Das mit dem ESUG eingeführte Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO) ist eine besondere Art der (vorläufigen) Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren.

Das Schutzschirmverfahren steht jeder insolvenzfähigen Person offen; ausgenommen sind Verbraucher (§ 270 Abs. 1 S. 3 InsO). Zwingend erforderlich sind drei Anträge, nämlich der Eröffnungsantrag (§ 13 InsO), der Antrag auf (vorläufige) Eigenverwaltung (§ 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO) sowie der Schutzschirmantrag, d.h. der Antrag auf Festsetzung einer richterlichen Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans (§ 270b InsO). Bei Kapitalgesellschaften (GmbH, AG, UG etc.) ist jedes einzelvertretungsbefugte Mitglied (analog § 18 Abs. 3 InsO) berechtigt, einen Schutzschirmantrag zu stellen (s. auch Rn. 455 ff.).

Das Schutzschirmverfahren ist nach § 270b Abs. 1 S. 1 InsO nur zulässig, wenn ein Fall von drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtlos ist. Diese Vorgaben müssen von einem in Insolvenzsachen erfahrenen Experten bescheinigt werden (§ 270b Abs. 1 S. 3 InsO).

Welche Anforderungen an die Person des „Ausstellers der Bescheinigung“ zu stellen sind, wird kontrovers diskutiert. Nach dem Gesetzeswortlaut (§ 270b Abs. 1 S. 3 InsO) muss es sich um einen in Insolvenzsachen erfahrenen Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater oder eine Person mit vergleichbarer Qualifikation handeln. Aus den Worten „in Insolvenzsachen erfahrenen“ wird abgeleitet, dass dieser betriebswirtschaftlich und rechtliche Kenntnisse sowie praktisch erworbene Fertigkeiten in der Aufstellung von Überschuldungsplänen sowie in der Beurteilung von Sanierungskonzepten nach IDW S 6 haben müsse.

Ob der Experte vom Schuldner „unabhängig“ sein muss, regelt das Gesetz nicht. Diese Frage wird von den Gerichten unterschiedlich gehandhabt. Teilweise wird den früheren Beratern des Unternehmens die Möglichkeit einer Bescheinigung verwehrt. Gefordert wird eine absolute Unabhängigkeit (analog § 56 InsO), sozusagen ein Erstkontakt, um Gefälligkeitsbescheinigungen zu verhindern.

Auch die inhaltlichen Anforderungen an die Bescheinigung sind umstritten.

Das Kurzgutachten muss in jedem Fall eine Aussage dazu treffen, ob Zahlungsunfähigkeit bereits eingetreten ist oder lediglich droht. Nur bei drohender Zahlungsunfähigkeit ist das Schutzschirmverfahren erlaubt. Bezüglich der Überschuldungsfrage tauchen ebenfalls Probleme für den Aussteller der Bescheinigung auf. Die Überschuldung setzt nach § 19 InsO eine negative Fortführungsprognose (= Untergang ist wahrscheinlicher als Fortbestand) voraus. Da das Schutzschirmverfahren wiederum voraussetzt, dass die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist, muss der Aussteller der Bescheinigung einen Spagat vollführen. Es muss also dargestellt werden, dass die Sanierungschancen zwar reell, aber nicht überwiegend wahrscheinlich sind.

Einigkeit besteht, dass die Bescheinigung aktuell sein muss. Überwiegend wird gefordert, dass die Bescheinigung nicht älter als eine Woche sein darf.

Auch zum Umfang der gerichtlichen Prüfung der Bescheinigung herrscht Streit. Manche schlagen die Einschaltung eines eigens vom Gericht beauftragten Sachverständigen (§ 5 InsO) vor.

Ein zentrales und exklusives Sonderrecht im Schutzschirmverfahren besteht im Vorschlagsrecht des Schuldners zur Person des (vorläufigen) Sachwalters (§ 270b Abs. 2 S. 2 InsO). Dieses Recht sticht das Mitwirkungsrecht des vorläufigen Gläubigerausschusses aus § 56a InsO. Dass der Schuldner den Sachwalter seines Vertrauens mitbringen darf, ist ein Novum (ein „Kulturbruch“) im Insolvenzrecht. Das soll die Planbarkeit für den Schuldner erhöhen und ihn dafür „belohnen“, dass er bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit beim Insolvenzgericht vorspricht. Der Gesetzgeber hat aber zwei Grenzen gesetzt. So darf der mitgebrachte Sachwalter mit dem Aussteller der Bescheinigung nicht personenidentisch sein (§ 270b Abs. 2 S. 1 InsO). Nach einer verbreiteten Ansicht muss er (über den Wortlaut hinaus) sozietätsverschieden sein.

Liegt ein zulässiger Antrag auf Eigenverwaltung nach §§ 270a, 270 InsO sowie ein Antrag auf Einräumung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans vor und sind die Voraussetzungen nach § 270b Abs. 1 InsO gegeben, ordnet das Gericht die Durchführung des Eröffnungsverfahrens in der besonderen Verfahrensart des Schutzschirmverfahrens (§ 270b InsO) an.

Wird der Schutzschirm angeordnet, gibt es viel Arbeit für den Schuldner, aber auch zahlreiche Sondervorteile. Zum einen erhält der Schuldner bis zu drei Monate Zeit, einen Insolvenzplan auszuarbeiten (§ 270b Abs. 1 S. 2 InsO). Der Zeitraum orientiert sich am Insolvenzgeld. Eine Verlängerung ist nicht möglich, so dass der Plan im Unternehmen schon „angedacht“ sein sollte. Das wird in der Praxis durchaus so gehandhabt. Bei Suhrkamp wurde der Plan beispielsweise bereits nach wenigen Wochen vorgelegt. Eine Verkürzung der Frist ist nur im Ausnahmefall (bei Antrag des Schuldners) angezeigt.

Das Gericht ernennt den vorgeschlagenen vorläufigen Sachwalter. Übergeht das Gericht den Vorschlag des Schuldners, muss es seine Entscheidung gesondert begründen (§ 270b Abs. 2 S. 2 Hs. 2 InsO). Die Entscheidung ist allerdings nicht beschwerdefähig (§ 6 InsO). Hier wird deutlich, wer in dem Verfahren das letzte Wort hat. Der Beschluss über die Bestellung eines Sachwalters (Anordnung des Schutzschirmverfahrens) muss nicht nach § 23 Abs. 1 InsO veröffentlicht werden, da es sich nicht um eine Verfügungsbeschränkung im Sinne des § 21 Abs. 2 InsO handelt.

Da das Schutzschirmverfahren eine Variante der vorläufigen Eigenverwaltung ist, gelten die dortigen Ausführungen zur Aufgabenteilung zwischen Schuldner und Sachwalter (Rn. 502 ff.). Einigkeit besteht, dass der Sachwalter im Schutzschirmverfahren keine insolvenzspezifischen Aufgaben wahrnimmt oder das Verfahren selbst steuert. Daher lehnen Gerichte auch eine Sondervergütung für die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld ab.

Die Begründung von Masseverbindlichkeiten ist nach § 270b Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 55 Abs. 2 InsO ausdrücklich gestattet. Das Gericht muss diese Option auf Antrag des Schuldners anordnen (ohne Ermessenspielraum).

Sinnvoll sind gerichtliche Anordnungen nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO gegenüber Aus- und Absonderungsberechtigten, um den Sanierungserfolg nicht zu gefährden. Diese Anordnungen können aber nicht erzwungen werden („kann“ in § 270b Abs. 2 S. 3 InsO). Auch die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld ist ein wichtiges Thema im Schutzschirmverfahren, da die Löhne für drei Monate „fremdfinanziert“ werden können.

Nach § 270b Abs. 4 InsO gibt es drei Varianten, die zur vorzeitigen Verfahrensaufhebung des Schutzschirmverfahrens führen. Erster Grund ist die Aussichtslosigkeit der Sanierung (§ 270b Abs. 4 S. 1 Nr. 1 InsO). Das soll der Fall sein, wenn wichtige Geschäftspartner wegfallen oder die Hausbank die zugesagten Kredite stoppt.

Das Gericht hat nach Ablauf der Frist zur Vorlage des Insolvenzplans zu entscheiden, ob das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung oder als Regelverfahren eröffnet oder mangels Masse abgewiesen wird.