Inhaltsverzeichnis
A. Überblick
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Sofern sich die Gemeinde – wie ein Privater – am allgemeinen Wirtschaftsleben unmittelbar oder mittelbar betätigt, sind in erster Linie zwei Aspekte zu bedenken:
• | Zum einen muss aus Sicht der Einwohner der Gemeinde und des gemeinen Wohls insgesamt Vorsorge getroffen werden gegen ein zu risikoreiches Handeln der Gemeinde und gegen ein Handeln, das nicht mehr aus Gemeinwohlmotiven erfolgt, sondern aus reinem Gewinnstreben. |
• | Zum anderen müssen private Konkurrenten in gewissem Umfang vor einer zu ausgedehnten gemeindlichen Tätigkeit auf Wirtschaftsmärkten geschützt werden, da die Gemeinde über Wettbewerbsvorteile verfügt (z.B. fehlende Insolvenzfähigkeit nach § 128 Abs. 2 GO). Zudem liegt ein zu starkes Verdrängen Privater am Marktgeschehen nicht im allgemeinen Interesse. |
Da es auf der anderen Seite aus Gründen der wirtschaftlichen Aufgabenerledigung und der effektiven Versorgung der Einwohner – besonders in Mangelsituationen – durchaus Sinn machen kann, dass sich eine Gemeinde am Wirtschaftsleben beteiligt, hat der Gesetzgeber eine schwierige Abwägung vorzunehmen. Das Ergebnis dieser Abwägung findet sich in den öffentlich-rechtlichen Marktzutrittsbeschränkungen der §§ 107 ff. GO.
I. Gegenstände kommunaler Betätigung auf Wirtschaftsmärkten
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Bei der Ausgestaltung der Marktzutrittsregelungen differenziert der Gesetzgeber drei Formen von marktgängigen Leistungen und knüpft an deren Zulässigkeit unterschiedlich hohe Anforderungen. Zu unterscheiden sind die wirtschaftliche (§ 107 Abs. 1 GO), die nichtwirtschaftliche (§ 107 Abs. 2 GO) und die energiewirtschaftliche (§ 107a GO) Betätigung.
Für die wirtschaftliche Betätigung sind die gesetzlichen Marktzutrittshürden am höchsten. Aufgrund der in § 107 Abs. 1 S. 1 GO normierten Schrankentrias darf sich die Gemeinde nur dann wirtschaftlich betätigen,
(1) wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert,
(2) die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu ihrer Leistungsfähigkeit steht und
(3) der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann (Subsidiaritätsklausel). Die Subsidiaritätsklausel gilt aber nicht für die Bereiche der Wasserversorgung, des ÖPNV und des Betriebes von Telekommunikationsleitungsnetzen (privilegierte wirtschaftliche Betätigung).
Bestimmte marktgängige Aufgabenbereiche sind besonders gesetzlich privilegiert und werden als nichtwirtschaftliche Betätigung eingestuft (§ 107 Abs. 2 GO). Diese Einordnung hat zur Folge, dass die Schrankentrias nicht eingreift. Auch in solchen Fällen ist aber die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks erforderlich, weil dies für jede Art kommunaler Betätigung bereits aus dem Gemeinwohlgebot der öffentlichen Hand aus der Verfassung folgt.
Ein dritter Tatbestand mit spezifischen Rechtsfolgen betrifft die energiewirtschaftliche Betätigung (§ 107a GO). Damit soll den verschiedenen Besonderheiten der Energiemärkte Rechnung getragen werden, die durch unverändert oligopolistische Strukturen insbesondere im Bereich der Energieerzeugung und durch immer neue Dienstleistungen auch vor dem Hintergrund des Klimaschutzes geprägt sind.
Die Abgrenzung zwischen den Betätigungsformen wirtschaftlich bzw. energiewirtschaftlich einerseits und der nichtwirtschaftlichen Betätigung andererseits erfolgt nicht nach kaufmännischen Gesichtspunkten, sondern branchenbezogen. Es kommt also darauf an, in welcher der in §§ 107, 107a GO definierten Marktkategorien die in Rede stehende kommunale Leistung einzuordnen ist (s. hierzu unter Rn. 399 ff.). Handelt es sich um eine wirtschaftliche oder energiewirtschaftliche Betätigung, dann betreibt die Gemeinde ein „Unternehmen“ im kommunalrechtlichen Sinne (vgl. Wortlaut des § 107 Abs. 1 S. 3 GO bzw. des § 107a Abs. 4 GO). Handelt es sich dagegen um eine nichtwirtschaftliche Betätigung, dann betreibt die Gemeinde eine „Einrichtung“ (vgl. § 107 Abs. 2 GO).
Beispiel
• | Die Gemeinde G will ein Schwimmbad betreiben. Dies ist als nichtwirtschaftliche Betätigung nach § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, zweiter Spiegelstrich GO zulässig. Diese Einrichtung ist, soweit es mit ihrem öffentlichen Zweck vereinbar ist, nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verwalten. |
• | Die Stadt S möchte ein öffentliches Parkhaus errichten und betreiben. Diese wirtschaftliche Betätigungsform (§ 107 Abs. 1 S. 1 GO) ist nur zulässig, wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert (z.B. Parkplatzmangel), sie in einem angemessenen Umfang zur Leistungsfähigkeit der Stadt steht und der öffentliche Zweck durch dazu bereite Privatunternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann. |
• | In der Stadt S wird zusätzlich überlegt, die Stromversorgung – die bislang von einem privaten Energieversorger betrieben wird – wieder selbst zu übernehmen. Diese energiewirtschaftliche Betätigung nach § 107a Abs. 1 GO dient in jedem Fall einem öffentlichen Zweck und muss lediglich nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Stadt stehen. Eine Subsidiarität der kommunalen Betätigung gegenüber der privaten Erledigung besteht nicht. |
II. Allgemeine Qualifizierungskriterien
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Aufgrund der unterschiedlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der verschiedenen marktgängigen Betätigungen ist die Abgrenzung von erheblicher Bedeutung. Fehlt es aber bereits an einer marktgängigen Leistung, dann kommen die kommunalwirtschaftlichen Vorschriften erst gar nicht zur Anwendung (siehe unter Rn. 395). Für die präzise Abgrenzung ist es zudem wichtig, auf welche Tätigkeit es ankommt, wenn die Kommune mehrere marktgängige Leistungen anbietet (siehe unter Rn. 396).
Expertentipp
In Prüfungen sind daher die Aspekte nach der Marktgängigkeit und Maßgeblichkeit der in Rede stehenden Leistung vorrangig zu beachten, sofern der Sachverhalt hierzu Anlass bietet. Erst wenn klar ist, dass die kommunale Betätigung nicht hoheitlicher Art ist und auf welche konkrete Leistung es ankommt, sollte die nähere Abgrenzung (wirtschaftlich, energiewirtschaftlich oder nichtwirtschaftlich) thematisiert werden.
1. Ausschluss hoheitlicher Betätigung
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Ist die in Rede stehende kommunale Betätigung eine hoheitliche Tätigkeit, dann fehlt ihr bereits der Bezug zu einem Wirtschaftsmarkt. Sie wäre dann nicht marktgängig, so dass sie weder als wirtschaftlich, nichtwirtschaftlich noch als energiewirtschaftlich eingestuft werden kann.
Definition
Definition: Hoheitlich
Hoheitlich ist eine Betätigung, die nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften nur von einem Träger öffentlicher Gewalt wahrgenommen werden kann.
Die Kommune kann hoheitliche Tätigkeiten im Falle ihrer Zuständigkeit nach den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Bedingungen wahrnehmen, ohne an Marktzutrittsbedingungen gebunden zu sein.
Beispiel
Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 Personalausweisverordnung kann das für den Ausweis erforderliche Lichtbild auch durch die Personalausweisbehörde angefertigt werden. Die Gemeinde G bietet als zuständige Personalausweisbehörde in ihrem Bürgerbüro an, die erforderlichen Passbilder durch ihre Mitarbeiter in digitaler Form kostenlos anzufertigen. Die Bilder werden ausschließlich für das jeweilige Ausweisdokument verwandt und dem Bürger nicht ausgehändigt. Die Gemeinde wird damit nicht am allgemein zugänglichen Markt tätig, sondern nur als Behörde. Das Erstellen und Verarbeiten der Fotos ist untrennbar mit der hoheitlichen Aufgabe als Personalausweisbehörde verbunden, da die angefertigten Fotos nur für das Ausweisdokument verwandt werden. Die gesetzlichen Marktzutrittsbeschränkungen der §§ 107 ff. GO sind infolgedessen nicht anwendbar.VG Münster Beschluss vom 8.5.2015 – 1 K 94/14 –, NVwZ 2015, 1400.
Beispiel
Die kreisfreie Stadt S ist Straßenverkehrsbehörde und vermietet Räumlichkeiten im Rathaus an private Schildpräger. In allen Fällen, in denen ein amtliches Kennzeichen zugeteilt worden ist, muss vom Bürger vor Anbringen der Stempelplakette das Kennzeichenschild beschafft werden. Der Verwaltungsvorgang der Zulassung wird also unterbrochen. Aufgrund dieser Sachlage ist die Vermietung der Räumlichkeit für gewerbliche private Schildpräger nicht der hoheitlichen Aufgabe der Straßenverkehrsbehörde zuzurechnen, sondern als wirtschaftliche Tätigkeit zu bezeichnen. Da jedoch durch die Vermietung der Zulassungsvorgang für den Bürger und die Verwaltung beschleunigt und erleichtert wird, ist die wirtschaftliche Tätigkeit durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt, § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO.OVG NRW Beschluss vom 21.9.2004 – 15 B 1709/04 –, NVwZ-RR 2005, 198.
2. Maßgeblichkeit der Haupttätigkeit und Qualifizierung von Annextätigkeiten
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Bei mehreren marktgängigen Betätigungsfeldern der Kommune, die aus einer Haupttätigkeit und einer Annextätigkeit bestehen, ist für die nähere Einstufung als wirtschaftlich, energiewirtschaftlich oder nichtwirtschaftlich allein die Haupttätigkeit entscheidend.OVG NRW Beschluss vom 13.8.2003 – 15 B 1137/03 ––, NVwZ 2003, 1520. Zur Haupttätigkeit wird alles gezählt, was für die Erreichung des öffentlichen Zwecks geeignet ist. Viele vermeintliche Annextätigkeiten werden deshalb ohne Weiteres der Haupttätigkeit zuzurechnen sein.Oebbecke der gemeindehaushalt 2019, 217, 221/222; Bätge KommJur 2020, 321, 323.
Beispiel
Werbemaßnahmen für den eigenen Busverkehr, der Vertrieb oder technische Entwicklungen beim elektronischen Fahrtkartenverkauf;
die Verbesserung der Barrierefreiheit von Bussen oder Bahnen durch selbst entwickelte Einstiegshilfen
Annextätigkeiten teilen die rechtliche Beurteilung der Haupttätigkeit und sind nicht Gegenstand gesonderter rechtlicher Bewertung.
Definition
Definition: Annextätigkeit
Um eine Annextätigkeit (Randnutzung oder Nebentätigkeit) handelt es sich, wenn diese nicht unmittelbar auf die Erfüllung des öffentlichen Zwecks der jeweiligen wirtschaftlichen Betätigung bezogen sind.Theisen in Hofmann/Theisen/Bätge, 7.1; Bätge KommJur 2020, 321, 323.
Dies kann insbesondere bei einer relativ unbedeutenden untergeordneten Aktivität der Fall sein, die unmittelbar zur besseren Auslastung von Produktionsmitteln nebenher betrieben wird.
Beispiel
Werbeaufschriften für Drittunternehmen auf städtischen Bussen.
Aufnahme von Inseraten in gemeindlichen Mitteilungsblättern.
Auch ein relativ geringfügiges Angebot einer Schulmensa für Nicht-Schulangehörige (Mittagessen, „Café to go“) nimmt als bloße Annextätigkeit an der Privilegierung der nichtwirtschaftlichen Haupttätigkeit des Schulbetriebs teil (§ 107 Abs. 2 Nr. 2, erster Spiegelstrich GO).
Sofern allerdings die bloße Annextätigkeit ihren Charakter als Randnutzung oder Nebentätigkeit gegenüber der Haupttätigkeit verliert, unterliegt sie einer eigenständigen rechtlichen Beurteilung.
Beispiel
In einem Schulzentrum der Stadt S sind die Umsatzzahlen für den Verkauf von Produkten für Nicht-Schulangehörige erheblich angestiegen und liegen mittlerweile über denen für Schulangehörige. In diesem Fall liegt im Betrieb der Mensa für Nicht-Schulangehörige ein eigenständige wirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 1 GO vor, die den dafür geltenden gesetzlichen Anforderungen – insbesondere der Subsidiarität gegenüber der Privatwirtschaft – entsprechen muss.
Die Rechtsprechung nimmt eine Annextätigkeit auch bei kommunalen Aktivitäten an, für die zwar unmittelbar zusätzliche Produktionsmittel (z.B. Räume, Personal) eingesetzt werden müssen, die aber mittelbar die Haupttätigkeit attraktiver machen und damit deren Auslastung verbessern.
Beispiel
Saunaanlagen teilen als Nebeneinrichtungen eines Freizeitbades dessen Rechtscharakter als nichtwirtschaftliche Einrichtung.OVG NRW Urteil vom 2.12.1985 – 4 A 2214/84 –, DÖV 1986, 339.
Die Vermietung von Räumlichkeiten auf einem Parkhaus zum Betrieb eines Fitness-Studios ist als Annextätigkeit zu der im Einzelfall zulässigen wirtschaftlichen Betätigung des Parkhausbetriebs beurteilt worden, weil es der Auslastung des Parkhauses in nachfrageschwachen Zeiten diene.OVG NRW Beschluss vom 13.8.2003 – 15 B 1137/03 –, NVwZ 2003, 1520.
III. Unmittelbare oder mittelbare Betätigung
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Die Gemeinde muss ihre Aufgaben nicht unmittelbar durch ihre Verwaltung erledigen, sondern kann hierfür eine Gesellschaft des privaten Rechts oder eine öffentlich-rechtliche Organisationsform zwischenschalten. Die Entscheidung für oder gegen die Ausgliederung einer kommunalen Aufgabe ist vom Gemeinderat vor Ort zu treffen. Zu berücksichtigten sind hierbei vor allem haushaltsrechtliche, steuerliche, steuerungspolitische und organisatorische Gesichtspunkte.
Beispiel
Die Stadt S betreibt ein Schwimmbad als nichtwirtschaftliche Einrichtung im Sinne des § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 2. Spiegelstrich GO). Für den Betrieb ist das städtische Sportamt zuständig. Die Aufwendungen und Einnahmen für das Schwimmbad werden unmittelbar aus dem Haushalt der Stadt abgewickelt. Im Rahmen von Umstrukturierungsmaßnahmen könnte die Stadt den Betrieb des Schwimmbades auch über eine zu gründende sogenannte eigenbetriebsähnliche Einrichtung (§ 107 Abs. 2 S. 2 GO) führen lassen. Diese ist zwar rechtlich unselbstständig, allerdings hat sie eine gewisse organisatorische und wirtschaftliche Selbstständigkeit gegenüber der Stadt, da sie von einer Betriebsleitung selbstständig geleitet wird. Die Stadt S könnte jedoch die Umstrukturierung noch weiterführen, in dem sie eine von ihr auch rechtlich selbstständige Organisationsform wie etwa eine Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 114a GO) oder eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 108 GO) gründet. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der steuerungspolitische Zugriff der Stadt auf die Organisation je nach Organisationsform erschwert werden kann, allerdings kann die rechtliche und wirtschaftliche Selbstständigkeit gegebenenfalls auch haushaltsrechtliche, wirtschaftliche bzw. organisatorische Vorteile mit sich bringen.
Erfolgt die Betätigung durch die Gemeinde unmittelbar ohne Gründung bzw. Beteiligung an einer juristischen Person des Privatrechts oder öffentlichen Rechts, so richtet sich die Frage der Zulässigkeit einer solchen Tätigkeit direkt nach § 107 GO bzw. für die energiewirtschaftliche Betätigung nach § 107a GO.
Erfolgt die Betätigung dagegen durch die Gemeinde mittelbar durch Gründung bzw. Beteiligung an einer juristischen Person des Privatrechts oder öffentlichen Rechts, so ist Ausgangspunkt für die Frage der Zulässigkeit einer solchen Tätigkeit § 108 GO für juristische Personen des Privatrechts bzw. § 114 GO für Eigenbetriebe und § 114a GO für Anstalten des öffentlichen Rechts. Diese Vorschriften verweisen aber sodann auf die grundlegenden Voraussetzungen des § 107 GO bzw. des 107a GO.
