Polizei- und Ordnungsrecht Baden-Württemberg

Polizeirechtliche Verfügung - Ermächtigungsgrundlagen

III Arten der Ermächtigungsgrundlagen

Die aufgezeigten rechtsstaatlichen Vorgaben verlangen für eine Maßnahme der Gefahrenabwehr, die in Rechte anderer eingreift, eine Rechtsgrundlage, sprich Ermächtigungsgrundlage. Bei den Ermächtigungsgrundlagen sind im Polizeirecht drei Arten zu unterscheiden:
Spezialgesetzliche Ermächtigungen (1.), Standardmaßnahmen (2.) und die Generalklausel (3.). Dabei gilt der Grundsatz, die spezialgesetzliche Ermächtigung vor den Standardmaßnahmen und diese vor der Generalklausel zu behandeln (lex specialis derogat legi generali).

 

Expertentipp

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1. Die Ermächtigungsgrundlage ist immer nach dem Obersatz (z.B. § 113 Abs. 1 S. 1; § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO) und vor Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit einer Polizeiverfügung zu nennen. Die Ermächtigungsnorm entscheidet nämlich über die Zuständigkeit der handelnden Polizeibehörde, die Eingriffsvoraussetzungen und die Rechtsfolge.
2. Denken Sie bitte daran, dass in einer Klausur zunächst mehrere Ermächtigungsgrundlagen in Betracht kommen können, die voneinander abzugrenzen sind. Die zu prüfende Maßnahme ist am Ende auf eine Ermächtigungsgrundlage zu stützen.
3. Sollten im Sachverhalt einer Klausur gegen die gewählte Ermächtigungsgrundlage grundsätzlich, also nicht den konkreten Einzelfall bezogene verfassungsrechtliche Bedenken geäußert werden, so sind sie bereits an dieser Stelle zu diskutieren. Derartige Bedenken dürften indes nur äußerst selten im Ergebnis anzunehmen sein. Strikt davon zu trennen sind hingegen verfassungsrechtliche Einwände, die sich nur auf den Einzelfall beziehen.

 

1 Spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen

Befassen wir uns nun zunächst mit den spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen.

a) Überblick


Infolge des technischen Fortschritts und den damit verbundenen Möglichkeiten und Gefahrenquellen sind hochkomplexe und differenzierte Lebenssachverhalte entstanden. Der Gesetzgeber reagiert darauf, indem er die daraus resultierenden Gefahrenlagen und ihre Abwehr in speziellen Gesetzesmaterien regelt. Diese Fachmaterien bilden das besondere Gefahrenabwehrrecht. Es betrifft vornehmlich die Tätigkeit der allgemeinen Polizeibehörden.

 

Beispiel

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Zu den häufigen und prüfungsrelevanten spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen gehören z.B. aus dem bundesrechtlichen Bereich:

Versammlungsrecht: §§ 5, 13 Abs. 1, 15 VersG
Gewerberecht: 15 Abs. 2, 35 GewO
Handwerksrecht: 16 Abs. 3 HandwO
Waffenrecht: 45, 46 WaffG
Straßenverkehrsrecht: § 3 Abs. 1 StVG i.V.m. 3, 46 FeV; §§ 17, 31a Abs. 1 StVZO
Umweltrecht: §§ 17, 20, 21, 24, 25 BImSchG, § 10 Abs. 1 S. 1 BBodSchG

 

Beispiel

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Aus dem landesrechtlichen Bereich sind besonders hervorzuheben:
Baurecht: §§ 47 Abs. 1 S. 2, 64 Abs. 1, 65 LBO
Gaststättenrecht: § 1 LGastG i.V.m. 5, 12 Abs. 3, 15, 21 Abs. 1 GastG
Straßenrecht: § 16 Abs. 8 S.1 StrG
Bestattungsrecht: § 31 Abs. 2 S.1 BestattG
Umweltrecht: §§ 19 Abs. 2 S.1, 24 Abs. 2 S.1 LAbfG, § 82 Abs. 1 S.2 WG

 

Hinweis

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Bitte lesen Sie die vorstehenden Ermächtigungsnormen! Das hilft Ihnen, um ein Gefühl für Ermächtigungsgrundlagen zu bekommen. Zudem erkennen Sie, in welch „abgelegenen“ Gesetzen, die Sie möglicherweise zum ersten Mal kennenlernen, sich Ermächtigungsgrundlagen finden lassen. Mach eine Klausur hat genau dort ihren Aufhänger.

 

b) Verhältnis zum allgemeinen Polizeirecht

Spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen gehen zwar den polizeilichen Standardmaßnahmen und der Generalklausel vor, damit ist aber noch offen, wie sie sich genau zueinander verhalten. Spezialgesetzliche Ermächtigungsnormen können abschließender Natur sein, so dass ein Rückgriff auf das allgemeine Polizeirecht ausgeschlossen ist. Ob das der Fall ist, ist durch ihre Auslegung zu ermitteln. Im Zweifel lässt schon allein die Normierung einer spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage auf ihren abschließenden Charakter schließen. Andere Ermächtigungsgrundlagen scheiden dann aus.

 

Beispiel

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In einer monatlich erscheinenden Zeitschrift in Baden-Württemberg, deren Zielgruppe in erster Linie Kinder und Jgendliche sind, erscheint nach Ansicht der zuständigen Polizeibehörde ein Artikel, der ein geschmackloses Machwerk der übelsten Art darstelle und schwer jugendgefährdend sei. Mit Hinweis auf §§ 15 Abs. 2 Nr.1 JuSchG, §§ 131, 184 StGB untersagt die Behörde dem Herausgeber der Zeitschrift, A, unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Verbreitung der Zeitschrift. Ein gleichzeitig eingeleitetes Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen §§ 27 Abs. 1 Nr. 1 JuSchG, 131, 184 StGB stellt die Staatsanwaltschaft ein. A will gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung gerichtlich vorgehen


Ein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist nach § 80 Abs. 5 S.1 VwGO zulässig. Im Rahmen der Begründetheit des Antrages kommt es für die Abwägung der Interessen entscheidend auf die Rechtmäßigkeit der zugrundeliegenden Untersagungsverfügung an.


Bei der Zeitschrift handelt es sich um ein periodisches Druckwerk i.S.d. § 7 Abs. 1 u. 4 LPresseG. Wie sich aus § 1 Abs. 2 u. 3 LPresseG ergibt, unterliegt die Freiheit der Presse nur den Beschränkungen, die sich durch das GG unmittelbar und in seinem Rahmen durch das LPresseG zugelassen sind. Sondermaßnahmen jeder Art, die die Pressefreiheit beeinträchtigen, sind verboten. Da die Staatsanwaltschaft ihr Ermittlungsverfahren eingestellt hat, scheidet ein Eingriff in die Pressefreiheit unter dem Aspekt des Jugendschutzes gem. Art. 5 Abs. 2 GG aus. Das LPresseG enthält selbst keine Ermächtigungsgrundlage für eine polizeibehördliche Maßnahme. Damit könnte sich ein Rückgriff auf die Generalklausel der §§ 1 Abs. 1 und 3 PolG BW anbieten. Allerdings ist dieser Weg versperrt, weil das Verbot aus § 1 Abs. 2 u. 3 LPresseG und das dahinterstehende historisch gewachsene Prinzip der Polizeifestigkeit des Presserechts dem entgegensteht. Das LPresseG ist aus diesem Grund eine abschließende Regelung. Mangels einer Ermächtigungsgrundlage ist die Untersagungsverfügung rechtswidrig. Der Antrag des A ist somit begründet und wird Erfolg haben.


Selbst wenn die spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage abschließender Natur ist, kann das betreffende Spezialgesetz Lücken hinsichtlich der übrigen Elemente einer polizeirechtlichen Verfügung aufweisen. So fehlen teilweise Normen über den Adressaten oder über die nähere Ausgestaltung der Rechtsfolgen. Insoweit ist ein Rückgriff auf das allgemeine Polizeirecht möglich.

 

Beispiel

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A ist Eigentümer eines Holzschuppens, der infolge eines Unwetters einsturzgefährdet ist. Die zuständige Polizeibehörde gibt A auf, den Schuppen zu beseitigen.
Die Ermächtigungsgrundlage ist mit § 65 S. 1 LBO spezialgesetzlich vorgegeben. Sie enthält mit dem Wort „angeordnet“ die Befugnis, einen Verwaltungsakt zu erlassen. Ebenso regelt sie diesen Fall abschließend, weil als Voraussetzung alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften genannt werden, zu denen über § 3 Abs. 1 S. 1 LBO die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung gehören, so dass ein Rückgriff auf die Generalklausel §§ 1 Abs. 1 und 3 PolG BW nicht möglich ist.
Jedoch regelt die LBO nicht, wer Adressat einer entsprechenden Verfügung sein kann. Diese Lücke ist zu schließen, indem Vorschriften aus dem PolG BW herangezogen werden, im konkreten Beispiel § 7 PolG BW.



Schließlich ist der Fall denkbar, dass eine spezialgesetzliche Materie nicht alle Bereiche ihres Gegenstandes regelt. Ob das der Fall ist, ist im Wege der Auslegung des Spezialgesetzes zu ermitteln. Dabei kommt es entscheidend auf den Sinn und Zweck des Gesetzes an. Diese Zielsetzung lässt sich im Regelfall aus der Norm über die Aufgabe des Gesetzes ableiten. Die auf diese Weise festgestellten Lücken werden dann durch das allgemeine Polizeirecht geschlossen.

 

Beispiel

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A betreibt in der Stadt S in BW ein sog. Laserdrome, einer als Labyrinth aufgebauten Spielhalle. Die Spieler tragen Laserpistolen und schießen auf fest installierte Ziele sowie auf gegnerische Mitspieler, um sie zu „eliminieren“. Die zuständige Polizeibehörde untersagt den Betrieb, da in dem Spiel simuliert werde, Menschen zu töten. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhebt A Klage.

Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet, wenn die Untersagungsverfügung rechtswidrig und A dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Eine Ermächtigungsgrundlage für die Untersagungsverfügung könnte sich aus dem Gewerberecht ergeben. Das setzt eine entsprechende Regelung voraus.


Gemäß § 1 Abs. 1 GewO wird die Gewerbefreiheit und damit der Zugang zur gewerblichen Betätigung geschützt. Die Auslegung ergibt, dass es in der Gewerbeordnung im Wesentlichen nur um die Zulassung zum Gewerbe geht. Nicht erfasst wird hingegen die Art und Weise der Gewerbeausübung. Dem steht § 15 Abs. 2 GewO nicht entgegen, da er ebenfalls an die Zulassungsvoraussetzungen anknüpft. Das gilt auch für § 35 Abs. 1 S. 1 GewO, der sich an der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden orientiert, letztlich also an einer Zulassungsvoraussetzung.

Die Gewerbeordnung enthält daher keine Regelung zur Untersagung eines Gewerbes wegen seiner Art und Weise. Insoweit ist die Gewerbeordnung nicht abschließend. Die Lücke kann daher über die polizeirechtliche Generalklausel geschlossen werden. Ermächtigungsgrundlage der Untersagungsverfügung ist demnach §§ 1 Abs. 1 und 3 PolG BW.

 

In diesem Zusammenhang ist auch das Versammlungsrecht zu erwähnen. Es stellt eine abschließende Regelungsmaterie bzgl. der Versammlung dar (Grundsatz der Polizeifestigkeit der Versammlung). Offen bleibt aber die Frage nach der Ermächtigungsgrundlage für Maßnahmen, die die Versammlung selbst gar nicht betreffen, z.B. im Vorfeld einer Versammlung oder für versammlungsunspezifische Gefahren.

 

Hinweis

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Das Versammlungsrecht ist überaus examensrelevant. Wegen seiner Bedeutung wird es in einem Abschnitt gesondert dargestellt.

Beruht die polizeirechtliche Verfügung auf einer spezialgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, so sind ihre tatbestandlichen Voraussetzungen zu prüfen. Wegen deren Komplexität und der thematischen Eingrenzung des Skripts werden nachfolgend mit Ausnahme des Versammlungsrechts nur die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlagen, die sich aus dem PolG BW ergeben, behandelt.

 

2 Standardmaßnahmen des PolG BW

Kommen wir nun zu den gängigen Standardmaßnahmen, die Sie beherrschen sollten.

a) Bedeutung der Standardmaßnahmen

Wenn keine spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage besteht, kommt das allgemeine Polizeirecht ins Blickfeld. Auch innerhalb des allgemeinen Polizeirechts gilt der Grundsatz der Spezialität, so dass Standardmaßnahmen als speziellere Regelungen der Generalklausel vorgehen.
Standardmaßnahmen sind Ermächtigungsgrundlagen der Polizeibehörden, die zwischen den spezialgesetzlichen Ermächtigungen und der polizeirechtlichen Generalklausel angesiedelt sind. Sie sind in §§ 26-36 PolG BW normiert. Daneben zählen auch Maßnahmen der Datenerhebung, §§ 19-25 PolG BW und zum Teil solche der Datenverarbeitung zu den Standardmaßnahmen.

Standardmaßnahmen sind gekennzeichnet durch drei Merkmale.
Zum einen stellen sie eine Standardisierung von Maßnahmen dar, die in typischen, immer wiederkehrenden Situationen anzuwenden sind. Sie ermöglichen auf diese Weise eine effektivere Gefahrenabwehr.
Zum anderen greifen sie häufig gravierend in Grundrechte ein. So betreffen
- die Datenerhebung und -verarbeitung, §§ 19-25 und §§ 37-48a PolG BW, die Identitätsfeststellung, § 26 PolG BW, sowie erkennungsdienstliche Maßnahmen, § 36 PolG BW, das allgemeine Persönlichkeitsrecht bzw. das informationelle Selbstbestimmungsrecht aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG;
- ein Platzverweis, § 27a Abs. 1 PolG BW, die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG;
- ein Gewahrsam, § 28 PolG BW, die Freiheit der Person aus Art. 2 Abs. 2 S.2 GG;
- die Durchsuchung von Personen, § 29 PolG BW, die körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S.1 GG;
- das Betreten und Durchsuchen von Wohnungen, § 31 PolG BW, die Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 GG;
- die Sicherstellung, Beschlagnahme und Einziehung, §§ 32-34 PolG BW, das Eigentum aus Art. 14 Abs. 1 GG.

Ein Eingriff in das betroffene Grundrecht muss dessen Vorgaben beachten. Insbesondere ist das Bestimmtheitsgebot aus dem Rechtsstaatsprinzip zu wahren.
Schließlich tragen sie dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Rechnung. Das Prinzip des Gesetzesvorbehalts verlangt für einen Grundrechtseingriff eine gesetzliche Grundlage. Diese gesetzliche Grundlage legt wiederum die Voraussetzungen des Eingriffs unter Abwägung der Interessen an der Wahrung der Grundrechte einerseits und denen der Allgemeinheit an der Gefahrenabwehr andererseits fest. Das polizeibehördliche Handeln wird somit eingegrenzt. Standardermächtigungen sind deshalb Ausdruck einer vom Gesetzgeber vorweggenommenen Güterabwägung und entsprechen dem Verhältnismäßigkeitsprinzip.

b) Abgrenzung zu strafprozessualen Maßnahmen

Zahlreiche als Standardermächtigungen typisierte Maßnahmen finden eine Entsprechung im strafprozessualen Bereich, wenn die Polizeibehörden repressiv tätig werden.

 

Beispiel

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Identitätsfeststellung nach § 26 PolG BW = §§ 163b, 163c StPO; Durchsuchung von Personen nach § 29 PolG BW = §§ 102, 103 StPO; Durchsuchungen von Wohnungen nach § 31 PolG BW = §§ 104-110 StPO; Beschlagnahme von Sachen nach § 33 PolG BW = § 94-98, 99, 100 StPO; Erkennungsdienstliche Maßnahmen nach § 36 PolG BW = § 81b StPO.

 

Die Abgrenzung beruht auf der Aufgabenstellung. Die Polizei hat nach § 1 Abs. 1 PolG BW die Aufgabe der Gefahrenabwehr. Die Standardmaßnahmen des PolG BW dienen mithin allein diesem Zweck und können darüber hinaus nicht angewandt werden.

Diese strikte Beschränkung der Standardmaßnahmen auf das Gebiet der Gefahrenabwehr erklärt sich zudem aus der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Landes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege, die dem Bund zusteht, Art. 72, 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Maßnahmen repressiver Natur dürfen nur auf der Grundlage der StPO ergehen.

Die Polizeibehörden haben demnach kein freies Wahlrecht zwischen den Ermächtigungsgrundlagen aus dem PolG und der StPO. Ob eine Maßnahme der Polizeibehörde präventivem oder repressivem Handeln zuzuordnen ist, entscheidet sich nach dem Schwerpunkt der Maßnahme.

 

Hinweis

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Es reicht aus, wenn Sie sich merken, dass es Standardmaßnahmen nur im Bereich der Gefahrenabwehr gibt und sie nur im PolG geregelt sind.

 

c) Verhältnis zur Generalklausel

Wie bereits festgestellt gehen Standardermächtigungen der Generalklausel aus §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW vor. Wegen ihrer Standardisierung, Grundrechtsrelevanz und des Verhältnismäßigkeitsprinzips treffen sie abschließende Regelungen, so dass ein Rückgriff auf die Generalklausel ausscheidet. Standardmaßnahmen haben daher einen Anwendungsvorrang bzw. eine Sperrwirkung gegenüber der Generalklausel.

 

Beispiel

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Die zuständige Polizeibehörde erfährt, dass eine Lieferung frischer Erdbeeren an den Lebensmittelhändler L aufgrund des überhöhten Einsatzes eines Pflanzenschutzmittels nicht verkehrsfähig ist. L weigert sich, die Ware freiwillig aus dem Sortiment zu nehmen. Die Ware wird umgehend aus dem Verkehr gezogen.
Die Behörde kann sich hier nur auf § 33 Abs. 1 Nr.1 PolG BW stützen.

 

Beispiel

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Wie im obigen Beispiel, nur ist unklar, ob die Ware überhaupt mit Pflanzenschutzmitteln behandelt worden ist. Es gibt nur äußerst vage Vermutungen in diese Richtung.
Hier fehlt es an den Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Nr. 1 PolG BW, da nicht klar ist, ob eine Gefahr bzw. Störung für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung überhaupt gegeben ist. Eine Beschlagnahme kann nicht vorgenommen werden, wegen des Anwendungsvorrangs bzw. der Sperrwirkung der Standardmaßnahme auch nicht auf der Grundlage der Generalklausel §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW.

 

Umstritten ist der Fall, wenn eine polizeibehördliche Maßnahme über das hinausgehen soll, was die Standardmaßnahme selbst ermöglicht. Da die Standardmaßnahme inhaltlich auf die im Gesetz festgelegten Maßnahmen begrenzt ist, wird diskutiert, die Generalklausel für weitergehende Maßnahmen heranzuziehen. Dabei geht es nicht um den zuvor dargestellten Anwendungsvorrang bzw. Sperrwirkung einer Standardmaßnahme, sondern um die generelle Begrenzung der Reichweite der Generalklausel für die Fälle, die eine hohe Eingriffsintensitätaufweisen.

Für eine generelle Begrenzung in diesem Sinne wird das Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG, und die Wesentlichkeitstheorie, nach der alle wesentlichen, also grundrechtsrelevanten Eingriffe durch ein spezielles Gesetz ausdrücklich normiert sein müssen, angeführt. Die vor diesem Hintergrund zwischen den Standardmaßnahmen und der Generalklausel bestehende Systematik verbiete, die Generalklausel zu nutzen. Allenfalls für eine Übergangszeit, bis der Gesetzgeber tätig werde, könne dieser Weg beschritten werden.

Gegen eine generelle Begrenzung lässt sich der Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr anführen. Nach Ansicht der Rechtsprechung dient die Generalklausel auch der Bewältigung immer wieder vorkommender Situationen. Sie werde nur insoweit verdrängt, als mit der Standardmaßnahme eine speziellere Ermächtigung bereits vorliege. Gleichwohl könne bei besonders intensiven Grundrechtseingriffen eine besondere Ermächtigungsgrundlage erforderlich sein.

 

Beispiel

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Anlässlich eines bevorstehenden Fußballspieles sind gewaltsame Auseinandersetzungen zwischen Hooligans zu erwarten. Um das zu verhindern, ordnet die zuständige Polizeibehörde gegen die ihr bekannten Hooligans Meldeauflagen an, nach der sie sich zum Zeitpunkt des Fußballspieles auf einer Polizeidienststelle ihres Heimatortes einzufinden haben. Auf diese Weise wird ihnen der Besuch des Fußballspieles unmöglich gemacht.
Fußballhooligan H fragt, ob es für die Meldeauflage eine Rechtsgrundlage gibt.

Die in Betracht zuziehende Vorladung, § 27 Abs. 1 Nr. 1 PolG BW scheidet als Rechtsgrundlage aus. Sie setzt voraus, dass der Vorgeladene sachdienliche Hinweise zur Erfüllung der Aufgabe der Gefahrenabwehr machen kann. Das ist nicht der Inhalt der Meldeauflage. Vielmehr zielt sie darauf ab, den Spielbesuch zu verhindern.

Die Generalklausel, §§ 1 Abs. 1 und 3 PolG BW, ist nach Ansicht der Befürworter einer generellen Begrenzung ihres Anwendungsbereichs nicht heranzuziehen, so dass eine Rechtsgrundlage fehlt, und die Meldeauflage damit rechtswidrig ist. Dem gegenüber lässt die Rechtsprechung aus den dargestellten Gründen einen Rückgriff auf die Generalklausel zu, so dass eine Rechtsgrundlage besteht und die Meldeauflage rechtmäßig ist.

 

Expertentipp

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Das Problem des Verhältnisses zwischen Standardmaßnahmen und Generalklausel ist zu Beginn der Begründetheitsprüfung nach dem Obersatz im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage zu diskutieren.


In einem ersten Schritt ist festzuhalten, ob die in Rede stehende Maßnahme über die in der Standardmaßnahme festgelegte Folge hinausgeht oder nicht.

Bleibt sie im Rahmen der festgelegten Folge, so ist allein die Standardmaßnahme zu prüfen.
Geht sie darüber hinaus, ist in einem zweiten Schritt zu erörtern, ob die Generalklausel anwendbar ist oder nicht. Hier sind die im Skript zuvor dargestellten Positionen zu nennen. Unter den Aspekten der Praktikabilität, Flexibilität und Effektivität der Erfüllung der Gefahrenabwehraufgabe sollte ein Rückgriff auf die Generalklausel gerechtfertigt werden können.

d) Rechtsnatur der Standardmaßnahmen

Die Frage ist nun, welche Rechtsnatur die Standardmaßnahmen haben.

aa) Relevanz der Rechtsnatur

Die Bestimmung der Rechtsnatur der Standardmaßnahmen ist für die Fallbearbeitung von entscheidender Bedeutung. Von ihr hängen die unmittelbare Anwendbarkeit vieler Vorschriften des LVwVfG und die Art des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes ab.

Werden Standardmaßnahmen als Verwaltungsakte qualifiziert, gelten die einschlägigen Vorschriften des LVwVfG, und der Rechtsschutz ist entsprechend über Widerspruch, Anfechtungs- bzw. im Falle einer Erledigung Fortsetzungsfeststellungsklage zu erlangen. Vorläufiger Rechtsschutz wird über § 80 Abs. 5 VwGO gewährt.
Werden sie hingegen als Realakte eingestuft, finden zahlreiche Vorschriften des LVwVfG jedenfalls keine unmittelbare Anwendung und Rechtsschutz ist über die allgemeine Leistungs- bzw. nach Durchführung der Standardmaßnahme mittels einer Feststellungsklage möglich. Für den einstweiligen Rechtsschutz steht § 123 VwGO zur Verfügung.

Bedeutsam ist die Rechtsnatur der Standardmaßnahmen schließlich für Fragen der Verwaltungsvollstreckung. Handelt es sich bei ihnen um Verwaltungsakte, so erfolgt im Falle ihrer Nichtbeachtung eine Vollstreckung nach den Regeln der Verwaltungsvollstreckung. Werden sie dagegen als Realakte angesehen, liegt gleichsam im Realakt das Recht, die entsprechende Tathandlung vorzunehmen. Erst wenn gegen die Tathandlung Widerstand geübt wird, bedarf es einer über die Standardmaßnahme selbst hinausgehenden Maßnahmen nach dem Verwaltungsvollstreckungsrecht. Erst diese Maßnahmen verlangen dann ihrerseits grundsätzlich einen Verwaltungsakt, wobei auch ein sog. „Duldungs-VA“ in Betracht kommt.

bb) Ansichten zur Rechtsnatur

Es werden drei Positionen zur Rechtsnatur der Standardmaßnahmen vertreten. Dabei geht es um die Frage, ob eine Regelung i.S.d. § 35 S. 1 LVwVfG angenommen werden kann (mit der Folge, dass die Maßnahme als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist), sprich eine Rechtsfolge und nicht nur eine tatsächliche Folge gesetzt wird.

Eine Ansicht will Standardmaßnahmen stets als Verwaltungsakt qualifizieren. Eine Standardmaßnahme kann zwar äußerlich wie ein Realakt wirken, beinhaltet danach aber zugleich eine konkludente Duldungsverfügung. Sie gebe ihrem Adressaten ein Handeln auf, das sogleich realisiert werde. Diese Realisierung sei vom Adressaten aufgrund einer konkludenten Regelung („Nimm es hin!“) zu dulden.
Demgegenüber werden zum anderen Standardmaßnahmen weitgehend als Realakte angesehen. Standardmaßnahmen berechtigten danach allein tatsächliche Handlungen vorzunehmen. Das ergebe sich im Kern aus ihrem äußeren Erscheinungsbild. Sie seien nach ihrem tatsächlichen Geschehensablauf in erster Linie darauf gerichtet, einen tatsächlichen Erfolg herbeizuführen.

Schließlich sind Standardmaßnahmen nach einem dritten Standpunkt differenziert zu beurteilen. Einige Standardmaßnahmen enthielten ganz eindeutig ein gegen den anwesenden Adressaten gerichtetes Ge- oder Verbot. Sie seien deshalb als Verwaltungsakte zu qualifizieren. Anderen Standardmaßnahmen fehle ein Element der Regelung, so dass sie als Realakte einzustufen seien. Das mache schon der Gesetzeswortlaut deutlich, wenn er nur ein tatsächliches Verwaltungshandeln zum Gegenstand habe.

 

Beispiel

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für Verwaltungsakte: Anhalten bei der Identitätsfeststellung und Aufforderung, Ausweispapiere vorzuzeigen und auszuhändigen, § 26 Abs. 2 S. 2 PolG BW; Vorladung, § 27 Abs. 1 PolG BW; Platzverweis, § 27a Ab. 1 PolG BW; Übergabe der Sache bei Sicherstellung, Beschlagnahme und Einziehung, §§ 32-34 PolG BW

 

Tatsächlich erscheint eine differenzierende Beurteilung überzeugend. In den genannten Beispielen jedenfalls liegt recht eindeutig ein Gebot, also eine Regelung vor, so dass man den Charakter als Verwaltungsakt kaum überzeugend wird ablehnen können.

Dagegen gibt es andere Standardmaßnahmen, z.B. Durchsuchungen von Sachen oder Personen oder die Ingewahrsamnahme einer Person, bei denen das tatsächliche Handeln den Schwerpunkt der polizeilichen Maßnahme ausmacht. Hier könnte es gekünstelt wirken, einen „Duldungs-VA“ mit dem Inhalt „Dulde die Maßnahme ohne Widerstand!“ zu konstruieren.

Die ursprünglichen Gründe für die Konstruktion einer Verwaltungsaktqualität der Standardmaßnahme, nämlich eine Rechtsschutzmöglichkeit zu schaffen, sind zudem mit der Geltung der VwGO entfallen. Nach der VwGO besteht auch gegen Realakte durch eine Unterlassungs- oder Feststellungsklage effektiver Rechtsschutz. Schließlich kann nur die Qualifizierung als Realakt den Fällen gerecht werden, in denen der Adressat einer Standardmaßnahme nicht anwesend ist. Denn ein Verwaltungsakt – und sei es nur in der Form einer Duldung – kann dann mangels Bekanntgabe nicht wirksam sein (vgl. §§ 41, 43 VwVfG).

Prüfungstipp

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Die Thematik der Rechtsnatur einer Standardmaßnahme ist in einer Klausur meist bereits in der Zulässigkeit unter dem Punkt „statthafte Klageart“ zu behandeln.
Wichtig ist, dass Sie die verschiedenen Möglichkeiten der Rechtsnatur darstellen und den rechtlich wichtigen Anknüpfungspunkt wählen (Merkmal der „Regelung“ eines Verwaltungsakts). Entscheiden Sie sich grundsätzlich für die differenzierte Betrachtungsweise, da Sie so die An- bzw. Nichtanwesenheit des Adressaten einer Standardmaßnahme berücksichtigen können.

 

e) Standardmaßnahmen und Verwaltungszwang

Eine weitere Problemstellung tritt auf, wenn die Standardmaßnahme nicht wie vorgesehen durchgeführt werden kann, weil der Adressat Widerstand leistet oder tatsächliche Hindernisse bestehen. Damit stellt sich die Frage, ob die Ermächtigungsgrundlage zu einer Standardmaßnahme soweit reicht, dass sie ihre zwangsweise Durchsetzung auch gegen den Willen des Betroffenen ermöglicht.

 

Beispiel

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Die Polizeibehörde erteilt A einen Platzverweis nach § 27a Abs. 1 PolG BW. A weigert sich, den Platz zu verlassen.
Bei A wird eine Sache beschlagnahmt, § 33 Abs. 1 PolG BW. Er verweigert die Herausgabe der Sache.

 

Die Ermächtigungsgrundlage einer Standardmaßnahme dient der Gefahrenabwehr. Die zwangsweise Durchsetzung einer solchen Maßnahme folgt ihr als Vollstreckungsmaßnahme nach, wenn die Standardmaßnahme nicht befolgt wird. Aufgrund ihrer Grundrechtsintensität sind die Ermächtigungsgrundlagen für Standardmaßnahmen eng auszulegen.

Sie enden daher, sobald gegen sie Widerstand besteht. Ab diesem Punkt ist nach den Regeln des Vollstreckungsrechts vorzugehen. Standardmaßnahme und Vollstreckungsmaßnahme sind daher zwei völlig verschiedene Bereiche der Aufgabe, Gefahren abzuwehren. Alles andere würde dazu führen, dass die Polizeibehörden die besonderen Anforderungen des Verwaltungsvollstreckungsrechts umgehen könnten, indem sie die Zwangsmaßnahme allein auf die Standardermächtigung stützen.

An diesem Punkt kommt es auf die bereits erörterte Rechtsnatur der Standardmaßnahme an. Von ihr hängt es ab, welche Lösung zur zwangsweisen Durchsetzung einer Standardmaßnahme gewählt wird.
Werden sie als Verwaltungsakte qualifiziert, so ist zugleich die entscheidende Voraussetzung für das nachfolgende Vollstreckungsverfahren gegeben. Mit der Standardmaßnahme liegt zugleich der Verwaltungsakt in Form einer Duldungsverfügung („Nimm es hin!“) vor, der als Vollstreckungstitel nach den Regeln des Vollstreckungsrechts durchgesetzt wird.

Wird die Maßnahme dagegen als Realakt angesehen, ist nunmehr das Problem der fehlenden Grundlage einer Vollstreckung in Form eines zu vollstreckenden Verwaltungsaktes zu überwinden. Realakte können selbst nicht vollstreckt werden. Um dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes zu genügen, kann die Vollstreckung dann nur auf der Basis der Ermächtigungsgrundlage der jeweiligen Standardmaßnahme erfolgen. Sie deckt somit auch ihre zwangsweise Durchsetzung mit ab. Diese Vorgehensweise widerspricht aber der oben dargestellten strikten Trennung von Standardmaßnahmen und Vollstreckung. Um diesen Konflikt zu vermeiden, wird auf die Möglichkeit verwiesen, im Falle einer zwangsweisen Durchsetzung einer Standardmaßnahme eine zusätzliche Duldungsverfügung zu erlassen, um so eine Grundlage für eine Vollstreckung zu schaffen.

 

Expertentipp

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Die Frage, ob die Ermächtigungsgrundlage einer Standardmaßnahme für sich allein ausreicht, um ihre Durchsetzung zwangsweise zu erreichen, stellt sich in einer Klausur nur, wenn ein zwangsweises Vorgehen der Polizeibehörden gerichtlich zu überprüfen ist.
Schon in der Zulässigkeit ist bei der statthaften Klageart das Begehren genau herauszuarbeiten, das darin besteht, dass es gerade um die Überprüfung der zwangsweisen Durchsetzung einer Standardmaßnahme geht. Im Vordergrund steht damit der Zwang, nicht hingegen die Standardmaßnahme selbst. Sie spielt nur als Voraussetzung des zwangsweisen Vorgehens der Polizeibehörde eine Rolle.

Im Rahmen der Begründetheit ist bei der Benennung der Ermächtigungsgrundlage zu erörtern, ob die in Rede stehende Standardmaßnahme auch das zwangsweise Vorgehen abdeckt oder hierfür ein gesonderter Verwaltungsakt mit entsprechender Ermächtigungsgrundlage erforderlich ist. An diesem Punkt ist dann die Rechtsnatur der Standardmaßnahme zu diskutieren.

 

3 Generalklausel

Soweit weder spezialgesetzliche Ermächtigungen noch Standardmaßnahmen als Grundlage einer polizeirechtlichen Verfügung herangezogen werden können, kann die polizeirechtliche Generalklausel aus §§ 1 Abs. 1; 3 PolG BW als Ermächtigungsgrundlage dienen. Ihr kommt eine große Bedeutung zu, da sie für die Polizeibehörden in den Fällen eine Handlungsgrundlage bildet, in denen nicht bereits ausdrücklich eine Ermächtigung vorhanden ist.

Ihr kommt mithin eine Auffangfunktion zu, zumal der Gesetzgeber nicht alle möglichen und denkbaren Gefahrenlage im Vorfeld regeln bzw. voraussehen kann.

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