Eine (üble) Sonderrolle nehmen die sog. nachrangigen Insolvenzgläubiger (§ 39 InsO) ein. Nachrangige Gläubiger bekommen nur dann etwas von ihrem eingesetzten Geld zurück, wenn zuvor alle Insolvenzgläubiger zu 100 % befriedigt wurden (kommt äußerst selten vor).

Paulus Insolvenzrecht § 2 Rn. 36. Die nachrangigen Gläubiger stehen also im Insolvenzfall ganz hinten in der Schlange und bekommen im Normalfall nie etwas zurück.Haarmeyer/Frind Insolvenzrecht Rn. 179. Sie dürfen ihre Forderungen auch erst nach Aufforderung durch das Insolvenzgericht anmelden (§ 174 Abs. 3 InsO). Wer diese „Verlierer“ sind, ist in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5, Abs. 2, 3 InsO detailliert aufgezählt. Die dort aufgeführte Rangfolge ist strikt zu beachten. An erster Stelle der nachrangigen Forderungen stehen die Zinsansprüche (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO), dann folgen bestimmte Kosten (z.B. Anwaltskosten für die Forderungsanmeldung) nach § 39 Abs. 1 Nr. 2 InsO, Säumniszuschläge (§ 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO), Schenkungsforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO) und zuletzt Ansprüche auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Stundet der mitarbeitende Gesellschafter der GmbH seinen Arbeitslohn über längere Zeit, ist diese (Darlehens-)Forderung nachrangig.BAG v. 27.3.2014 – 6 AZR 204/12 = NJW 2014, 3808 (LS).

Forderungen, für die vertraglich ein Nachrang (Rangrücktritt) vereinbart wurde, bilden die nächste Kategorie der nachrangigen Gläubiger (§ 39 Abs. 2 InsO). Hierzu gehören die mezzaninen Finanzierungsformen

BGH v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14 = NZI 2015, 315 f. oder Gesellschafterrangrücktrittserklärungen. Als Beispiel sind die ca. 75 000 Anleger der insolventen Windkraft-Firma Prokon zu nennen, die GenussscheineZur Ausgestaltung BGH v. 21.7.2003 – II ZR 109/02 = NZG 2003, 1023, 1024; BGH v. 8.10.2014 – 1 StR 114/14 = NJW 2015, 423, 426. mit einer Nachrangvereinbarung gezeichnet hatten. Aufgrund ihrer Rechtsstellung als nachrangige Gläubiger in der Rangfolge des § 39 Abs. 2 InsO wären diese 75 000 Anleger leer (keine Insolvenzquote) ausgegangen. Das für Prokon zuständige Insolvenzgericht hat diese Folgen abgemildert und die AGB von Prokon wegen Verstoßes gegen § 307 BGB für nichtig erklärt, so dass die Anleger zumindest als Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) eingruppiert werden konnten. Aufgrund mehrerer Insolvenzen von mittelständischen Emittenten sind die sog. Mittelstandsanleihen (mit ihren Nachrangvereinbarungen) in den letzten Jahren etwas in Verruf geraten. Viele Anleger haben die rechtliche Dimension einer Nachrangvereinbarung mit der Folge des Ausfalls im Insolvenzfall nicht realisiert. Das Schuldverschreibungsgesetz von 2009 gibt den Anleihegläubigern die Möglichkeit, ihre Interessen im Insolvenzverfahren durch einen gemeinsamen Vertreter zu verfolgen (§ 19 SchVG).