Inhaltsverzeichnis
2. Wahlrecht bei gegenseitigen Verträgen
a) Anwendungsbereich
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Die Grundregel für gegenseitige Verträge ist in § 103 InsO enthalten. Danach bleibt es dem Insolvenzverwalter überlassen, ob er einen noch nicht oder nicht vollständig erfüllten gegenseitigen (synallagmatischen) Vertrag erfüllen will oder nicht. Das Wahlrecht bedeutet, dass der Verwalter es entweder beim Zustand der Nichterfüllung, der durch die Insolvenzeröffnung eingetreten ist, belässt oder den Vertrag anstelle des Schuldners erfüllt.
Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch § 35 Rn. 1. Ein gegenseitiger Vertrag im Sinne des § 103 InsO liegt immer dann vor, wenn beide Seiten ihre Leistungen noch nicht vollständig ausgetauscht haben. Der Verwalter muss das Wahlrecht so ausüben, dass es für die Masse vorteilhaft ist.HK-InsOMarotzke § 103 Rn. 83. Er wird daher stets die wirtschaftlichen Vor- und Nachteile der Vertragserfüllung abwägen.Paulus Insolvenzrecht § 2 Rn. 156. Lukrative gegenseitige Verträge wird er erfüllen, schlecht kalkulierte Verträge wird er dagegen canceln. Eine angenehme Nebenfolge des § 103 InsO ist, dass sich damit eine (vorläufige) Unternehmensfortführung sinnvoll managen lässt. Denen der Verwalter kann letztlich frei entscheiden, ob er die existierenden Verträge (mit den Lieferanten, den Kunden, den Energieanbietern, Telefonanbietern) für die Betriebsfortführung benötigt oder nicht.Beispiel
Fachhändler Franz hat bei der MyTV GmbH im Oktober 2014 noch 50 Flachbildfernseher vom Typ XXL zum Stückpreis von je 5000 € bestellt. Der Insolvenzverwalter findet im Lager der GmbH mehr als 200 Stück des Modells XXL vor, das mittlerweile veraltet ist und nur noch einen Marktpreis von 4000 € hat. Der Verwalter wird hier Erfüllung wählen. Er kann 50 Stück veräußern und erzielt insgesamt 250 000 €. Das ist ein schöner Gewinn für die Masse.
Beispiel
Die MyTV GmbH hat bei der Computerfirma ComPUTE AG im September 2014 einen neuen Laptop für die Geschäftsleitung für 3000 € bestellt, der noch nicht geliefert wurde. Der Insolvenzverwalter kommt zu dem Ergebnis, dass der Laptop für die Betriebsfortführung nicht benötig wird. Er wird die Vertragserfüllung ablehnen.
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Für gegenseitige Verträge (§ 320 BGB), die eine Partei im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits einseitig vollumfänglich erfüllt hat (= Vorleistung), gelten dagegen die allgemeinen Folgen. Hat der Vertragspartner des Schuldners den Vertrag im Eröffnungszeitpunkt bereits vollständig erfüllt, kann der Verkäufer seinen Kaufpreisanspruch (§ 433 Abs. 2 BGB) nur als Insolvenzforderung (§ 38 InsO) geltend machen. Damit ist der Gläubiger, der vorgeleistet hat, in der Insolvenz der Dumme, da er auf sein Recht aus § 320 BGB verzichtet hat. Umgekehrt gilt: Hat der Schuldner den Vertrag einseitig erfüllt (z.B. die MyTV GmbH hat einen Fernseher an den Fachhändler Franz geliefert), muss der Käufer nun den Kaufpreis zahlen (§ 433 Abs. 2 BGB).
b) Ausübung des Wahlrechts
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Das Wahlrecht wird durch einseitige, empfangsbedürftige Erklärung gegenüber dem Vertragspartner ausgeübt. Ein unklares Schreiben des Verwalters ist notfalls nach §§ 133, 157 BGB auszulegen.
BGH v. 1.3.2007 – IX ZR 81/05 = NJW 2007, 1594. Die Erklärung kann auch konkludent erfolgen (z.B. Fristsetzung). Zum Schutz der Masse sind aber hohe Anforderung an das konkludente Handeln zu stellen.Beispiele bei HambKomm-InsO/Ahrendt § 103 Rn. 21 ff. Zögert der Verwalter die Erklärung hinaus, kann der Vertragsgegner ihn zwingen, Farbe zu bekennen. Er muss den Verwalter unter Fristsetzung auffordern, die Erklärung abzugeben (§ 103 Abs. 2 S. 2 InsO). Reagiert der Verwalter nicht unverzüglich auf die Anfrage, gilt das als Ablehnung (§ 103 Abs. 2 S. 2, 3 InsO). Der Insolvenzverwalter kann nicht mehr Erfüllung verlangen. Antwortet er dagegen unverzüglich, weiß der Gläubiger nun wenigstens, was der Verwalter will. Der Vertragspartner muss sich der Entscheidung beugen.c) Rechtsfolgen beim Wahlrecht
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Die Frage, welche Wirkung das Wahlrecht des Insolvenzverwalters hat, ist dogmatisch umstritten. Der BGH hat seine frühere Ansicht, wonach die gegenseitigen Erfüllungsansprüche mit Verfahrenseröffnung erlöschen (sog. Erlöschenstheorie) und bei positiver Wahl des Verwalters ex nunc wieder aufleben, aufgegeben. Heute vertritt der BGH den Standpunkt, dass die Ansprüche auf Leistung und Gegenleistung bis zur Erfüllungswahl des Verwalters weiter bestehen und lediglich ihre Durchsetzbarkeit verlieren.
BGH v. 7.2.2013 – IX ZR 218/11 = NJW 2013, 1245, 1246 m.w.N. Denn das Erlöschen passt nicht zu § 201 Abs. 1 InsO, wonach die Gläubiger nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens wieder vollstrecken dürfen.Reischl Insolvenzrecht Rn. 476. Entscheidet sich der Verwalter für die Erfüllung, erlangen die Forderungen laut BGH ihre Durchsetzbarkeit in Form von originären Forderungen gegen die Masse zurück (als ob man einen neuen Vertrag mit dem Verwalter macht). Diese Theorie ist massefreundlich, weil sie die Gegenrechte des Vertragspartners abschüttelt. Eine Aufrechnung würde an § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO und die Abtretung an § 91 InsO scheitern.Paulus Insolvenzrecht § 2 Rn. 158; Reischl Insolvenzrecht Rn. 478 ff.288
Damit lassen sich folgende Erkenntnisse gewinnen: Lehnt der Verwalter die Vertragsdurchführung ab, sind die gegenseitigen Erfüllungsansprüche nicht mehr durchsetzbar („sie stecken im Zustand des § 320 BGB fest“). Die Ablehnungserklärung hat nach h.M. lediglich deklaratorische Bedeutung, da sie den eingetretenen Rechtszustand der Verfahrenseröffnung bestätigt (keine gestaltende Wirkung).
FK-InsO/Wegener § 103 Rn. 99. Der Vertrag besteht (nicht durchsetzbar) fort. Der Vertragspartner kann aber stattdessen mit seinem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung am Insolvenzverfahren teilnehmen (durch Anmeldung zur Tabelle).Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch § 34 Rn. 48, § 35 Rn. 26. Der Anspruch ist bloße Insolvenzforderung (§ 103 Abs. 2 S. 1 InsO). Das entspricht allgemeiner Meinung. Streitig ist nur die richtige Anspruchsgrundlage (§§ 280, 281 BGB oder § 103 Abs. 2 S. 1 InsO).Bork Insolvenzrecht Rn. 202; Reischl Insolvenzrecht Rn. 520. Verlangt der Verwalter dagegen Erfüllung, hat dies gestaltende Wirkung. Die bislang nicht durchsetzbaren Forderungen werden nun zu Ansprüchen für und gegen die Masse „aufgewertet“. Der Verwalter muss den Vertrag erfüllen (§ 103 Abs. 1 InsO), und zwar so, wie es ursprünglich ausgemacht war.Vgl. BGH v. 17.7.2013 – VIII ZR 163/12 = NZI 2013, 891, 893. Der Vertragspartner erhält eine originäre Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO.BGH v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99 = NJW 2002, 2783, 2785.Beispiel
Die MyTV GmbH hat an den Fachhändler Franz einen mangelhaften Fernseher verkauft. Fordert der Käufer Nacherfüllung wegen des Mangels (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB) in Form der Ersatzlieferung und wählt der Verwalter Erfüllung, ist der Nacherfüllungsanspruch eine Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Der Verwalter muss die Ersatzlieferung veranlassen, kann dafür aber den noch ausstehenden Kaufpreis fordern. Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, kann der Käufer Franz seinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§§ 437 Nr. 1, 280, 281 BGB) als bloße Insolvenzforderung (§ 38 InsO) anmelden.
d) Sonderregelung für teilbare Leistungen
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Eine Sonderregelung existiert für Verträge über teilbare Leistungen. Ein Beispiel dafür sind Sukzessivlieferungsverträge, bei denen die Leistung in Teilen nach Abruf, nach Bedarf oder in vereinbarten Mengen zu erbringen ist. Bei derartigen Teilleistungen kommt es zu einer Vertragsspaltung, wenn der Verwalter Erfüllung wählt.
Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch § 35 Rn. 24. Die Teilleistungen des Vertragspartners vor Eröffnung (Vorleistungen) bleiben bloße Insolvenzforderung (§ 105 S. 1 InsO). Die Rückstände vor Verfahrenseröffnung sind lediglich quotenmäßig zu bedienen. Mit Insolvenzeröffnung tritt eine Zäsur ein. Der Verwalter muss die Leistungen nach Insolvenzeröffnung voll aus der Masse entrichten (und behält die Sonderkonditionen).FA-InsR/Wagner Kap. 6 Rn. 48. Beispiele sind Energielieferungsverträge, Dauerlieferverträge über Waren oder Bauverträge.e) Lösungsklauseln
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Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters wird von vielen Vertragspartnern nicht gerade positiv gesehen, da sie keinen Einfluss auf seine Entscheidung haben. Um dieses Ausgeliefertsein zu vermeiden, wird in der Praxis mit „Umgehungsstrategien“ gearbeitet. So finden sich in Verträgen häufig standardisierte Vertragsklauseln, die den Vertragspartner „im Fall der Insolvenz des anderen Teils zum Rücktritt oder zur Kündigung berechtigen oder eine automatische Vertragsbeendigung vorsehen“ (sog. Lösungsklauseln). Derartige insolvenzabhängige Vereinbarungen, die im Fall der Zahlungseinstellung oder des Eröffnungsantrags oder der Insolvenzeröffnung ein Lösungsrecht vom Vertrag zubilligen, sind nach § 119 InsO unwirksam.
BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11 = NJW 2013, 1159, 1160 f. (Lieferung von Waren und Energie); BGH v. 22.10.2013 – II ZR 394/12 = NZI 2014, 25, 26 (Mietverträge). Denn sie torpedieren das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus §§ 103 ff. InsO. Dieses Ergebnis ist für den Vertragspartner auch nicht unbillig. Denn wählt der Verwalter Erfüllung, bekommt der Vertragspartner seine Gegenleistung als Masseverbindlichkeit (also zu 100 %). Lehnt der Insolvenzverwalter ab, ist das Ziel der Lösungsklausel sowieso erreicht.Beispiel
Die Energie GmbH beliefert die MyTV GmbH mit Strom. In ihren Lieferbedingungen heißt es: „Der Vertrag endet auch ohne Kündigung automatisch, wenn der Kunde einen Insolvenzantrag stellt oder aufgrund eines Gläubigerantrags das vorläufige Insolvenzverfahren eingeleitet oder eröffnet wird.“ Dies ist ein Verstoß gegen § 119 InsO.
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Erlaubt sind Klauseln, soweit sie nicht an insolvenzspezifische Umstände anknüpfen. Entspricht die vertragliche „Lösungsklausel“ nur den gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeiten, ist eine solche Klausel nicht zu beanstanden.
BGH v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11 = NJW 2013, 1159, 1160. Insolvenzunabhängige Lösungsklauseln, die nicht an das Wahlrecht des Insolvenzverwalters anknüpfen, sind etwa der Vermögensverfall des Schuldners (z.B. § 490 BGB), der Verzug des Schuldners (§ 286 BGB), sonstige Vertragsverletzungen oder die Abweisung mangels Masse (§ 26 InsO). Derartige Inhalte können wirksam vereinbart werden. Zudem bleiben gesetzlich vorgesehene Rücktrittsrechte (z.B. § 323 BGB) weiter möglich.Reischl Insolvenzrecht Rn. 508.Expertentipp
Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters bei gegenseitigen Verträgen ist ein äußerst prüfungsrelevantes Themengebiet. Es spielt auch in der Praxis eine wichtige Rolle.
