Das definitive „Ja“ oder „Nein“ zur Eigenverwaltung wird vom Gericht im Eröffnungsbeschluss getroffen (§ 270 Abs. 1 S. 1 InsO). Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 6 InsO). Das Gericht muss die Voraussetzungen des § 270 Abs. 2 InsO prüfen. Es muss zunächst ein Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung vorliegen (§ 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Zudem dürfen keine Umstände bekannt sein, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führt (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Zu diesem Zeitpunkt verfügt das Gericht bereits über zusätzliche Informationen aus dem Eröffnungsverfahren (auch über den vorläufigen Sachwalter), so dass die Situation leichter beurteilt werden kann. Erforderlich ist eine Prognose zu den Nachteilen. Die Norm des § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO wird von den Gerichten sehr unterschiedlich gehandhabt. Das ist weiterhin der Knackpunkt (für den Antragsteller). Teils wird eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ für den Nachteilseintritt für ausreichend erachtet.

Um diesen Argumenten zuvor zu kommen, wurden als Gegenstrategie (vor Inkrafttreten des ESUG) die alten Leitungsorgane kurz vor dem Insolvenzantrag ausgetauscht und durch (neue) Insolvenzfachleute ersetzt (z.B. bei Grundig, Babcock-Borsig, Kirch-Media, Agfa).

Liegt mit dem Antrag auf Eigenverwaltung auch ein Insolvenzplan vor (spätestens zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung) sollte die Eigenverwaltung stets im Zusammenhang mit dem Sanierungskonzept des Unternehmens beurteilt werden. Sind darin alle notwendigen Informationen enthalten (Sanierungskonzept, Vergleichsrechnung), sollte die Entscheidung der Gläubiger über das Vertrauen in den Plan und in die Eigenverwaltung vom Gericht nicht vorweggenommen werden (Gläubigerautonomie). Nur bei offensichtlich schädigendem Verhalten des Schuldners ist die Eigenverwaltung zu versagen.

Eine weitere Lösung für Unternehmen ist, sich mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss (§ 22a InsO) abzusprechen. Denn ist ein vorläufiger Gläubigerausschuss installiert und hat sich dieser einstimmig für die Eigenverwaltung ausgesprochen, muss das Gericht diese Empfehlung akzeptieren (§ 270 Abs. 3 S. 2 InsO). In diesem Fall gilt die Anordnung der Eigenverwaltung nicht nachteilig für die Gläubiger. Hier zeigt sich wiederholt, wie wichtig es für den Schuldner ist, frühzeitig mit den (wichtigsten) Gläubigern bzw. dem Gläubigerausschuss zu kooperieren. Nicht immer sind die Gerichte gewillt, die vorgeschlagene Besetzung des Gläubigerausschusses zu übernehmen. Dann hilft die beste Absprache nichts. Insofern bleibt die Eigenverwaltung derzeit häufig eine Zitterpartie. Berühmte Beispiele für eine gelungene Eigenverwaltung sind der Literaturverlag Suhrkamp, das Holzverarbeitungsunternehmen Pfleiderer sowie der Fernsehgerätehersteller Loewe.

Hat der Schuldner seinen Eröffnungsantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit gestellt, muss das Gericht den Schuldner rechtzeitig darüber informieren, dass es die Eigenverwaltung für nachteilig hält (§ 270a Abs. 2 InsO). Das Gericht darf also nicht einfach das Insolvenzverfahren mit einem Insolvenzverwalter eröffnen, sondern muss dem Schuldner Gelegenheit geben, seinen Eröffnungsantrag zurückzunehmen. Denn der Plan des Schuldners, sein Unternehmen in Eigenverwaltung zu sanieren, wäre durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens torpediert: er wäre sofort entmachtet und ein Insolvenzverwalter würde das Zepter übernehmen. Diese Überraschung will man dem Schuldner ersparen. Zudem sollen sanierungswillige „Kollegen“ nicht abgeschreckt werden.

Nimmt der Schuldner seinen Antrag nicht zurück, muss das Gericht seine Ablehnungsentscheidung im Eröffnungsbeschluss begründen (§ 270 Abs. 4 InsO). Eine isolierte (sofortige) Beschwerde gegen die Ablehnungsentscheidung zur Eigenverwaltung ist nicht statthaft.

Ordnet das Gericht die Eigenverwaltung an, ist für den Schuldner ein großer Etappensieg erreicht. Er behält seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und kann weiterhin die Macht im Unternehmen ausüben (Verträge schließen, Mitarbeiter kündigen, Konten managen etc.). Er darf aber nicht vergessen, dass er in der Insolvenz und daher zugleich „Insolvenzverwalter in eigener Sache“ ist. Das bedeutet, dass er seine Handlungen nicht mehr egoistisch ausrichten darf, sondern im Interesse der Gläubiger handeln muss (optimale Gläubigerbefriedigung).

Wird die Eigenverwaltung angeordnet, bleibt der Schuldner während des (kurzen) Insolvenzverfahrens verfügungsbefugt (§ 270 Abs. 1 S. 1 InsO). Statt eines Insolvenzverwalters wird mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Sachwalter bestellt (§ 270c S. 1 InsO). Meist wird der vorläufige Sachwalter gleich zum endgültigen bestellt.

Da der Schuldner verfügungsbefugt bleibt, treffen ihn im eröffneten Insolvenzverfahren zahlreiche insolvenzrechtliche Aufgaben. Bei juristischen Personen wird der Schuldner durch seine Leitungsorgane (Vorstand, Geschäftsführer) vertreten. Der Schuldner muss selbst das Masse-, Gläubiger- und Vermögensverzeichnis erstellen (§ 281 InsO). Der Sachwalter prüft diese Unterlagen (§ 281 Abs. 1 S. 2 InsO). Der Schuldner verwertet selbst das Sicherungsgut der absonderungsberechtigten Gläubiger (§ 282 InsO). Damit wird ein unkontrollierter Zugriff der Gläubiger auf betriebsnotwendiges Vermögen verhindert. Der Schuldner ist für die Prüfung und Feststellung der Forderungen mitverantwortlich, da ihm, anders als im normalen Insolvenzverfahren, neben dem Sachwalter ein eigenes Widerspruchsrecht zusteht (§ 283 Abs. 1 S. 1 InsO). Widerspricht er der Forderung, gilt diese als „nicht festgestellt“, so dass der Gläubiger nun klagen muss.

Außergewöhnliche Geschäfte soll der Schuldner nur mit Zustimmung des Sachwalters eingehen (§ 275 Abs. 1 S. 1 InsO). Beispiele sind die Aufnahme eines Darlehens, die Belastung einer Immobilie oder eine Teilbetriebsstilllegung.

Die Erlösverteilung und Befriedigung der Insolvenzgläubiger nimmt der Schuldner selbst vor (§ 283 Abs. 2 S. 1 InsO). Er ist auch für die Schlussrechnung verantwortlich (§ 281 Abs. 3 S. 1 InsO). Diese Situation ist nicht immer leicht zu bewältigen. Eine große Schwierigkeit besteht gerade für die Unternehmensführung darin, von der alt bekannten (eigennützigen) Rolle als „Herr im Hause“ in die neue (fremdnützige) Rolle des „Insolvenzverwalters in eigener Sache“ zu wechseln.

Bei der Eigenverwaltung bleibt die gesellschaftsrechtliche Stellung der Organe (Geschäftsführer, Gesellschafterversammlung, Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung) unangetastet. Allerdings werden bei der Eigenverwaltung Vorstand und Geschäftsführer von den anderen Organen abgekoppelt. Nach § 276a S. 1 InsO dürfen die Gesellschafterversammlung (bei der GmbH) und der Aufsichtsrat (bei der AG) keinen Einfluss mehr auf ihre Leitungsorgane ausüben. Damit ist die Gesellschafterversammlung ihrem Weisungsrecht (§ 37 GmbHG) gegenüber dem Geschäftsführer beraubt. Bei der Aktiengesellschaft handelt der Vorstand ohnehin weisungsfrei (§ 76 AktG). Bei zustimmungspflichtigen Geschäften muss er nicht mehr mit dem Aufsichtsrat kooperieren (§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG). Grund für diesen Kompetenzverlust ist, dass die Leitungsorgane nun im Interesse der Gläubiger tätig werden müssen und kein „Störfeuer“ der Eigentümer vertragen. Außerdem gibt es bei der Eigenverwaltung bereits ein Kontrollorgan, den Sachwalter.

Im Übrigen ist auch die Abberufungsbefugnis der Leitungsorgane in der Eigenverwaltung beschränkt. So ist es dem zuständigen Gesellschaftsorgan (Gesellschafterversammlung bei der GmbH) verboten, den Geschäftsführer einfach abzuberufen (§ 276a S. 2 InsO). Die Eigenverwaltung basiert auf dem Vertrauen in die aktuelle Geschäftsleitung.

Die Befugnisse des Sachwalters ergeben sich aus §§ 270c, 274, 275 InsO. Sein Vergütungsanspruch ist gegenüber einem normalen Verwalter reduziert; er erhält lediglich 60 % der Regelvergütung (§ 12 Abs. 1 InsVV). In der Rechtswirklichkeit ist der Schuldner zwingend auf eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem Sachwalter angewiesen. Ohne eine effiziente Kooperation wird die angestrebte Sanierung nicht gelingen. Denn die (wenigen) Kompetenzen, die der Sachwalter durch die InsO erhält, versetzen ihn jederzeit in die Lage, „Sand in das Getriebe zu streuen“. Der Erfolg der Eigenverwaltung hängt daher maßgeblich von der Zusammenarbeit der Beteiligten ab. Der Sachwalter hat die wirtschaftliche Lage zu prüfen und die Geschäftsführung zu überwachen (§ 274 Abs. 2 InsO). Er hat das Recht, die Geschäftsräume zu betreten und die Bücher einzusehen (§ 274 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 22 Abs. 3 InsO). Der Schuldner hat jedwede Auskunft zu erteilen (§§ 274 Abs. 2, 22 Abs. 3 S. 3 InsO). Mit diesem Instrumentarium kann sich der Sachwalter umfassende Informationen über das Unternehmen einholen. Die Anmeldung der Insolvenzforderungen erfolgt beim Sachwalter (§ 270c S. 2 InsO). Auch die Insolvenzanfechtung steht allein dem Sachwalter zu (§ 280 InsO). Er prüft die Verzeichnisse über die Massegegenstände, die Gläubiger sowie die Vermögensübersicht (§ 281 Abs. 1 S. 2 InsO), aber auch die Schlussrechnung (§ 281 Abs. 3 S. 2 InsO).

Im Übrigen kann der Sachwalter die Kassenführung (Zahlungsverkehr) an sich ziehen (§ 275 Abs. 2 InsO), was eine herbe Niederlage für das Unternehmen bedeutet. Damit liegt die Finanzhoheit in fremden Händen. Das zeigt, wie wichtig es ist, dass Schuldner und Sachwalter vertrauensvoll zusammenarbeiten und nicht den Konfrontationskurs suchen. Andernfalls ist das Verfahren ganz schnell gescheitert. Hat der Sachwalter Anhaltspunkte dafür, dass die Eigenverwaltung für die Gläubiger schädlich ist, muss er diese Information unverzüglich an das Insolvenzgericht und den Gläubigerausschuss weitergeben (§ 274 Abs. 3 S. 1 InsO). Diese Norm stellt eine mächtige Waffe für den Sachwalter dar, die es ihm ermöglicht, einen gewissen Druck auf die Unternehmensführung auszuüben.

Grundsätzlich endet die Eigenverwaltung parallel mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans (§ 258 InsO). Das Gericht muss aber schon vorher die Eigenverwaltung abbrechen, wenn die Voraussetzungen des § 272 InsO vorliegen. Eine Aufhebung ist erforderlich, wenn die Gläubigerversammlung dies beantragt (§ 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Erforderlich sind eine Summen- und eine Kopfmehrheit. Nach § 272 Abs. 1 Nr. 2 InsO kann auch ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger die Aufhebung beantragen, wenn die Eigenverwaltung mittlerweile nachteilig ist und gerade dem Antragsteller erhebliche Nachteile drohen. Gemeint sind erhebliche Vermögensnachteile.