Die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft (GmbH, UG, AG, SE, eG) haften grundsätzlich nicht für Schulden ihres Unternehmens. In der Krise können sie sich daher auf ein Nichtstun beschränken. Den Gläubigern haftet allein das Vermögen der Gesellschaft. Werden die Gesellschafter aber in der Krise aktiv, heißt es aufpassen. So wird im Fall einer späteren Insolvenz überprüft, ob die Gesellschafter in der Krise Gelder abgezogen haben (Unterbilanzhaftung, Existenzvernichtungshaftung) oder versprochene Einlagen nicht erbracht haben. Auch die Gewährung eines Darlehens oder einer Sicherheit wird im Insolvenzfall „bestraft“. Durch das MoMiG 2008 wurden einige gesellschaftsrechtliche Themenkreise neu geregelt. Die Knackpunkte werden am Beispiel der GmbH aufgezeigt.

Das Stammkapital ist bei Kapitalgesellschaften das Mindest-Haftkapital für die Gläubiger. Es muss einmal ordentlich erbracht sein (= Grundsatz der Kapitalerbringung). Ist das Stammkapital einbezahlt, kann man zwar keine Verluste verbieten. Aber das notwendige Stammkapital darf auf keinen Fall an die Gesellschafter zurückfließen (= Grundsatz der Kapitalerhaltung). Nach § 30 Abs. 1 GmbHG ist es dem Geschäftsführer verboten, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen an die Gesellschafter auszubezahlen. Maßstab ist die bilanzielle Betrachtung.

Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG kennt drei Ausnahmen (seit MoMiG 2008). So dürfen Darlehen, die ein Gesellschafter der GmbH gewährt hat, in dieser Phase (Unterbilanz) noch zurückgezahlt werden (§ 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG). Auch im Fall des Bestehens eines Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrags ist der Kapitalschutz suspendiert (§ 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 GmbHG). Eine dritte Ausnahme existiert für Auszahlungen an den Gesellschafter, wenn zugleich ein vollwertiger Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter besteht (§ 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG). Das betrifft das sog. Cash-Pooling.

Die Rechtsfolge einer nach § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG verbotenen Auszahlung wird in § 31 GmbHG behandelt. Zahlt der Geschäftsführer gegen das Verbot des § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG etwas aus, besteht nach § 31 Abs. 1 GmbHG eine Rückzahlungspflicht des Gesellschafters an die GmbH. Der Gesellschafter muss also die erhaltene Summe wieder zurückzahlen. Zahlt er die Summe nicht zurück (weil er kein Geld mehr hat), müssen gegebenenfalls die restlichen Gesellschafter statt seiner für die Rückzahlung gerade stehen (§ 31 Abs. 3 GmbHG = sog. Ausfallhaftung).

Häufig erklären sich Gesellschafter in der Krise bereit, dem Unternehmen nochmals Geld zu geben, um die Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) am Leben zu erhalten. Geld kann in Form eines Darlehens (Fremdkapital) oder im Weg der Kapitalerhöhung (Eigenkapital) ausgereicht werden (Finanzierungsfreiheit). Die Kapitalerhöhung ist ein zeitaufwändiges kompliziertes Verfahren (Gesellschafterversammlung, Mehrheitserfordernisse für Satzungsänderung, Behandlung von Bezugsrechten, Handelsregistereintragung etc.).

In § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist geregelt, dass der Gesellschafter mit seinem Anspruch auf Darlehensrückzahlung (§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB) in der Insolvenz der GmbH zum nachrangigen Gläubiger wird. Der Nachrang bedeutet, dass er in der Schlange der Gläubiger ganz hinten steht. Der Gesellschafter bekommt erst dann etwas von seinem Geld (anteilig) zurück, wenn alle anderen Gläubiger vorher zu 100 % befriedigt worden sind. Das geschieht in der Praxis fast nie. Ob der Gesellschafter das Darlehen vor langer Zeit, in der Krise oder als Überbrückungskredit gegeben hat, ist gleichgültig.

Da nur „Gesellschafter“ unter den Anwendungsbereich fallen, ist der Begriff zu klären. Gesellschafter ist selbstverständlich, wer unmittelbar Geschäftsanteile an der GmbH hält (das steht in der Satzung). Was ist aber, wenn der Darlehensgeber nur „mittelbar“ bzw. indirekt mit der GmbH verbunden ist?

Die Regelung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist rechtsformneutral. Die Sanktion trifft damit alle Gesellschaftsformen, die keinen „natürlich Haftenden“ haben (§ 39 Abs. 4 S. 1 InsO). Ob die Gesellschaft als GmbH, GmbH & Co. KG, UG (haftungsbeschränkt) oder AG organisiert ist, spielt keine Rolle. Die Norm des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gilt daher auch für EU-Auslandsgesellschaften, wenn das Insolvenzverfahren in Deutschland eröffnet wird (z.B. für die englische Limited).

in zwei Fällen wird das Gesellschafterdarlehen nicht mit dem Nachrang sanktioniert, so dass der darlehensgebende Gesellschafter wie ein normaler Insolvenzgläubiger am Insolvenzverfahren teilnehmen darf (er bekommt also eine Quote). Der erste Fall betrifft das sog. Sanierungsprivileg nach § 39 Abs. 4 S. 2 InsO. Erwirbt ein (neuer) Gesellschafter bei drohender/eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Gesellschaftsanteile zum Zweck der Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Zweck der Vorschrift ist es, Investoren (Banken) in der Krise einer GmbH zu ermutigen, einzusteigen. Dank ihres Gesellschaftereinflusses können sie dann das Unternehmen aus der Krise steuern. Misslingt der Versuch, haben die Investoren zumindest für das ausgereichte Darlehen ihre Insolvenzquote. Das Privileg gilt nicht für Altgesellschafter, die in der Krise ihre Anteile aufstocken (Ausnahme Minderheitengesellschafter stockt auf über 10 % auf).

Eine weitere Ausnahme stellt das sog. Minderheitenprivileg nach § 39 Abs. 5 InsO dar. Ist ein Gesellschafter mit 10 % oder weniger am Stammkapital beteiligt, findet § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (Nachrang) keine Anwendung, sofern der Gesellschafter nicht zugleich Geschäftsführer ist. Grund ist, dass diese Personen keinen Einfluss auf die Geschicke der GmbH haben. Der darlehensgewährende Minderheitengesellschafter wird wie ein normaler Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) behandelt. Die Regelung gilt auch für die Rechtsform der AG (früher bis 25 %). Durch einen Abbau seiner Anteile kann ein Gesellschafter keine nachträgliche Privilegierung erreichen.

Da Gesellschafterdarlehen wegen § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig sind, kommen manche Gesellschafter auf die Idee, sich das Darlehen „schnell“ noch vor der Insolvenz zurückzahlen zu lassen. Das ist gesellschaftsrechtlich erlaubt (§ 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG), insolvenzrechtlich aber angreifbar (Rn. 355). Geregelt ist diese Situation in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, der starre Fristen vorsieht. Wurde das Darlehen bis zu einem Jahr vor dem Eröffnungsantrag zurückgezahlt, ist diese Handlung durch den Insolvenzverwalter anfechtbar (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Der Insolvenzverwalter kann den ausgezahlten Betrag vom Gesellschafter zurückfordern (§ 143 InsO). Die Jahresfrist gilt absolut. Hat der Gesellschafter das Geld 366 Tage vor der Insolvenzeröffnung zurückerhalten, kann der Insolvenzverwalter nichts mehr machen. Das Geld ist sicher.

Hat der Gesellschafter der GmbH ein Darlehen gewährt und von der GmbH dafür eine Sicherheit (Grundschuld am Firmengrundstück, Sicherungsübereignung eines LKW etc.) erhalten, kann der Insolvenzverwalter diese Rechtshandlung anfechten, wenn diese bis zu einem Zeitraum von zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag eingeräumt wurde (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Die Sicherheit ist dann an die Masse zurück zu gewähren (§ 143 Abs. 1 InsO).

Häufig gibt der Gesellschafter kein eigenes Darlehen an die GmbH, sondern besichert ein Bankdarlehen mit seinem Privatvermögen (z.B. Grundschuld). Welche Folge es hat, wenn die GmbH in die Insolvenz gerät, ist in § 44a InsO geregelt. Die Bank muss zunächst die vom Gesellschafter gestellte Sicherheit (Grundschuld, Bürgschaft, Sicherungsübereignung etc.) verwerten. Nur für den Fall, dass die Bank daraus nicht vollständig befriedigt wird, kann sie mit ihrer Forderung auf Kreditrückzahlung im Insolvenzverfahren (in Höhe des Ausfalls) bei der Verteilung berücksichtigt werden (§ 44a InsO). Hat die Gesellschaft der Bank das Darlehen vor der Insolvenz schnell noch zurückgezahlt, würde das den Gesellschafter freuen, da seine Sicherheit frei geworden ist. Jedoch gilt nach § 135 Abs. 2 die Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Die Rückzahlung an die Bank unterliegt der Insolvenzanfechtung. Anfechtungsgegner ist der Gesellschafter (nicht die Bank); das stellt § 143 Abs. 3 S. 1 InsO klar. Der Gesellschafter muss dann bis zur Höhe der übernommenen Sicherheit Rückzahlung leisten. Umstritten ist der Fall der Doppelbesicherung, also wenn die Bank zugleich von der Gesellschaft selbst und einem Gesellschafter eine Sicherheit erhält. Der BGH lässt dem Kreditgeber die Wahl, welche Sicherheit er im Insolvenzfall zuerst verwerten will. Auch wenn die Bank sich für die Verwertung der Gesellschaftssicherheit entscheidet, kann der Verwalter den Gesellschafter in Regress nehmen und von ihm Zahlung in Höhe der übernommenen Sicherheit verlangen (analog § 143 Abs. 3 InsO).

In der Praxis kommt es nicht selten vor, dass ein Gesellschafter der GmbH ein ihm gehörendes Grundstück oder einen anderen Gegenstand (z.B. Maschine) zur Nutzung (gegen Mietzahlung oder kostenlos) überlässt. Hier ist fraglich, ob der Gesellschafter den Gegenstand in der Insolvenz sofort vom Verwalter herausverlangen kann. Dies ist in § 135 Abs. 3 S. 1 InsO näher geregelt. Der Paragraf ordnet eine Herausgabesperre an, falls der Gesellschafter den Mietvertrag bereits beendet hat. Der Gesellschafter kann sein Aussonderungsrecht als Eigentümer (§ 47 InsO) für die Dauer eines Jahres (ab Eröffnung) nicht geltend machen. Voraussetzung ist allerdings, dass der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung ist. Zumindest muss der Gesellschafter den Gegenstand nicht kostenlos überlassen. Er bekommt das durchschnittliche Nutzungsentgelt aus dem Jahr vor der Insolvenzeröffnung (§ 135 Abs. 3 S. 2 InsO).

Manche Gesellschafter sind in der Krise ihres Unternehmens äußerst egoistisch und ziehen aus der GmbH alles Geld ab, bis sie „ausgeblutet“ ist („Gesellschafts-Vampirismus“). Nicht immer hilft die Unterbilanzhaftung nach §§ 31, 30 GmbHG. Der rücksichtslose Entzug von Vermögen ohne Rücksicht auf das Weiterleben der GmbH ist Thema der sog. Existenzvernichtungshaftung. Dieses Haftungsmodell ist nirgends im Gesetz geregelt, sondern eine „Erfindung“ der Rechtsprechung. Es erlaubt ganz ausnahmsweise einen direkten Durchgriff auf die Gesellschafter. Voraussetzung ist, dass der Gesellschafter keine angemessene Rücksichtnahme auf die Belange der GmbH nimmt und missbräuchlich einen betriebsfremden Zwecken dienenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen vornimmt, der zur Insolvenz der GmbH führt. Typisches Beispiel ist der Entzug von Vermögenswerten ohne marktgerechte Gegenleistung an sich selbst oder einen Dritten.