelfall bezogen und können nicht schematisch angenommen werden. Sie bilden lediglich Orientierungshilfen.


Billigkeitserwägungen sind die Inanspruchnahme des Verhaltensverantwortlichen vor dem Zustandsverantwortlichen, des Doppelverantwortlichen, sprich desjenigen, der in seiner Person sowohl Verhaltens- als auch Zustandsverantwortlicher ist, vor dem Einfachverantwortlichen und desjenigen, der örtlich näher an der Gefahrenlage sich befindet als den örtlich entfernteren Verantwortlichen.
Entscheidend ist bei der Orientierung an den Billigkeitserwägungen, dass der Adressat einer Maßnahme auf die Beachtung dieser Billigkeitserwägungen keinen Anspruch hat. Er kann sich daher nicht unter Berufung auf sie gegen seine eigene Inanspruchnahme wehren. Die Billigkeitserwägungen sind zu respektieren.

Expertentipp

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  1. Der Punkt Auswahl des Adressaten / Verantwortlichen spielt in einer Klausur nur dann eine Rolle, wenn mehrere Personen im Sachverhalt vorhanden sind, die einen Bezug zur Gefahrenlage haben.
  2. Kommen andere Personen als der Adressat, den Sie ja bereits zuvor abgeprüft haben, in Frage, so müssen diese Personen ihrerseits alle Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme nach §§ 6 und 7 PolG BW erfüllen. Sie nehmen deshalb bezogen auf diese Personen eine erneute Prüfung in Hinblick auf ihre mögliche Adressatenstellung vor.
  3. Wenn mehrere Verantwortliche als Adressaten herangezogen werden könnten, ist zu erörtern, ob der in der Verfügung konkret benannte Adressat ermessensfehlerfrei nach dem alleinigen Kriterium der Effektivität ausgewählt worden ist.
  4. Stellt sich heraus, dass mehrere Verantwortliche in gleicher Effektivität die Gefahrenlage beseitigen könnten, dann sind nunmehr Billigkeitserwägungen anzustellen. Aber erzwingen Sie keine Entscheidung über diese Überlegungen. Gibt es im Sachverhalt keine Anhaltspunkte für Billigkeitserwägungen, so hat der benannte Adressat die seitens der Polizei getroffene Entscheidung zu respektieren. Er hat insoweit Pech gehabt, während die anderen möglichen Adressaten Glück wegen ihrer Nichtinanspruchnahme Glück gehabt haben.

3 Mittelauswahl

Bei der Mittelauswahl geht es um die konkrete Maßnahme, die die Polizei gegenüber dem Adressaten verfügt hat. Sie ist rechtmäßig, wenn sie inhaltlich bestimmt ist, vom Adressaten nichts Unmögliches verlangt und nicht ermessensfehlerhaft getroffen wurde.

a) Bestimmtheit

Die polizeirechtliche Maßnahme muss nach § 37 Abs. 1 LVwVfG inhaltlich hinreichend bestimmt sein, so dass der Adressat der Maßnahme klar und ohne weitere Auslegung, also zweifelsfrei entnehmen kann, welches Verhalten von ihm verlangt wird. Als Richtschnur kann die Überlegung dienen, ob die in Rede stehende Verfügung, so wie sie ist, vollstreckt werden kann. Das bedeutet, dass ein mit dem Fall bisher nicht beschäftigter Vollstreckungsbeamter genau weiß, welche Handlung zu vollstrecken ist bzw. einer Vollstreckung zugrunde liegt.

Beispiel

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Beispiel 1: Einweisung eines Obdachlosen in zwei von vier Zimmern einer Wohnung unter einvernehmlicher Mitbenutzung der Küche und des Bad. Es ist unklar welche Zimmer konkret gemeint sind und wie die einvernehmliche Mitbenutzung der Küche und des Bades ausgestaltet sein soll, etwa zeitliche Regelungen der Nutzung. Zudem ist nicht klar, was „einvernehmlich“ heißt.


Beispiel 2: A wird aufgegeben durch geeignete Maßnahmen dafür zu sorgen, dass sein bissiger Hund nicht mehr auffällig wird. Hier ist unter „geeignet“ alles zu verstehen, von gutem Zureden bis hin zur Einschläferung des Hundes. Auch die Begrifflichkeit „auffällig“ ist interpretationsfähig.

b) keine Unmöglichkeit

Die verfügte Maßnahme darf vom Adressaten nichts Unmögliches verlangen. Umgekehrt formuliert, muss die konkrete Maßnahme möglich sein. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine Maßnahme unmöglich bzw. möglich ist, ist die Ex – ante – Sicht des handelnden Beamten.


Möglich bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Maßnahme tatsächlich möglich sein muss. Dieses Erfordernis folgt aus § 44 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG. Neben der in dieser Vorschrift normierten objektiven Unmöglichkeit führt auch die subjektive Unmöglichkeit, das heißt, nur für den Adressaten der Maßnahme geltende Unmöglichkeit, zur Rechtswidrigkeit der polizeirechtlichen Verfügung. Davon ausgenommen ist ein wirtschaftliches Unvermögen.

Beispiel

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A bleibt mit seinem Fahrzeug auf der Autobahn wegen eines Motorschadens liegen. Die Polizei gibt ihm wegen der Umstände – Nieselregen, Dämmerung, dichter und schnell fließender Verkehr – auf, die Gefahrenstelle durch gelbe Blinklichter zusätzlich zur Warnblinkanlage des Fahrzuges und zum aufgestellten Warndreieck zu sichern. A verfügt an Ort und Stelle weder über gelbe Blinklichter, noch ist er nach der StVZO verpflichtet, solche Blinklichter mit sich zu führen.
Die polizeiliche Verfügung könnte tatsächlich auf ein unmögliches Verhalten gerichtet sein, da A keine gelben Blinklichter hat. Allerdings kann A sie sich beschaffen. Jedoch ist der Beschaffungsvorgang angesichts der konkreten Verkehrslage zu langwierig, so dass eine tatsächliche Unmöglichkeit angenommen werden kann.
Häufig wird die Polizei gelbe Blinklichter mit sich führen, die sie dem Betroffenen überlassen kann, so dass für ihn die Verfügung ausführbar wird, indem er die von der Polizei angebotenen Blinklichter annimmt bzw. für sich aufstellen lässt.

Möglich bedeutet zudem, dass die verfügte Maßnahme auch rechtlich möglich ist. Sie muss mit der Rechtsordnung in Einklang stehen, also gesetzlich zugelassen sein. Die rechtliche Unmöglichkeit bezieht sich sowohl auf die objektive wie auf die subjektive Ausprägung der Unmöglichkeit.

Beispiel

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A betreibt ein Tierheim und hält die dort untergebrachten Hunde im Freien. Da sich die Nachbarn durch das Hundegebell gestört fühlen, erlässt die Polizeibehörde eine Verfügung, in der A aufgegeben wird, die Tiere grds. in einem Gebäude zu halten bzw. durch Medikamente ruhig zu stellen.
Diese Maßnahme ist wegen Verstoßes gegen das Tierschutzgesetz rechtlich unmöglich.

Expertentipp

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Die beiden Punkte „Bestimmtheit“ und „keine Unmöglichkeit“ sind in einer Klausur nur anzusprechen, wenn es hierzu im Sachverhalt Hinweise gibt – der Tenor der Verfügung wird ausdrücklich zitiert; der Adressat bringt entsprechende Einwände vor - oder, wenn sie sich aufdrängen.
Gedanklich bzw. in einer Lösungsskizze sollten Sie diese Punkte immer auf Ihrer Checkliste haben, um sie nicht zu übersehen.
Im Regelfall sind beide Punkte unproblematisch und daher nicht gesondert zu erwähnen. Sie tauchen dann in der Reinschrift der Klausur nicht auf.

 

c) Ermessen

Die polizeiliche Verfügung legt das Mittel zur Gefahrenabwehr oder zur Beseitigung der Störung fest. Dieses konkret festgelegte Mittel ist unter dem Gesichtspunkt des Ermessens zu prüfen, wenn mehrere Mittel zur Gefahrenabwehr möglich sind. Die Wahl des konkret verfügten Mittels muss mithin ermessensfehlerfrei sein. Das ist sie wiederum, wenn keine Ermessensfehler vorliegen. Die Beschränkung auf eine an Ermessensfehlern orientierte Prüfung hat zur Folge, dass die in Rede stehende Maßnahme der polizeilichen Verfügung lediglich nicht zu beanstanden sein darf und daher rechtlich vertretbar ist. Es geht damit nicht um die Frage, ob die getroffene Maßnahme die beste aller möglichen zur Gefahrenabwehr ist, sondern, ob sie rechtmäßig ist.

Expertentipp

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Bei der Prüfung des Auswahlermessens ist zu beachten, dass sie nicht das Ziel der Polizeibehörde, möglichst optimal die Gefahrenlage zu entschärfen oder zu beseitigen, berücksichtigt. Dieser Aspekt leitet die Praxis des polizeilichen Handelns, ist aber nicht Gegenstand einer Klausur. In einer Klausur liegt eine konkret getroffene Maßnahme zur Prüfung vor. Nur sie ist zu untersuchen. Dabei spielt die Zielsetzung vor Erlass dieser Maßnahme keine Rolle.

Als mögliche Ermessensfehler kommen Ermessensnichtgebrauch (Ermessensausfall, Ermessensunterschreitung), Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch (Ermessensmissbrauch) in Betracht.
Ermessensnichtgebrauch liegt vor, wenn die Behörde ihren Ermessensspielraum nicht oder nicht vollständig erkennt.
Ermessensüberschreitung ist anzunehmen, wenn die Behörde eine von der gesetzlichen Rechtsfolge nicht gedeckte Maßnahme trifft.

Beispiel

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Die Behörde verlangt eine Gebühr von 100,--€, obwohl nach der einschlägigen Rechtsgrundlage als Höchstgebühr nur 75,--€ verlangt werden können.

Ermessensfehlgebrauch ist gegeben, wenn die getroffene Entscheidung auf unsachgemäßen Erwägungen beruht. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die gesetzlichen Zielvorgaben außer Betracht bleiben oder die für die Ermessensausübung wesentlichen Aspekte nicht berücksichtigt werden.

Beispiel

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Schließungsanordnung eines Betriebes wegen erstmaliger und geringfügiger Verletzung von Sicherheitsvorschriften, da der zuständige Behördenmitarbeiter sich vom Betriebsinhaber im Rahmen eines privaten Autokaufs übervorteilt glaubt.

Liegt ein Ermessensfehler vor, so ist die getroffene Maßnahme rechtswidrig.

II Verhältnismäßigkeit

Der zweite große Teilbereich der Rechtsfolgenseite ist die Verhältnismäßigkeit, die bei jeder hoheitlichen Maßnahme zu beachten und somit zu erörtern ist.


Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beinhaltet, dass die konkret getroffene Maßnahme einem legitimen Zweck dienen, geeignet, erforderlich und angemessen sein muss. Die Verhältnismäßigkeit ist in allen Elementen gerichtlich voll überprüfbar.

1 Legitimer Zweck

Der legitime Zweck ist anzunehmen, wenn die polizeirechtliche Maßnahme einem Zweck dient, der zulässigerweise verfolgt werden darf. Er folgt aus der Aufgabe, die das Gesetz erfüllen soll, auf dessen Ermächtigungsgrundlage sich die Maßnahme stützt.

Im Bereich des PolG BW wird die Aufgabe des Gesetzes in § 1 PolG BW festgelegt. Sie besteht in der Abwehr der Gefahren für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung bzw. der Beseitigung bereits eingetretener Störungen dieser Schutzgüter. Damit ist der Gesetzeszweck festgelegt. Die konkrete Maßnahme der Polizei hat ihm zu dienen.

2 Geeignetheit

Daran schließt sich die Erörterung an, ob die von einem legitimen Zweck getragene Maßnahme geeignet ist.
Sie ist geeignet, wenn sie der Erreichung des legitimen Zwecks dienlich und nötig ist. Das bedeutet, dass mit der Maßnahme die Gefahrenlage vollständig beseitigt wird, zumindest aber einen Schritt in die Richtung einer Gefahrenabwehr darstellt.

3 Erforderlichkeit

Die vom legitimen Zweck getragene und geeignete Maßnahme ist im nächsten Schritt auf ihre Erforderlichkeit zu prüfen. Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn kein keine mildere, aber mindestens ebenso geeignete Maßnahme zur Zweckerreichung gegeben ist. Es ist mithin seitens der Polizei diejenige Maßnahme zu ergreifen, die den Einzelnen und die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigen. Die Erforderlichkeit ist in § 5 Abs. 1 PolG BW ausdrücklich normiert.


Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit ist ein vom Adressaten der Maßnahme anstelle des in der polizeilichen Verfügung vorgesehenen Mittels angebotenes Austauschmittel zu akzeptieren, wenn es ebenso wirksam ist und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Das ergibt sich unmittelbar aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, da eine entsprechende ausdrückliche Regelung dieser Möglichkeit im PolG BW fehlt.

Beispiel

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Wegen eines drohenden Hochwassers wird A aufgefordert, sein Haus zu verlassen und vorübergehend in eine für die Opfer des Hochwassers bereit gestellte Notunterkunft zu ziehen. A möchte das nicht und beabsichtigt bei Verwandten, die vom Hochwasser nicht betroffen sind, unterzukommen.

Mit der Absicht des A kann die Polizeibehörde das Ziel der Gefahrenabwehr – Schutz des A - in gleicher Weise wie mit seiner Unterbringung in einer Notunterkunft erreichen. Die Aufnahme des A bei seinen Verwandten beeinträchtigt die Allgemeinheit nicht stärker als die verfügte Maßnahme der Polizeibehörde. Die Polizeibehörde muss daher das von A angebotene Austauschmittel akzeptieren.

4 Angemessenheit

In einem letzten Schritt ist die von einem legitimen Zweck getragene, geeignete und erforderliche Maßnahme darauf hin zu untersuchen, ob sie angemessen ist – Verhältnismäßigkeit i. e. S. -, um den angestrebten Erfolg zu erreichen. Damit ist nach § 5 Abs. 2 PolG BW gemeint, dass die mit der Umsetzung der Maßnahme für den Adressaten verbundenen Nachteile nicht außer Verhältnis zum angestrebten Erfolg stehen.


Die Feststellung, ob eine Maßnahme angemessen ist, verlangt eine Güterabwägung zwischen den Belangen des Adressaten einerseits und den Belangen der Allgemeinheit andererseits. Im Kern geht es mithin darum, nicht mit Kanonen auf Spatzen zu schießen, das Kind nicht mit dem Bade auszuschütten.
Die Prüfung vollzieht sich in drei Schritten.


Zunächst ist zu ermitteln, welche Interessen durch die polizeiliche Maßnahme berührt werden und zwar sowohl auf der Seite des Adressaten der Verfügung als auch auf der Seite der Allgemeinheit. Die Interessen der Allgemeinheit werden dabei wesentlich durch den Gesetzeszweck kenntlich gemacht, der im Rahmen des legitimen Zwecks der Maßnahme bereits geklärt worden ist.
In einem zweiten Schritt sind die auf beiden Seiten ermittelten Interessen zu bewerten. Die Bewertung erfolgt nach dem rechtlichen Gewicht des jeweiligen Interesses. Das rechtliche Gewicht wiederum ergibt sich aus der Zuordnung des Interesses zu einer Rechtsnorm. Das heißt, ob das Interesse durch Grundrechte, als sonstiges verfassungsrechtlich anerkanntes Gemeinschaftsgut oder andere Rechtsvorschriften geschützt wird. An dieser Stelle kann es zu einer Grundrechtsprüfung kommen, wenn durch die konkrete Maßnahme der Polizeiverfügung ein Grundrecht des Adressaten berührt wird. Ob das der Fall ist, ist durch Prüfung des Schutzbereichs und der Schrankenvorbehalte zu klären.


Zum Schluss sind die ermittelten und rechtlich bewerteten Interessen gegeneinander abzuwägen. Als Hilfestellung kann bei der Abwägung die Überlegung angestellt werden, welche Auswirkungen die Gewichtung zugunsten des Adressaten bzw. zugunsten der Allgemeinheit haben würden, sprich welche Vor- und Nachteile bei dem Adressaten bzw. der Allgemeinheit eintreten könnten.

Liegt ein Verstoß gegen einen Punkt der Verhältnismäßigkeit vor, so ist die Maßnahme rechtswidrig.

 

Expertentipp

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  1. Bitte denken Sie daran, dass die Prüfung der Verhältnismäßigkeit in vielen Klausuren ein wesentlicher Punkt ist. Ein häufig aus Zeitgründen herrührendes Abklatschen in Form einer Feststellung, dass die zu prüfende Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen sei, ist immer deutlich qualitätsmindernd und deshalb zu vermeiden!
  2. Alle Elemente der Verhältnismäßigkeit sind jeweils zunächst zu definieren oder zu umschreiben. Erst wenn eine abstrakte Klärung des Begriffs erfolgt ist, ist die konkrete Subsumtion des Falles vorzunehmen.
  3.  Bei den Punkten „legitimer Zweck“ und „Geeignetheit“ können Sie sich kurz fassen. Hinsichtlich der „Erforderlichkeit“ sind jedoch genaue Überlegungen anzustellen, da es sehr oft weniger belastende, also mildere Mittel zur Gefahrenabwehr gibt. Ein solches milderes Mittel ist stets der Appell an den Adressaten, der im Regelfall aber nicht gleich geeignet sein dürfte. Die „Angemessenheit“ verlangt immer die Gegenüberstellung der tangierten Interessen in der aufgezeigten Schrittfolge. Hier gilt der Grundsatz, dass im Zweifelsfall die Interessen der Allgemeinheit überwiegen dürften. Dieser Grundsatz schließt aber nicht eine sorgfältige Prüfung der Angemessenheit aus, die trotz des genannten Grundsatzes ein Überwiegen des Individualinteresses des Adressaten zum Ergebnis haben kann. Wichtig ist, dass Sie bei der „Erforderlichkeit“ und der „Angemessenheit“ die im Sachverhalt angelegten Argumente diskutieren.
  4. Denken Sie schließlich bitte daran, dass Sie wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes alle Elemente der Verhältnismäßigkeit untersuchen müssen, also nicht einfach aufhören mit der Prüfung, wenn sich ein Punkt in der Verhältnismäßigkeitsprüfung als rechtswidrig erweist. Sie sammeln alle Fehler, die in der zu prüfenden Verfügung festgestellt werden, so dass Sie ggf. ihr Ergebnis der Rechtswidrigkeit letztlich auf mehrere Punkte stützen können.

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