4. Drohende Zahlungsunfähigkeit
a) Normzweck
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Expertentipp
Die drohende Zahlungsunfähigkeit gem. § 18 InsO spielt vor allem im Zusammenhang mit dem Schutzschirmverfahren eine wichtige Rolle.
Der Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit ist in § 18 InsO geregelt. Die drohende Zahlungsunfähigkeit gibt nur dem Schuldner (nicht einem Gläubiger) das Recht, Eröffnungsantrag zu stellen (§ 18 Abs. 1 InsO). Der Gesetzgeber wollte einen Anreiz für Unternehmen setzen, möglichst frühzeitige den „Insolvenzweg“ zu gehen, um die Chancen einer Sanierung während des Insolvenzverfahrens zu erhöhen. Auch die Gläubiger sollten unmittelbar davon profitieren, da erfahrungsgemäß mehr Masse vorhanden ist, wenn das Unternehmen frühzeitig beim Insolvenzgericht aufschlägt. Dieses Ziel eines „frühen Anklopfens“ hat der Gesetzgeber verfehlt. Seit Einführung der InsO (1999) fristet der Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit ein Schattendasein. Kaum ein Geschäftsführer wollte sein Unternehmen „zu früh“ beim Insolvenzgericht abgeben, um dann von einem Insolvenzverwalter entmachtet zu werden (§ 80 Abs. 1 InsO). Da die drohende Zahlungsunfähigkeit zudem keine negativen Konsequenzen für die Leitungsorgane hat (kein Straftatbestand § 15a InsO), wurde sie weitgehend ignoriert. Das ESUG 2012 hat eine „Charme-Offensive“ gestartet, um den Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit aufzuwerten. Im Insolvenzplanverfahren werden Sondervorteile gewährt, wenn der Schuldner in diesem Stadium den Eröffnungsantrag stellt (beim sog. Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO).
Bork/Hölzle/Hölzle Handbuch Insolvenzrecht Kap. 2 Rn. 131; Reischl Insolvenzrecht Rn. 113. Für das Regelverfahren ist und bleibt dieser Eröffnungsgrund ohne Bedeutung.b) Ermittlung
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Der Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage ist, seine bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). Die drohende Zahlungsunfähigkeit erfordert eine Prognose der künftigen Liquiditätslage („Kaffeesatz lesen“). Die Feststellung erfolgt mit Hilfe eines Finanzplans (Liquiditätsplans). In diesem werden die prognostizierten Einzahlungen den absehbaren Auszahlungen für einen gewissen Zeitraum gegenübergestellt.
BGH v. 5.12.2013 – IX ZR 93/11 = NZI 2014, 259, 260; FA-InsR/Hefermehl Kap. 1 Rn. 205 f. Streitig ist die Länge des Prognosezeitraums. Die Ansichten differieren von mehreren Monaten, bis zu höchstens zwei Jahren, bis mehrere Jahre.Überblick bei Braun/Bußhardt InsO § 18 Rn. 8. Im Regelfall sollte im Finanzplan ein Zeitraum von sechs Monaten dargestellt werden.Andres/Leithaus InsO § 18 Rn. 5. Die Prognose muss dann ergeben, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher ist als deren Vermeidung (über 50 %).BGH v. 5.12.2013 – IX ZR 93/11 = NZI 2014, 259, 260. Da der Eröffnungsantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit stets vom Schuldner kommt, reicht ein plausibles Vorbringen.A.A. etwa Andres/Leithaus InsO § 18 Rn. 7 (besonders kritische Prüfung wegen der Missbrauchsgefahr).c) Antragsberechtigung
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In § 18 Abs. 3 InsO ist speziell geregelt, welches Organ einer Gesellschaft im Fall der drohenden Zahlungsunfähigkeit berechtigt ist, Eröffnungsantrag zu stellen (Spezialnorm zu § 15 InsO). Ist der Schuldner eine juristischen Personen, gelten für das Antragsrecht die gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregelungen (§ 18 Abs. 3 InsO). Bei der Gesamtvertretung ist der Antrag daher von allen vertretungsberechtigten Personen gemeinsam zu stellen (§ 18 Abs. 3 InsO). Da es in diesem Stadium keine Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) gibt, wünscht die InsO „gemeinsames Vorgehen“. Einzelnen Geschäftsführern ist es nicht erlaubt, bei drohender Zahlungsunfähigkeit eigenmächtig Eröffnungsantrag zu stellen, es sei denn es liegt laut Satzung Einzelvertretungsbefugnis vor (§ 18 Abs. 3 InsO). In diesem Fall ist der Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit aber anhand eines Finanzplans glaubhaft zu machen (§ 15 Abs. 2 S. 1 InsO). Zudem muss das Insolvenzgericht die anderen Geschäftsführer und Gesellschafter anhören (§ 15 Abs. 2 S. 3 InsO). Damit kann ein willkürliches Vorgehen einzelner Leitungsorgane verhindert werden.
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Aus Sicht des Gesellschaftsrechts birgt dieser Eröffnungsgrund große Sprengkraft. Denn für die Gesellschafter besteht das Risiko, dass das Unternehmen zu früh „beim Insolvenzgericht abgegeben wird“. Daher verlangt die h.M. bei der GmbH die vorherige Einholung eines Gesellschafterbeschlusses.
OLG München v. 21.3.2013 – 23 U 3344/12 = NZI 2013, 542, 545; LG Frankfurt a.M. v. 10.9.2013 – 3-09 O 96/13 = NZG 2013, 1315, 1316; FK-InsO/Schmerbach § 18 Rn. 30. Wird das Unternehmen in der Rechtsform der AG geführt, ist nach überwiegender Ansicht kein Hauptversammlungsbeschluss erforderlich.Gottwald/Haas/Mock Insolvenzrechts-Handbuch § 93 Rn. 7; K. Schmidt/K. Schmidt InsO § 18 Rn. 31. Andere argumentieren mit der „Holzmüller-Doktrin“, die bei einschneidenden Maßnahmen eine Befassung der Hauptversammlung verlangt. Indes ist der Streit aus insolvenzrechtlicher Sicht bedeutungslos. Denn Einigkeit besteht, dass die Nichteinholung des Gesellschafterbeschlusses keine Auswirkungen auf die Zulässigkeit des Eröffnungsantrags hat (keine Außenwirkung, reine Innenwirkung).Thole Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz Rn. 79; Lang/Muschalle NZI 2013, 953, 955. Verletzt der Geschäftsführer die Pflicht bzw. stellt er „zu früh“ den Eröffnungsantrag, löst dies allenfalls Schadensersatzansprüche gegen das antragstellende Organ aus (z.B. § 43 Abs. 2 GmbHG).Gottwald/Haas/Kollmann/Pauw Insolvenzrechts-Handbuch § 92 Rn. 159.
