Der Begriff der Fachaufsicht ist in § 118 Abs. 2 GemO legaldefiniert:

Fachaufsichtliches Handeln ist demnach nur in Bezug auf weisungsgebundene Aufgaben möglich.

Zweck der Fachaufsicht ist es, die Gemeinden im Bereich der Weisungsaufgaben – also dort, wo übertragene staatliche Aufgaben und nicht solche der örtlichen Gemeinschaft erledigt werden – durch Ausübung von Kontrollbefugnissen in die Staatsverwaltung einzubinden. Die Befugnisse der Fachaufsicht sind weitergehend als die der Rechtsaufsicht, da sie sowohl eine Rechtmäßigkeits- als auch eine Zweckmäßigkeitskontrolle erlauben.

Aus dem Wortlaut des § 118 Abs. 2 GemO wird deutlich, dass die Befugnisnormen für die Fachaufsicht nicht nur in der GemO selbst, sondern in den Spezialgesetzen zu suchen sind.

§ 129 Abs. 2 S. 1 GemO räumt der Fachaufsicht lediglich ein Informationsrecht gem. § 120 GemO ein (hierzu Rn. 352). Weitere Aufsichtsrechte zugunsten der Fachaufsicht sieht die GemO nicht vor. Insbesondere kann die Fachaufsichtsbehörde die zugunsten der Rechtsaufsicht in den §§ 121 ff. GemO verankerten Rechte nicht für sich in Anspruch nehmen. Dies geht ausdrücklich aus § 129 Abs. 2 S. 2 GemO hervor, der statuiert:

Neben dem unmittelbar aus der GemO resultierenden Informationsrecht wird der Fachaufsichtsbehörde in diversen Spezialgesetzen ein Weisungsrecht gegenüber der mit der Weisungsaufgabe betrauten Gemeinde eingeräumt.

Das Weisungsrecht ist insoweit mit dem rechtsaufsichtlichen Anordnungs- und Beanstandungsrecht (§§ 121, 122 GemO) vergleichbar. Auf seiner Grundlage kann die Fachaufsichtsbehörde die Gemeinde anweisen, wie sie bestimmte Aufgaben auszuführen hat. Damit kann sie sich über Beschlüsse oder Anordnungen hinwegsetzen und die Rückgängigmachung von bereits getroffenen Maßnahmen verlangen; zu beachten ist hierbei indes, dass eine Rückgängigmachung von Maßnahmen nur dann in Betracht kommt, wenn dies rechtlich zulässig ist.

Das Recht der Ersatzvornahme steht der Fachaufsicht nur dann zu, wenn eine entsprechende spezialgesetzliche Ermächtigung besteht.

Gleichviel, welches Aufsichtsmittel die Fachaufsicht anwendet, hat sie stets § 118 Abs. 3 GemO zu beachten, nachdem die Aufsicht die Entschlusskraft und die Verantwortungsfreudigkeit der Gemeinde nicht beeinträchtigen darf.

Kommt der Fachaufsichtsbehörde kein eigenes Weisungsrecht zu, muss sie sich zur Geltendmachung ihrer Rechte an die Rechtsaufsicht wenden und diese um die Ausübung ihrer Aufsichtsrechte nach §§ 121 ff. GemO ersuchen. Gleiches gilt, wenn sie aufgrund eines bestehenden Weisungsrechts tätig wird, die Gemeinde dieser Weisung nicht nachkommt und der Fachaufsicht spezialgesetzlich kein Recht zur Ersatzvornahme eingeräumt ist. In diesem Fall kann nur die von der Fachaufsicht angerufene Rechtsaufsicht tätig werden und von ihrem Recht aus § 123 GemO Gebrauch machen, d.h. die Weisung im Wege der Ersatzvornahme umsetzen. Dabei muss jedoch beachtet werden, dass die fachaufsichtliche Weisung selbst nicht im Wege der rechtsaufsichtlichen Ersatzvornahme „vollstreckt“ werden kann, da es hierzu einer Anordnung der Rechtsaufsicht bedarf. Daraus folgt: missachtet die Gemeinde eine Weisung der Fachaufsicht, muss die Rechtsaufsicht zunächst eine Anordnung erlassen, aus der sich die Pflicht zur Umsetzung der Weisung ergibt. Befolgt die Gemeinde diese Anordnung (ebenfalls) nicht, kommt eine rechtsaufsichtliche Ersatzvornahme nach § 123 GemO in Betracht.

Grundsätzlich ist die Rechtsaufsichtsbehörde zur Mitwirkung bei der Durchsetzung der fachaufsichtlichen Weisungen verpflichtet. Aus dieser Mitwirkungsverpflichtung resultiert jedoch kein Anspruch auf Tätigwerden der Rechtsaufsicht. Vielmehr hat sie das Ersuchen der Fachaufsicht nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen und sodann im Lichte des Opportunitätsprinzips zu entscheiden, ob sie von ihren Aufsichtsmitteln Gebrauch macht. Grundlage ihrer Entscheidung wird zunächst die Prüfung sein, ob die Gemeinde gesetzeswidrig handelte und damit die Voraussetzungen der §§ 120 ff. GemO vorliegen. Eine solche Gesetzeswidrigkeit ist zu bejahen, wenn die Fachaufsicht ein Weisungsrecht hatte und die Gemeinde die Weisung nicht befolgte. Ob die Weisung inhaltlich zutreffend erteilt wurde, entzieht sich weitgehend der Prüfung der Rechtsaufsicht. Insbesondere ist sie nicht befugt, die Zweckmäßigkeit der Weisung zu beurteilen, da sich ihre Kompetenz gerade nicht auf eine Zweckmäßigkeitskontrolle bezieht. Zu prüfen hat sie jedoch, ob ein ggf. zugunsten der Fachaufsicht bestehendes Ermessen bezüglich der Weisungserteilung fehlerfrei ausgeübt wurde. Entscheidet sich die Rechtsaufsicht für ein Einschreiten, steht die Auswahl des anzuwendenden gesetzlichen Aufsichtsmittels in ihrem Ermessen.

Kommt die Rechtsaufsicht dem Antrag der Fachaufsicht auf Vornahme einer rechtsaufsichtlichen Maßnahme zur Durchsetzung der fachaufsichtlichen Weisung nicht nach, kann die Fachaufsichtsbehörde hiergegen eine Dienstaufsichtsbeschwerde erheben.

Eine Regelung betreffend die Zuständigkeit für die Ausübung der Fachaufsicht enthält die GemO nicht. Welche Behörde Fachaufsichtsbehörde ist, bestimmt sich – gerade wie die Aufsichtsmittel – nach den jeweiligen Spezialgesetzen.

Die Frage, ob und ggf. welche Art von Rechtsschutz der Gemeinde gegen Maßnahmen der Fachaufsicht zusteht, beantwortet sich anhand der rechtlichen Qualität dieser Maßnahme. Die h.M. nimmt an, dass fachaufsichtliche Weisungen grundsätzlich keine Verwaltungsakte sind, da ihnen die Außenwirkung fehlt.

In diesen Fällen wird eine Außenwirkung jedenfalls von der h.M. bejaht.

Kommt der Weisung keine Außenwirkung zu, liegt kein VA vor, so dass eine Anfechtungsklage nicht statthaft ist. Eine allgemeine Leistungsklage wäre aufgrund des auf sie analog anzuwendenden § 42 Abs. 2 VwGO nur dann zulässig, wenn die Gemeinde eine Klagebefugnis und damit die Betroffenheit in subjektiven Rechten geltend machen könnte. Dies ist aber regelmäßig zu verneinen, da die Weisung als „verwaltungsinterne“ Maßnahme die Gemeinde gerade nicht in eigenen Rechten verletzt. Ähnliches gilt für die Feststellungsklage: folgt man der Ansicht, nach der § 42 Abs. 2 VwGO auf sie ebenfalls analog anzuwenden ist, führt dies zum selben Ergebnis wie bei der Leistungsklage. Nimmt man hingegen an, dass § 42 Abs. 2 VwGO nicht analog anzuwenden ist, wird man das Feststellungsinteresse (§ 43 Abs. 1 VwGO) verneinen müssen.

Hat die Weisung ausnahmsweise VA-Qualität, weil sie in die subjektiven Rechte der Gemeinde eingreift, ist eine Anfechtungsklage statthaft.